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Gründe:

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I.

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Streitig ist die Berechtigung des Antragsgegners, Leistungen in Form eines Darlehens nach § 9 Abs. 4 des Zweiten Buchs Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II) - unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung einer Grundschuld auf das Grundstück der Antragstellerin zu 1) zu gewähren.

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Mit Bescheid vom 08.07.2005 bewilligte der Antragsgegner den Antragstellern Leistungen nach dem SGB II vom 01.08.2005 bis 31.12.2005 nach § 9 Abs. 4 SGB II darlehensweise unter der aufschiebenden Bedingung, dass folgende Voraussetzungen zu erfüllen seien:

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a) Eintragung einer Grundschuld über 8.300,- EUR zugunsten der Stadt N zur Sicherung des Darlehens

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b) Vorlage einer schriftlichen Zusage, dass die Verwertung des unangemessenen Hausgrundstückes C Straße 00, 00000 N, betrieben werde und

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c) ein Lastenzuschuss bei der Wohngeldstelle beantragt werde.

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Die Erfüllung der Bedingung sei bis zum 31.07.2005 nachzuweisen.

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Am 02.08.2005 beantragten die Antragsteller beim Sozialgericht einstweiligen Rechtsschutz mit dem wesentlichen Ziel, Leistungen nach dem SGB II ohne Eintragung eines Grundpfandrechtes zugunsten des Antragsgegners sowie ohne Verpflichtung zur sofortigen Verwertung des Grundstückes zu erhalten.

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Mit Beschluss vom 23.08.2005 hat das Sozialgericht unter Abweisung des Antrages im Übrigen den Antragsgegner verpflichtet, den Antragstellern darlehensweise Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende in Höhe von monatlich 1164,34 EUR ab dem 01.08.2005 bis zum 31.12.2005 zu gewähren. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Regelung nach § 86b Abs. 2 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) seien erfüllt. Nach § 9 Abs. 4 SGB II bestehe wegen der nicht sofortigen Verwertbarkeit des Grundstückes der Antragstellerin zu 1) ein Anspruch auf darlehensweise Gewährung von Leistungen nach dem SGB II in Höhe der Bewilligung im Bescheid vom 08.07.2005. Eine Rechtsgrundlage dafür, diese Bewilligung von der Eintragung einer Grundschuld abhängig zu machen, gebe es nicht.

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Gegen den ihm am 25.08.2005 zugestellten Beschluss richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners vom 31.08.2005, mit der er sich weiter berechtigt sieht, die Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II an die Antragsteller von der Eintragung einer Grundschuld abhängig zu machen. Hierzu nimmt der Antragsgegner Bezug auf den Beschluss des Senats vom 06.07.2005 - L 19 B 25/05 AS ER -.

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Zu Einzelheiten wird auf den Inhalt der Prozessakten und der beigezogenen Akten Bezug genommen.

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II.

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Die Beschwerde des Antraggegners ist zulässig.

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Richtiger Antragsgegner ist der Kreis N-M. Wie der 9. Senat des LSG NW, der seine früher vertretene gegenteilige Auffassung mittlerweile aufgegeben hat (Beschluss vom 30.09.2005 - L 9 B 49/05 AS ER -; aufgegeben durch Beschluss vom 24.11.2005 - L 9 B 87/05 AS ER -) und der 12. Senat des LSG NW (Beschluss vom 22.11.2005 - L 12 B 38/05 AS ER) ist auch der erkennende Senat der Auffassung, dass der Antragsgegner passiv legitimiert ist. Aus § 8 Satz 1 der Satzung über die Durchführung der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem SGB II im Kreis N-M vom 16.12.2004 (Amtliches Kreisblatt - Amtsblatt für den Kreis N-M - vom 30. Dezember 2004, Seiten 293 ff.) ergibt sich nichts Abweichendes. Nach § 8 Satz 1 dieser Satzung obliegt die Durchführung von Rechtsbehelfs- und Rechtsstreitverfahren in allen Fällen dem Kreis. Satz 2 verpflichtet die sogenannten Delegationsnehmer - d.h. hier die kreisfreien Städte bzw. Gemeinden - hieran im erforderlichen Umfang mitzuwirken. Hieraus ist nicht abzuleiten, dass die Aufgabendurchführung nach dem SGB II den kreisangehörigen Kommunen obliegt und lediglich prozessuale Befugnisse dem Kreis zustehen. Vielmehr folgt hieraus, dass die ursprünglich für das Antragsverfahren delegierte Entscheidungsbefugnis der kreisfreien Städte und Gemeinden in allen Rechtsbehelfsverfahren nur noch in einer Mitwirkungsbefugnis bestehen bleibt, der Kreis hingegen in eigener Zuständigkeit und alleine ein Rechtsbehelfs- und Rechtsstreitverfahren durchführt. Ein Verstoß der Satzungsregelung gegen höherrangiges Recht ist nicht zu erkennen. Vielmehr stellt sich die Einschränkung bzw. Rücknahme der eingeräumten Delegation als zulässiger "actus contrarius" zur Delegation im Rahmen der Ermächtigung in § 5 der Kreisordnung für das Land NRW und § 5 Abs. 2 des Gesetzes zur Ausführung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch für das Land NRW (16.12.2004, GV. NRW. S. 821 ff.) dar.

