1

Tatbestand:

2

Streitig ist ein Anspruch des Klägers auf vorgezogene Altersrente bei Arbeitslosigkeit ab 01.08.1996 bis zum 31.07.2001, der davon abhängt, dass 8 Jahre Pflichtbeiträge innerhalb der letzten 10 Jahre vor Beginn der Rente gemäß § 38 Nr. 3 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch - Gesetzliche Rentenversicherung - (SGB VI) in der bis 31.12.1999 geltenden Fassung vorliegen. Der am 00.00.1936 geborene Kläger war bis zum 31.12.1988 versicherungspflichtig beschäftigt und bezog vom 02.01.1989 bis zum 28.02.1991 Arbeitslosengeld. Auf seinen Antrag vom 22.02.1991 bewilligte ihm die Beigeladene mit Bescheid vom 21.03.1991 Arbeitslosenhilfe für den Zeitraum vom 01.03.1991 bis zum 20.11.1991. Diese Bewilligung wurde mit Bescheid vom 29.11.1991 ab dem 16.11.1991 aufgehoben, nachdem der Kläger zwei Meldeaufforderungen zum 15.11.1991 und 25.11.1991 nicht nachgekommen war. Erst am 23.04.1996 meldete sich der Kläger erneut arbeitslos und beantragte die Bewilligung von Arbeitslosenhilfe. Diesen Antrag lehnte die Beigeladene mit Bescheid vom 25.09.1996 mit der Begründung ab, der frühere Anspruch auf diese Leistung sei erloschen, weil seit dem letzten Tag des Bezuges ein Jahr vergangen sei und der Kläger einen neuen Leistungsanspruch nicht erworben habe.

3

Am 12.08.1996 stellte der Kläger bei der Beklagten einen Antrag auf Altersrente wegen Arbeitslosigkeit bei Vollendung des 60. Lebensjahres (§ 38 SGB VI alter Fassung). Hierzu erklärte er, ab dem 16.11.1991 arbeitslos ohne Leistungsbezug gewesen zu sein. Er habe allerdings keinen Antrag gestellt, weil er ab 01.01.1992 eine Betriebsrente erhalten habe. Gleichwohl sei er beim Fachvermittlungsdienst für besonders qualifizierte Fach- und Führungskräfte beim Arbeitsamt L geführt worden. Mit Schreiben vom 17.12.1996 versagte die Beigeladene eine Bestätigung der Zeit der Arbeitslosigkeit vom 16.11.1991 bis 22.04.1996. Hierin wird ausgeführt, der Kläger sei ab dem 16.11.1991 nach § 120 AFG aus dem Leistungsbezug abgemeldet (gewesen), nachdem er auf zwei Einladungen der Arbeitsvermittlung nicht erschienen sei. Mit Bescheid vom 21.03.1997 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers mit der Begründung ab, die erforderliche 8jährige Pflichtbeitragszeit innerhalb der letzten Jahre vor Antragstellung liege beim Kläger nicht vor. Der hiergegen eingelegte Widerspruch des Klägers wurde mit Bescheid vom 16.09.1998 zurückgewiesen mit der Begründung, unter Berücksichtigung der zurückgelegten Anrechnungszeiten ergebe sich für den Kläger ein 10-Jahres-Zeitraum vom 01.09.1983 bis zum 31.07.1996 mit 64 Monaten an Pflichtbeiträgen (anstelle der erforderlichen 96 Monate). Die Zeit ab 16.11.1991 könne nicht zur Verlängerung des Zehn-Jahres-Zeitraumes dienen, da sie keine Anrechnungszeit sei. Für die Anerkennung einer Anrechnungszeit wegen Arbeitslosigkeit sei die Meldung beim örtlich zuständigen Arbeitsamt zwingend erforderlich, liege aber bis zur erneuten Meldung am 23.04.1996 nicht vor. Mit der Klage zum Sozialgericht hat der Kläger gerügt, ihm sei zu keinem Zeitpunkt von der Beigeladenen mitgeteilt worden, dass ihm Nachteile entstünden, wenn er seine persönliche Arbeitslosmeldung nicht erneuere. Auch habe er wegen fortbestehenden Kontaktes zum Fachvermittlungsdienst für besonders qualifizierte Fach- und Führungskräfte diesem Erfordernis genügt. Mit Urteil vom 07.02.2003 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Auf die Urteilsgründe wird Bezug genommen.

