1

Gründe:

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I.

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Der 1964 geborene Antragsteller (ASt.) war vom 15.09.2004 bis zum 15.04.2005 in einem von vornherein befristeten Arbeitsverhältnis als Kraftfahrer beschäftigt.

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Am Montag, dem 18.04.2004, meldete er sich arbeitsuchend und beantragte die Wiederbewilligung des ihm zustehenden Restanspruchs auf Arbeitslosengeld (Alg). Zugleich beantragte er Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II - Alg II).

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Mit Bescheid vom 23.05.2005 bewilligte die Antragsgegnerin (Ag.) dem ASt. ab dem 16.04.2005 Alg unter Berücksichtigung eines Abzugs von 15,88 EUR täglich. Hierzu hatte die Ag. dem ASt. bereits mit Schreiben vom 20.05.2005 in "Erläuterungen zum Bewilligungsbescheid" "ergänzend zu dem gesondert zugehenden Bewilligungs- /Änderungsbescheid" mitgeteilt, gemäß § 140 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) mindere sich der Anspruch um 35 EUR für jeden Tag der verspäteten Meldung (längstens jedoch für 30 Tage). Daraus errechne sich ein Minderungsbetrag von insgesamt 1.050 EUR. Die Höhe des Abzugs von der täglichen Leistung betrage 15,88 EUR, wobei die Anrechnung mit dem 16.04.2005 beginne und voraussichtlich mit der Zahlung von Alg für 67 Leistungstage ende.

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Nachdem der ASt. am 07.06.2005 beim Sozialgericht (SG) Gelsenkirchen einen Antrag auf einstweilige Anordnung anhängig gemacht hatte, mit dem er die ungekürzte Auszahlung von Alg nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen geltend begehrt, zahlte ihm die Ag. die für die Zeit vom 16.04. - 31.05.2005 einbehaltenen Beträge nach.

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Zugleich legte der ASt. Widerspruch gegen den Bewilligungsbescheid vom 23.05.2005 ein.

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Leistungen nach dem SGB II hatte der ASt. bis zum 14.06.2005 nicht erhalten. In einem vom SG anberaumten Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage hat der ASt. angegeben, er habe von einer Pflicht zur frühzeitigen Meldung nichts gewusst.

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Mit Beschluss vom 13.07.2005 hat das SG die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Klägers vom 07.06.2005 gegen den Bescheid über die Anspruchsminderung vom 20.05.2005 angeordnet. Das SG hat zur Begründung ausgeführt, der Bescheid vom 20.05.2005 sei offensichtlich rechtswidrig. § 37b Satz 2 SGB III sei bezüglich der darin geregelten Obliegenheit zur unverzüglichen Meldung zu unbestimmt; die Sanktionsfolge des § 140 SGB III könne daher in Fällen der Arbeitslosmeldung bei befristeten Arbeitsverhältnissen generell nicht eintreten.

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Gegen die ihr am 15.07.2005 zugestellte Beschwerde hat die Ag. am 18.08.2005 Beschwerde eingelegt. Sie ist der Auffassung, angesichts beim Bundessozialgericht (BSG) anhängiger Verfahren zur Problematik des § 37 b Satz 2 SGB III sei von einer grundsätzlichen Rechtsfrage auszugehen, die noch höchstrichterlich geklärt werden müsse. Das SG gehe daher zu Unrecht von einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aus. Für den Zeitraum der erfolgten Kürzung habe der ASt. im Übrigen Leistungen nach dem SGB II beantragt, sodass sein Lebensunterhalt durch Aufstockung des geminderten Alg I mit Alg II gesichert gewesen sei.

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Der ASt. hat hierzu ausgeführt, dass er eine Obliegenheit zur sofortigen Meldung nicht gekannt habe.

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Die Ag. wiederum hat einen Aufhebungsbescheid vom 22.09.2004 übersandt, in dem es ausdrücklich u.a. heißt:

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"Stehen Sie in einem befristeten Arbeitsverhältnis oder in einem anderen Versicherungspflichtverhältnis , müssen Sie sich 3 Monate vor dessen Beendigung arbeitsuchend melden. Bitte beachten Sie, dass eine verspätete Meldung zu einer Verringerung der Höhe ihres zukünftigen Leistungsanspruchs führen kann.".

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Der ASt. hält diese Belehrung für objektiv falsch, da sie dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift des § 37b SGB III widerspreche.

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Die Anfrage des Senats zum Bezug von Alg II hat der ASt. nicht beantwortet.