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Die Beschwerde, der das Sozialgericht nicht abgeholfen hat (Beschluss vom 18.04.2003) ist aber nicht begründet.

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Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist zurückzuweisen, insofern sie die mit Bescheid vom 08.07.2005 bewilligten Leistungen nicht ohne Sicherung ihres Zurückerstattungsanspruchs durch Eintragung einer Grundschuld gewähren will. Die Antragsgegnerin qualifiziert ihre Leistungsbewilligung nach dem SGB II im Bescheid vom 08.07.2005 zutreffend als Entscheidung unter einer aufschiebenden Bedingung im Sinne des § 32 Abs. 2 Ziff. 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X).

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Soweit für den Senat erkennbar, gibt es bislang keine höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Frage, ob eine derartige Nebenbestimmung im Sinne einer aufschiebenden Bedingung isoliert angefochten werden kann. Da die neuere Rechtsprechung sowohl des Bundesverwaltungsgerichts als auch des Bundessozialgerichts für alle Nebenbestimmungen die isolierte Anfechtbarkeit zulässt (siehe Engelmann in von Wulffen, SGB X, 5. Auflage, § 32 Randziffern 35 f.), neigt der Senat dazu, das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin als Antrag auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) auszulegen. Prüfungsmaßstab ist demnach, ob die Antragstellerin durch die Leistungsbewilligung mit einer Nebenbestimmung in ihren subjektiven Rechten verletzt ist bzw. ob das Interesse der Antragstellerin, Leistungen nach dem SGB II in Form eines Darlehens ohne Grundbuchsicherung der Antragsgegnerin zu erhalten, gegenüber deren Interesse an einer dinglichen Sicherung ihres Rückerstattungsanspruches zurücktreten muss. Zur Überzeugung des Senats geht diese Interessenabwägung aus den im Folgenden dargestellten Gründen zu Gunsten der Antragstellerin aus.

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Dasselbe Ergebnis käme aber auch zustande, wenn man, wie offensichtlich das Sozialgericht, nicht von einer isolierten Anfechtbarkeit der Nebenbestimmung ausgeht und demzufolge eine Regelungsanordnung nach § 86b Abs. 2 SGG in Betracht zieht. Denn in diesem Falle wäre aus den im Folgenden dargelegten Gründen ein sogenannter Anordnungsanspruch (d.h. die Antragstellerin kann ihren Anspruch auf materielles Recht stützen) glaubhaft gemacht.

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Der Senat ist ebenso wie das Sozialgericht der Auffassung, dass es für eine Leistungsbewilligung unter der aufschiebenden Bedingung einer grundbuchrechtlichen Absicherung der Darlehensrückzahlung (als Nebenbestimmung zur Bewilligung) im SGB II - im Gegensatz zum Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch - Sozialhilfe (SGB XII) und zum Bundessozialhilfegesetz (BSHG) - keine Ermächtigungsgrundlage gibt (anders noch: Beschluss des Senats vom 06.07.2005 - L 19 B 25/05 AS ER - ; die generelle Zulässigkeit einer dinglichen Sicherung ausdrücklich offen lassend bei Verneinung eines Anordnungsgrundes im Sinne von § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG - Beschluss des LSG NW vom 01.12.2005 - L 9 B 101/05 AS ER).