4

Gegen das am 21.02.2003 zugestellte Urteil richtet sich die am 10.03.2003 eingelegte Berufung, mit der der Kläger eine Ersetzung der Arbeitslosmeldung über einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch deswegen verlangt, weil er dem Fachvermittlungsdienst des Arbeitsamtes L auch nach dem 15.11.1991 weiter zur Verfügung gestanden habe und die Beigeladene einen erforderlichen Hinweis auf die nachteiligen Folgen eines Unterlassens weiterer Meldungen ab 1991 nicht erteilt habe. Der Kläger selbst - nicht sein Prozessbevollmächtigter - weist darauf hin, aus der Arbeitslosmeldungsverordnung (Verordnung zur Wirkung der Arbeitslosmeldung vom 23.04.1998) ergebe sich rückwirkend von 1991 bis 1996, dass er als fortlaufend arbeitslos gemeldet zu behandeln sei.

5

Der Kläger beantragt,

6

das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 07. Februar 2003 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 21.03.1997 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 16.09.1998 zu verurteilen, ihm Altersrente ab 01.08.1996 bis 31.07.2001 zu bewilligen.

7

Die Beklagte beantragt,

8

die Berufung zurückzuweisen.

9

Die Beklagte hält das angefochtene Urteil für richtig.

10

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

11

Zu weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Prozessakten unter Einschluss der beigezogenen Akten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

12

Entscheidungsgründe:

13

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das angefochtene Urteil bestätigt den Bescheid der Beklagten vom 21.03.1997 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 16.09.1998 zu Recht. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Altersrente wegen Arbeitslosigkeit nach § 38 SGB VI in der bis Ende 1999 geltenden Fassung nicht zu, weil er in den letzten 10 Jahren vor Beginn der Rente keine 8 Monate Pflichtbeiträge (96 Monate) für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit hat, wobei sich der Zeitraum von 10 Jahren um Anrechnungszeiten und Zeiten des Bezuges seiner Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit, die nicht auch Pflichtbeitragszeiten aufgrund einer versicherten Beschäftigung oder Tätigkeit sind, verlängert (§ 38 Nr. 3 SGB VI alter Fassung). In dem danach maßgeblichen Zeitraum vom 01.08.1986 bis 31.07.1996 liegen beim Kläger 26 Monate mit Pflichtbeitragszeiten vor. Wegen § 237 Abs. 1 Sätze 1, 2 Nr. 1 SGB VI alter Fassung liegen im danach maßgeblichen Zeitraum vom 01.09.1983 bis 31.07.1996 auch lediglich 94 anstelle der erforderlichen 96 Monate mit Pflichtbeiträgen, so dass die Anwendbarkeit von § 237 SGB VI alter Fassung dahinstehen kann. Eine weitere Verlängerung des Berücksichtigungszeitraumes durch Anrechnungszeiten (§ 38 Satz 1 Nr. 3 2. Halbsatz SGB VI alter Fassung) ist nicht möglich. Insbesondere liegt für die Zeit vom 16.11.1991 bis zum 22.04.1996 keine Anrechnungszeit nach § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI vor. Hiernach sind Anrechnungszeiten Zeiten, in denen Versicherte wegen Arbeitslosigkeit bei einem deutschen Arbeitsamt als Arbeitssuchende gemeldet waren und eine öffentlich-rechtliche Leistung bezogen oder nur wegen des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens nicht bezogen haben. Im Zeitraum ab dem 16.11.1991 hat der Kläger aber weder eine öffentlich-rechtliche Leistung bezogen noch wegen des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens nicht bezogen. Denn die bis zum 15.11.1991 wirksame Bewilligung der Arbeitslosenhilfe mit Bescheid vom 21.03.1991 hat die Beigeladene mit bestandskräftigem Bescheid vom 29.11.1991 ab dem 16.11.1991 aufgehoben. In der Folgezeit hat der Kläger nicht nur wegen des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens Leistungen nicht bezogen, sondern insbesondere deswegen, weil er sich in der Folgezeit weder persönlich arbeitslos gemeldet noch Leistungen beantragt hat. Hierfür erforderlich waren für den gesamten in Betracht kommenden Zeitraum nach §§ 15 Abs. 2, 105 Satz 1, 134 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) i. V. m. § 4 der auf § 132 Abs. 2 Satz 1 AFG gestützten "Anordnung des Verwaltungsrates der Beigeladenen über die Meldepflicht" spätestens alle drei Monate erneuerte persönliche oder - bei entsprechender Zulassung - auch telefonisch erfolgende Meldung des Arbeitslosen beim Arbeitsamt. Die gleiche Voraussetzung gilt für die Berücksichtigung einer Anrechnungszeit nach § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI nach der insoweit konstanten Rechtsprechung der Obergerichte (BSG SozR 3-2600 § 58 Nr. 2 = NZS 1995, 183 im Anschluss an BSGE 68, 163 = SozR 3-2200 § 1259 Nr. 4 = NZA 1991, 829; Niesel in KasslerKommentar zum SGB VI, Stand November 2003, § 58 SGB VI RdNr. 29 ff. m. w. N.). Dementsprechend liegt auch für keines der im streitigen Zeitpunkt liegenden Kalenderjahre eine nach § 93 SGB VI jährlich von der Arbeitsverwaltung dem Rentenversicherer zu erstattende schriftliche Meldung der gespeicherten Zeit vor, welcher der Beweiswert einer öffentlichen Urkunde im Sinne von § 418 ZPO (BSG SozR 3-2200 § 1259 RVO Nr. 4) zukäme. Eine durch persönliche Vorsprache spätestens alle drei Monate oder zumindest telefonisch alle drei Monate erneuerte Meldung bei der Arbeitsverwaltung hat der Kläger aber weder behauptet noch wäre sie sonst ersichtlich. Eine persönliche Arbeitslosmeldung ist auch nicht deswegen ausnahmsweise entbehrlich, weil der Kläger Leistungen der Arbeitsverwaltung nach den erleichterten Voraussetzungen von § 105 c AFG (nun: § 428 SGB III) in Anspruch genommen hat. Hiernach bestanden Leistungsansprüche bei Arbeitnehmern ab dem 58. Lebensjahr ausnahmsweise auch dann, wenn sie nicht arbeitsbereit waren und nicht alle Möglichkeiten nutzten bzw. nutzen wollten, um ihre Beschäftigungslosigkeit zu beenden. Denn - abgesehen davon, dass der Kläger bei Beginn des möglichen Anrechnungszeitraumes sein 58. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte und eine Willensäußerung des Inhaltes, er wolle Leistungen nach § 105 c AFG in Anspruch nehmen, fehlt, - fordert die Rechtsprechung auch für diesen Fall zur Annahme einer Anrechnungszeit wegen Arbeitslosigkeit ohne Leistungsbezug, dass der Arbeitslose sich wenigstens alle drei Monate bei der Arbeitsverwaltung als weiterhin eine versicherungspflichtige Beschäftigung oder Erwerbstätigkeit suchend gemeldet hat (BSG, Urteil vom 18.07.1996, - 4 RA 69/95 = SozR 3-2600 § 58 Nr. 6 unter Anschluss an BSG, Urteil vom 08.02.1996, - 13 RJ 19/95 - = BSG 78, 1 = SozR 3-2600 § 58 Nr. 5).

14

Der Kläger ist auch nicht wegen der von ihm angenommenen fehlerhaften Beratung seitens der Arbeitsverwaltung aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruches - zu dessen Voraussetzung auf die Begründung des angefochtenen Urteiles Bezug genommen wird - so zu stellen, als habe er seine Meldung alle drei Monate erneuert.

15

Hierbei ist - wiederholt - darauf hinzuweisen, dass ein Beratungsfehler schon deshalb nicht vorliegt, weil der Kläger aus den Merkblättern der Beigeladenen, deren Erhalt und Lektüre er zuletzt bei seinem Antrag vom 21.02.1991 unterschriftlich bestätigt hat, musste oder zurechenbar hätte erkennen müssen, dass er sich schon im Eigeninteresse an der Sicherung seiner Rentenansprüche auch ohne Leistungsbezug bei der Arbeitsverwaltung zu melden hatte. Es heißt insoweit im "Merkblatt 1 - Ihre Rechte - Ihre Pflichten" in der von April 90 bis März 91 aufgelegten Version auf S. 24 im Anschluss an Erläuterungen zur Bedeutung von Zeiten der Arbeitslosigkeit für die Rentenversicherung auszugsweise: ... "Außer Zeiten des Leistungsbezuges meldet das Arbeitsamt dem Rentenversicherungsträger auch Zeiten der Arbeitslosigkeit ohne Leistungsbezug, wenn Sie beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet waren, sich der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestellt haben und z.B. wegen mangelnder Bedürftigkeit keine Arbeitslosenhilfe bezogen haben ...". Die Arbeitslosmeldung im Sinne des AFG ist genauso wie die Verfügbarkeit ein tatsächlicher Vorgang, der durch eine (fiktive) rechtmäßige Verwaltungshandlung als einzig zulässige Rechtsfolge eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruches nicht ersetzt werden kann (ständige Rechtsprechung des BSG, zuletzt: Urteil des BSG vom 11.03.2004, - B 13 RJ 16/03 R -).