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Im laufenden Gerichtsverfahren hat die Ag. den Widerspruch des ASt. gegen den Bescheid vom 23.05.2005 als unbegründet zurückgewiesen (Widerspruchsbescheid vom 02.08.2005).

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verwaltungsakte der Ag. sowie der Gerichtsakte Bezug genommen, der der Entscheidung zu Grunde liegt.

18

II.

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Die zulässige Beschwerde, der das Sozialgericht (SG) nicht abgeholfen hat (Entscheidung vom 17.07.2005), ist begründet.

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Entgegen den Ausführungen des SG ist der Antrag des Klägers als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 86 b Abs. 2 SGG auszulegen. Unabhängig davon, ob es sich bei dem Schreiben des Ag. vom 20.05.2005 um einen Bescheid mit Verwaltungsaktsqualität handelt, ist dem Kläger mit der vom SG angeordneten aufschiebenden Wirkung eines etwaigen Widerspruchs (aktenkundig ist im Übrigen alleine ein Widerspruch gegen den Bewilligungsbescheid vom 23.05.2005) nicht geholfen, da der Bewilligungsbescheid selbst die Minderung des Alg enthält und mit dem Schreiben vom 20.05.2005 auch keine laufende Leistung entzogen bzw. herabgesetzt wird (vgl. § 86a Abs. 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz [SGG]). Auch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs bzw. der Klage gegen den Bescheid vom 23.05.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.08.2005 wird dem Begehren des ASt. nicht gerecht, da er eine ungekürzte Auszahlung des Alg nicht erreichen könnte.

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Soweit aber ein Fall des § 86b Abs. 1 Satz 2 SGG nicht vorliegt, kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag gemäß § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG (Regelungsanordnung) eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint.

22

Für den Erlass einer einstweiligen Anordnung sind Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch, d.h. die Rechtsposition, deren Durchsetzung im Hauptsacheverfahren begehrt wird, geltend und die zur Begründung erforderlichen Tatsachen glaubhaft zu machen (§ 86 b Abs. 2 Satz 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG) i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO)). Der Anordnungsanspruch bezieht sich auf die Erfolgsaussicht im Hauptsacheverfahren und ist jedenfalls dann gegeben, wenn diese wahrscheinlich ist.

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Der ASt. hat vorliegend bereits einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Zutreffend hat die Ag. darauf verwiesen, dass der ASt. durch die zeitgleich mit dem Alg beantragten Leistungen nach dem SGB II wirtschaftlich abgesichert war/ist. Zwar hat er bis zum 14.06.2005 nach den vorliegenden Unterlagen der Ag. keine Leistungen nach dem SGB II erhalten. Dies war insoweit aber schon deshalb nicht erforderlich, weil die Ag. die ursprünglich angeordnete Kürzung bis Ende Juni 2005 in Höhe von 711 EUR rückgängig gemacht hat. Der Senat geht trotz der vom ASt. nicht beantworteten Anfrage bezüglich eines sich anschließenden Bezuges von Alg II von einer Sicherung des ASt aus. Auch in Anbetracht der insgesamt beabsichtigten Kürzung von 1.050 EUR ist ein Anordnungsgrund etwa wegen einer drohenden finanziellen und kurzfristig nicht zu überbrückenden Notlage nicht glaubhaft.

24

Aber auch das Bestehen eines Anordnungsanspruchs ist zweifelhaft. Das BSG hat zwischenzeitlich, was das SG bei seiner Entscheidung nicht hat berücksichtigen können, entschieden, dass § 37b Satz 2 SGB III inhaltlich nicht so unbestimmt ist, dass bei einem von vornherein befristeten Arbeitsverhältnis für den Versicherten in einer verfassungsrechtlich nicht mehr hinzunehmenden Weise unklar bliebe, zu welchem Zeitpunkt die Obliegenheit zur "Arbeitsuchendmeldung" einsetzt (vgl. BSG, Urteil vom 20.10.2005, Az.: B 7a AL 50/05 R, zitiert nach der Pressemeldung des BSG vom 20.10.2005, verfügbar unter ) www.bundessozialgericht.de.

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Angesichts des von der Ag. übersandten Bescheides vom 22.09.2005 spricht nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung mehr für als gegen ein Kennenmüssen des ASt. von der ihn treffenden Obliegenheit. Jedenfalls wären insoweit aber ggf. weitere Ermittlungen im Hauptsacheverfahren erforderlich.

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Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

27

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 177 SGG).