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Tatbestand:

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Streitig ist ein Anspruch des Klägers auf Überbrückungsgeld nach (§ 57 SGB III) Sozialgesetzbuch Drittes Buch - Arbeitsförderung.

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Der Kläger bezog bis zur Erschöpfung des Anspruches am 16.02.2004 Arbeitslosengeld. Den am 09.03.2004 gestellten Antrag auf Arbeitslosenhilfe lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 10.03.2004 bzw. Widerspruchsbescheid vom 22.03.2004 wegen fehlender Bedürftigkeit ab. Die hiergegen gerichtete Klage (S 20 AL 76/04, SG Köln) hat der Kläger zurückgenommen.

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Am 30.03.2004 beantragte der Kläger die Bewilligung von Überbrückungsgeld zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit und erklärte, am 07.04.2004 eine selbständige Tätigkeit aufnehmen zu wollen. Er legte eine Gewerbeanmeldung vor, in der als Beginn der angemeldeten Tätigkeit der 07.04.2004 eingetragen ist. Mit Bescheid vom 20.04.2004 lehnte die Beklagte den Antrag ab, da es an einem engen zeitlichen Zusammenhang der Tätigkeitsaufnahme zu dem Bezug der Entgeltersatzleistung fehle. Sie wies den Widerspruch des Klägers mit Bescheid vom 24.06.2004 zurück. Mit der Klage zum Sozialgericht hat der Kläger seinen Anspruch weiterverfolgt.

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Mit Urteil ohne mündliche Verhandlung vom 11.03.2005 hat das Sozialgericht der Klage stattgegeben und die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 20.04.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 24.06.2004 verurteilt, dem Kläger Überbrückungsgeld ab dem 07.04.2004 nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu bewilligen: Die Voraussetzungen des § 57 SGB III lägen vor, insbesondere bestehe ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Bezug der Entgeltersatzleistung bis zum 16.02.2004 und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit ab dem 07.04.2004. Auch angesichts der vom Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung geäußerten Vorstellung von einem Übergangszeitraum von etwa einem Monat könne auf die Rechtsprechung zur Vorgängervorschrift in § 55a AFG zurückgegriffen werden, nach der unter anderem auch eine 8-wöchige Sperrzeit noch als unschädlich angesehen worden zu. Zur weiteren Begründung wird auf das Urteil Bezug genommen.

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Gegen das ihr am 11.04.2005 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten vom 09.05.2005, mit der sie einen engen zeitlichen Zusammenhang im Sinne von § 57 SGB III nicht gewahrt sieht. Ein Rückgriff auf die Rechtsprechung zur vorhergehenden Norm in § 55a AFG sei nicht möglich.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 11.03.2005 zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er schließt sich der Begründung des angefochtenen Urteiles an und betont, dass er durchgehend mit der Beklagten Kontakt gehalten habe.

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Zu weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Prozessakten und der beigezogenen Verwaltungsakten Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung des Senates gewesen sind.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Berufung ist begründet. Das angefochtene Urteil war zu ändern und die Klage abzuweisen, weil der angefochtene Bescheid vom 20.04.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 24.06.2004 rechtmäßig ist. Ein Anspruch auf Überbrückungsgeld nach § 57 SGB III steht dem Kläger (schon deshalb) nicht zu, weil zwischen dem Vorbezug von Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit kein enger zeitlicher Zusammenhang bestanden hat. Der Anspruch auf Überbrückungsgeld setzt insoweit nach § 57 Abs. 2 Nr. 1a SGB III - hier anwendbar in der Fassung durch das dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003(BGBl. I S. 2848), in Kraft getreten am 01.01.2004 - voraus, dass der Arbeitnehmer "in engem zeitlichem Zusammenhang mit der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit ... Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch bezogen hat oder einen Anspruch hierauf hätte".

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Da nach bestandskräftiger Ablehnung eines Anspruches auf Arbeitslosenhilfe wegen fehlender Bedürftigkeit kein Anspruch des Klägers auf Leistungen nach dem SGB III mehr bestand, ist der Beginn des zu überprüfenden Zeitraumes mit dem 16.02.2004, dem letzten Tag des Anspruchs auf Arbeitslosengeld, zu datieren.

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In Übereinstimmung mit den Angaben des Klägers sowohl gegenüber der Beklagten als auch der Gewerbeaufsichtsbehörde hat er seine selbständige Tätigkeit am 07.04.2004, dem Tag, für den er ein selbständiges Gewerbe angemeldet hatte, aufgenommen.

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Zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit ist - im Gegensatz zu bloßen Vorbereitungshandlungen - eine außenwirksame und von außen erkennbare Tätigkeit erforderlich, die unter anderem in der Gewerbeanmeldung zu sehen sein kann (Stratmann in Niesel, SGB III, 3. Auflage, § 57 Rnr. 3a; Bernard in Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 9 B Rnr. 107, S. 530 jeweils mit weiteren Nachweisen).

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Von einer vor dem 07.04.2004 liegenden Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit durch den Kläger kann - abgesehen davon, dass dies seinen eigenen Angaben gegenüber der Beklagten und der Gewerbeaufsicht widerspräche - schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil er noch am 09.03.2004 Arbeitslosenhilfe beantragt und hierdurch konkludent erklärt hatte, weiterhin beschäftigungslos im Sinne von § 119 SGB III zu sein, d.h. keiner Tätigkeit von wöchentlich 15 Stunden oder mehr nachzugehen (§ 119 Abs. 3 SGB III). Dementsprechend hat sich der Kläger erst am 08.04.2004 bei der Abgabe seines Antrags auf Überbrückungsgeld für die Zeit ab dem 07.04.2004 aus dem Leistungsbezug abgemeldet.