16

Der Hinweis des Klägers auf die - nach dem hier streitigen Zeitraum erlassene - Arbeitlosenmeldungsverordnung (Verordnung zur Wirkung der Arbeitslosmeldung vom 23. April 1998, BGBl. I Seite 739 aufgrund des § 151 Abs. 3 SGB VI, eingefügt durch Art. 2 Nr. 3 des Gesetzes vom 06.04.1998, BGBl. I, Seite 688) hilft nicht weiter. Diese Verordnung galt nur mit Wirkung vom 1. Januar 1998 (§ 3 a. a. O.). Sie beruht auf § 151 Abs. 3 SGB III, worin das Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung ermächtigt wurde, mit Wirkung zum 01.01.1998 durch Rechtsverordnung für Arbeitslose, deren berufliche Eingliederung besonders erschwert ist und für Härtefälle näher zu regeln, dass die Wirkung der persönlichen Arbeitslosmeldung nicht nach § 122 Abs. 2 Nr. 3 erlischt. Nicht mehr regelt die Verordnung und nicht weiter geht die durch sie eingetretene Rechtsänderung als nach § 122 Abs. 2 Nr. 3 SGB III zuvor geregelt war. Nach § 122 Abs. 2 Nr. 3 SGB III in der Neufassung durch das Gesetz zur sozialrechtlichen Absicherung flexibler Arbeitszeitregelung vom 06.04.1998, BGBl. 1 Seite 688 (in Kraft mit Wirkung vom 01.01.1998) erlosch die Wirkung der letzten persönlichen Meldung des Arbeitslosen (automatisch), wenn der Arbeitslose die Meldung nicht vor Ablauf dieses Zeitraumes beim zuständigen Arbeitsamt ... erneuerte, sofern sich aus einer Rechtsverordnung nach § 153 Abs. 3 nichts anderes ergibt. Die Vorschrift selbst stellt eine Reaktion des Gesetzgebers auf die Rechtsprechung des BSG dar, das die Arbeitslosmeldung auf den konkret eingetretenen Versicherungsfall der Arbeitslosigkeit und in ihrer Wirkung beschränkt auf die Dauer der gemeldeten Arbeitslosigkeit gesehen und hieraus gefolgert hatte, dass eine die Arbeitslosigkeit ausschließende Beschäftigung die bisherige Meldung verbrauchte und der Arbeitslose sich zum Bezug von Arbeitslosengeld erneut arbeitslos melden musste. Solange sollte wegen fehlender Meldung kein Anspruch auf Arbeitslosengeld bestehen, auch dann nicht, wenn lediglich ein mißglückter Arbeitsversuch unternommen worden war (BSG SozR 3-2500 § 186 Nr. 3; Niesel-Brand, SGB III, 2. Aufl. 2002, § 122 RdNr. 10 m. w. N.). Dieser Fall lag beim Kläger jedoch nicht vor, da die Wirkung der letzten Arbeitslosmeldung des Klägers nicht nach § 122 Abs. 2 Nr. 3 in der inzwischen außer Kraft getretenen Fassung des SGB III erloschen ist, sondern deshalb, weil die Beklagte die letzte durch Bescheid vom 21.03.1991 erfolgte Bewilligung von Arbeitslosenhilfe mit (bestandskräftigem) Bescheid vom 29.11.1991 aufgehoben hat (zum Ganzen: Urteil des SG Köln vom 07.03.2001 in dem Verfahren S 4 AL 205/99 / L 1 AL 33/01 LSG NRW).

17

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 SGG und folgt der Entscheidung in der Sache.

18

Ein Grund zur Zulassung der Revision nach § 160 SGG liegt nicht vor.