1

Gründe:

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Die zulässige Beschwerde der Klägerin ist unbegründet.

3

Das Sozialgericht hat zu Recht den Antrag der Klägerin auf Bewilligung von PKH unter Beiordnung von Herrn Rechtsanwalt I abgelehnt. Zur Begründung verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss.

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Ergänzend weist der Senat lediglich darauf hin, dass eine Verletzung rechtlichen Gehörs nicht vorliegt. Beide Beteiligten hatten ausreichend Gelegenheit, zum Schreiben des Klinikums der Universität N, Kinderchirurgische Klinik und Poliklinik, vom 22.06.2004 inhaltlich Stellung zu nehmen. Ein Recht auf Gegenerklärung hat die Klägerin im Prozesskostenverfahren grundsätzlich nicht (vgl. Kalthoener/Büttner/Wrobel-Sachs, Prozesskostenhilfe und Beratungshilfe, 3. Auflage 2003, Rdn. 168); im Übrigen wäre ein solcher Mangel spätestens im Rahmen der vom Sozialgericht nach § 174 Sozialgerichtsgesetz (SGG) getroffenen Abhilfeentscheidung geheilt (dazu Meyer-Ladewig, SGG, 7. Aufl., § 62 Rn. 11a).

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Entgegen der Auffassung der Klägerin kann die für eine Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 73 a SGG erforderliche hinreichende Erfolgsaussicht nach dem bisherigen Ermittlungen nicht mit einem sog. Systemversagen aufgrund der in Deutschland offenbar wenig verbreiteten Operationsmethode nach Duhamel begründet werden. Für die Annahme hinreichender Erfolgsaussicht genügt zwar in der Regel schon, dass eine - nicht ganz entfernt liegende - Möglichkeit des Obsiegens besteht (Bundesverfassungsgericht (BVerfG) NJW-RR 2002, 1069 - 1070 = SGb 2002, 674). Dies kann dann jedoch nicht mehr angenommen werden, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine mögliche Beweisaufnahme zum Nachteil des Antragstellers ausgehen wird (vgl. BVerfG vom 02.02.1993 - 1 BvR 1697/91 = FamRZ 1993, 664 f.; Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 17.02.1998 - B 13 RJ 83/97 R = SozR 3-1500 § 62 Nr. 19).

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So liegt der Fall hier: Unabhängig von der im MDK-Gutachten Dr. O vom 01.10.2003 zu Recht gestellten Frage, ob die von der Klägerin favorisierte Operationsmethode nach Duhamel zwingend ohne weitere medizinische Ermittlungen als notwendig unterstellt werden kann, spricht selbst die bei der Entscheidung über Prozesskostenhilfe gebotene summarische Prüfung bislang nicht dafür, dass die streitige Re-Operation nach der Operationsmethode nach Duhamel nicht innerhalb des Systems der Gesetzlichen Krankenversicherung durch Behandlung durch Vertragsärzte in einem zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Krankenhaus (§ 108 Sozialgesetzbuch V (SGB V)) zu erlangen ist. So hat Prof. Dr. T in seiner vom Sozialgericht eingeholten Stellungnahme vom 22.06.2004 eine solche Operationsmöglichkeit in der Universitätsklinik N grundsätzlich bestätigt. Soweit die Klägerin diese Aussage lediglich unsubstantiiert bestreitet, reicht dies zur Begründung einer hinreichenden Erfolgsaussicht nicht aus. Zwar wird das Sozialgericht im weiteren Verfahren den Einwänden der Klägerin, etwa durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens, nachgehen müssen, die Erfolgsaussichten der Klage sind jedoch nach dem bisherigen Stand der Ermittlungen nicht mehr als offen zu beurteilen. Zwar hat Prof. Dr. T seine Stellungnahme, was vom Bevollmächtigten der Klägerin zu Recht eingewandt wird, ausdrücklich unter dem Vorbehalt "der sehr wenigen schriftlichen Unterlagen" über die Klägerin erteilt. Trotzdem hat er eine von ihm als "sehr selten" bezeichnete Re-Operation der Klägerin nach der Duhamel-Methode "nach mehrfachen vorausgegangenen Operationen eines Morbus Hirschsprung" in der Universitätsklinik N, Kinderchirurgische Klinik und Poliklinik, für grundsätzlich durchführbar erachtet. Bei dieser Sachlage beurteilt der Senat die Erfolgsaussichten der Klage trotz der noch durchzuführenden Beweisaufnahme bestenfalls als vage, nicht jedoch für hinreichend erfolgsversprechend.

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Die hier getroffene Entscheidung erfährt keine Einschränkung durch höherrangiges Gemeinschaftsrecht. So hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) mit Urteil vom 23.10.2003, Az: C-56/01-Inzian (= SozR 4-6050 Art. 22) entschieden, dass der nationale Gesetzgeber berechtigt ist, stationäre Behandlungen in einem anderen Mitgliedstaat von einer vorherigen Genehmigung abhängig zu machen, wenn die gleiche oder eine für den Patienten ebenso wirksame Behandlung rechtzeitig im Gebiet des Mitgliedstaates erlangt werden kann, in dem der Betroffene wohnt. Diesem Erfordernis genügt § 13 Abs. 5 SGB V in seiner aktuellen Fassung (zum früheren Recht vgl. BSG Urt. vom 23.11.1995, Az: 1 RK 5/95 = SozR 3-2500 § 18 Nr.1). Anhaltspunkte, dass die Beklagte nach Auswertung der Stellungnahme von Prof. Dr. T zu Unrecht ihre Zustimmung zu einer Operation in London durch Prof. Dr. T1 versagt hat, sind, wie ausgeführt, für den Senat selbst bei der hier gebotenen summarischen Prüfung nicht ersichtlich.

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Dieser Beurteilung steht schließlich nicht entgegen, dass das Sozialgericht bereits durch Anfragen beim Landesinstitut für den Öffentlichen Gesundheitsdienst NRW und der Universitätsklinik N von Amts wegen Ermittlungen getätigt hat. Nach § 73 a Abs. 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) i.V.m. § 118 Abs. 2 Satz 2 und 3 Zivilprozessordnung (ZPO) war das Sozialgericht zunächst rechtlich gehalten, dem Vorbringen eines sog. Systemversagens nachzugehen, um überhaupt erst die Erfolgsaussichten der Klage beurteilen zu können (wie hier: Zeihe, Das Sozialgerichtsgesetz und seine Anwendung, 8 Auflage, Stand 01. November 2004, Anhang 8 § 114 ZPO RdNr 12 b). Dieses Einholen von Auskünften nach § 118 Abs 2 Satz 2 ZPO kann allein eine hinreichende Erfolgsaussicht nicht begründen.

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Die Entscheidung kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).