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Bei einem Abstand von 51 Tagen zwischen dem letzten Bezug von Arbeitslosengeld (am 16.02.2004) und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit (am 07.04.2004) besteht zur Überzeugung des Senats kein enger zeitlicher Zusammenhang im Sinne von § 57 Abs. 2 Nr. 1 SGB III mehr.

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Diese Auffassung gründet auf die Historie des Gesetzes: § 55a AFG forderte mit der Formulierung " ... wenn der Arbeitslose bis zur Aufnahme dieser Tätigkeit mindestens vier Wochen Arbeitslosengeld oder Arbeitslosenhilfe bezogen hat" seinem Wortlaut nach einen zeitlich unmittelbaren Zusammenhang. Diesen Zusammenhang hat das Bundessozialgericht in mehreren Entscheidungen (Zusammenfassung im Urteil vom 24.06.1993 - 11 RAr 1/92 -, SozR3-4100 § 55a Nr. 4) auch dann als gewahrt angesehen, wenn z.B. wegen des Eintritts einer Sperrzeit der Leistungsanspruch ruhte. Noch die ursprüngliche Fassung von § 57 SGB III brachte keine von § 55a AFG in dieser Hinsicht abweichende Regelung. Mit dem Zweiten SGB III-Änderungsgesetz dann wurde zum 01.08.1999 das Erfordernis des "engen zeitlichen Zusammenhanges" eingeführt. Zur Begründung heißt es (Bundestagsdrucksache I 14/873 Seite 12 zu Nr. 6 (§ 57), Buchstabe a, aa): "Die Änderung dient der Klarstellung, dass zwischen dem vorherigen Leistungsbezug oder der geförderten Beschäftigung und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit ein Übergangszeitraum (etwa ein Monat) liegen darf. Eine als absolut verstandene Unmittelbarkeit des Überganges würde dem praktischen Erfordernis bei der Existenzgründung, die keinen punktuellen Vorgang darstellt, nicht gerecht."

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Diese zeitliche Vorgabe ist nach Auffassung des Senates auch für die Auslegung des Tatbestandsmerkmales des "engen zeitlichen Zusammenhanges maßgebend (so auch die Literaturmeinung (Stratmann, a.a.O., Rnr. 8; Bernard, a.a.O., Rnr. 108; Winkler in Gagel, SGB III, Bd. I, Stand Mai 2005, § 57 Rnr. 12; Stark in Wissing, PK-SGB III § 57 Rnr. 6; Petzold in Hauck-Noftz, SGB III, Bd. 1, Stand August 2005, § 57 Rnr. 4). Ob der Zwischenzeitraum - entsprechend der Dienstanweisung der Beklagten 57.20 (zitiert bei Stark, a.a.O.) - strikt auf einen Monat zu begrenzen ist bzw. die Umstände des Einzelfalles die schematische Anwendung einer im Gesetz selbst nicht genannten Monatsfrist ausschließen können (Stark, a.a.O.) ist hier nicht zu entscheiden. Denn 51 Tage sind eher zwei als "etwa ein" Monat. Dieser Zeitabstand überschreitet die Vorgabe des Gesetzgebers von etwa einem Monat erheblich. Besondere Umstände dieses Einzelfalles legen eine erweiternde Auslegung nicht nahe. Entgegen seinem Vortrag im Berufungsverfahren kann sich der Kläger wegen des zeitlichen Abstandes zwischen dem Leistungsbezug und seiner selbständigen Tätigkeit nicht auf einen Beratungsfehler der Beklagten berufen. Denn ausweislich des elektronisch gespeicherten Beratungsvermerkes vom 15.09.2003 hat der Kläger bereits an dem Tag, an dem er von seinem Vorhaben, sich selbständig zu machen, berichtet hat, Informationen sowie einen Hinweis auf die rechtzeitige Antragstellung erhalten. Am 09.03.2004 berichtete er dann von konkreten Gesprächen mit einem möglichen Auftraggeber; er erhielt Informationen zum Bezug von Überbrückungsgeld einerseits und Arbeitslosenhilfe andererseits. Vor diesem Hintergrund konnte sein Antrag auf Arbeitslosenhilfe vom 09.03.2004 nur so verstanden werden, dass er zumindest derzeit nicht die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit beabsichtigte. Der Kläger stellte nach der elektronischen Aufzeichnung erst am 30.03.2004 einen Antrag auf Überbrückungsgeld. Eine Fehlberatung seitens der Beklagten ist daher auszuschließen.

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0b die vorerwähnte erweiternde Rechtsprechung des BSG zu § 55a AFG unter der Geltung der Neufassung von § 57 SGB III noch Anwendung finden kann, hatte der Senat nicht zu entscheiden. Denn sie betraf allein Fälle, in denen ein Stammrecht auf eine Lohnersatzleistung bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit bestanden hat. Hier dagegen hatte der Kläger seinen Anspruch auf Arbeitslosengeld ausgeschöpft, ein Anspruch auf Arbeitslosenhilfe war bestandskräftig abgelehnt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

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Ein Anlass zur Zulassung der Revision durch den Senat nach § 160 SGG besteht nicht.