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§ 9 Abs. 4 SGB II gewährt in Fällen, in denen der sofortige Verbrauch oder die sofortige Verwertung von zu berücksichtigendem Vermögen nicht möglich ist oder eine besondere Härte bedeuten würde, mit der Formulierung "in diesem Fall sind die Leistungen als Darlehen zu erbringen" einen dem Wortlaut nach nicht im Ermessen der Verwaltung stehenden Leistungsanspruch. Dagegen lautet die Formulierung der Parallelvorschrift in § 91 SGB XII: " ... soll die Sozialhilfe als Darlehen geleistet werden. Die Leistungserbringung kann davon abhängig gemacht werden, dass der Anspruch auf Rückzahlung dinglich oder in anderer Weise gesichert wird." § 91 SGB XII nimmt damit den Wortlaut von § 89 BSHG auf und folgt in seiner Anwendung dessen Auslegung (Wahrendorf in Grube/Wahrendorf SGB XII, § 91 Rdnrn. 1ff).

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§ 9 Abs. 4 SGB II enthält damit weder eine ausdrückliche Ermächtigung, eine Absicherung zu verlangen, noch stellt die Vorschrift ihrem Wortlaut nach die Leistungsgewährung selbst in das Ermessen der Verwaltung. § 9 Abs. 4 SGB II in direkter Anwendung erlaubt es nicht, die Gewährung gesetzlich zustehender Leistungen von einer dinglichen oder anderweitigen Sicherung der Rückzahlung abhängig zu machen. Dies gilt namentlich im Hinblick auf die hier streitige aufschiebende Bedingung, die nach § 32 Abs. 1 SGB X nur zulässig wäre, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen wäre oder sicherstellen sollte, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Leistungsbewilligung erfüllt werden. (Mecke in Eicher/ Spellbrink, SGB II, § 9, Rdnr. 49; Brühl in LPK-SGB II, § 9 Rdnr. 43 m.w.N.; Beschluss des SG Gelsenkirchen vom 25.04.2005 - S 11 AS 15/05 ER - ). Die gegenteilige Auffassung (ohne Begründung: Sauer in Jahn, SGB II, Stand Januar 2005, § 9 Rdnr. 17; gestützt auf die Begründung, die Zulässigkeit des Verlangens nach auch dinglicher Absicherung ergebe sich aus einer Analogie zu § 91 Satz 2 SGB XII: Hengelhaupt in Hauck/ Noftz, SGB II, Stand Oktober 2005, § 9 Rdnrn. 147, 148; Dienstanweisung der Bundesagentur für Arbeit 5.2 Abs. 3 zu § 9) teilt der Senat nicht.

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Der existenzsichernde Charakter der streitigen Leistungen der Grundsicherung nach dem SGB II, die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Gesetzesvorbehalts in Art. 20 des Grundgesetzes und die gesetzliche Regelung in § 31 SGB I lassen einen Analogieschluss zu § 91 Satz 2 SGB XII nicht zu. Zudem ist eine unbedachte Regelungslücke als weitere Voraussetzung der Analogiebildung bei erster Sichtung der Gesetzesmaterialien nicht zu erkennen. Insoweit heißt es in der Begründung zum Entwurf eines 4. Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt in der Bundestagsdrucksache 15/1516 vom 05.03.2003 zu der nun in § 9 Abs. 4 SGB II enthaltenen Regelung: "Hilfebedürftig ist auch Derjenige, der wegen tatsächlicher oder rechtlicher Hindernisse das zu berücksichtigende Vermögen objektiv nicht sofort verwerten kann. Darüber hinaus ist derjenige hilfebedürftig, für den die sofortige Verwertung eine Härte bedeuten würde, beispielsweise bei einer kapitalbildenden Lebensversicherung kurz vor dem vereinbarten Auszahlungszeitpunkt. In beiden Fällen werden die Leistungen zum Lebensunterhalt nur als Darlehen erbracht".

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Der Senat verkennt hierbei nicht die noch im Beschluss vom 06.07.2005 in den Vordergrund gestellte Zweckmäßigkeit einer grundbuchrechtlichen Sicherung ansonsten gefährdeter Rückzahlungsansprüche. Das nicht zu leugnende praktische Bedürfnis hat bereits zu dem Vorschlag geführt, den Gesetzgeber zur Klarstellung der Zulässigkeit einer Absicherung von Darlehen im Rahmen von § 9 Abs. 4 SGB II aufzufordern (Vorlage zu Top 2.2 Entwurf "Erste Änderungsbedarfe zum SGB II" 9. zur Sitzung des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge - Arbeitskreis "Grundsicherung und Sozialhilfe" - am 19. Mai 2005 -).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 SGG in entsprechender Anwendung.

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Eine Beschwerde gegen diesen Beschluss an das Bundessozialgericht ist nach § 177 SGG nicht zulässig.