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Gründe:

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I.

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Die Antragsgegnerin (Ag) hat nach einer Betriebsprüfung durch Bescheid vom 11.04.2003 unter anderem Beiträge für einen bei dem Antragsteller (Ast) - einem in der Regionalliga spielenden Verein - beschäftigten Spieler für die Zeit vom 01.07.1998 bis 30.06.1999 in Höhe von insgesamt 1.786,64 Euro gefordert. Dessen beitragspflichtiges Entgelt habe nach dem geschlossenen Vertrag 3.200,- DM monatlich betragen. Soweit der Ast. ab 01.07.1998 ein Bruttogehalt von 2.500,- DM und weitere 700,- DM als pauschal versteuerte und damit sozialversicherungsfreie Fahrgelder gezahlt habe, liege eine unzulässige Gehaltsumwandlung vor. Der Ast. hat im Widerspruchsverfahren eine - bei der Betriebsprüfung nicht vorliegende - Vereinbarung zwischen ihm und dem Spieler vom 01.07.1998 übersandt, wonach in Änderung des am 05.12.1996 für die Zeit vom 01.07.1997 bis 30.06.1999 geschlossenen Vertrages statt des ursprünglich vereinbarten Bruttogehalts von 3.200,- DM ein monatliches Gehalt von 2.500,- DM und ein Fahrgeld von 700,- DM vereinbart wurde, wobei der Ast. das Fahrgeld pauschal versteuerte. Er vertrat die Auffassung, aufgrund der pauschalen Versteuerung seien die Fahrgelder nicht bei der Beitragsfestsetzung zu berücksichtigen.

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Nachdem die Ag. eine Aussetzung der Vollziehung des Bescheides insoweit abgelehnt hatte, hat der Ast. am 07.08.2003 die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 11.04.2003 beantragt. Er hat gemeint, der Bescheid sei insoweit offensichtlich rechtswidrig, da nach § 2 Abs. 1 Ziff. 2 Arbeitsentgeltverordnung (ArEV) Einnahmen nach § 40 Abs. 2 Einkommenssteuergesetz (EStG) kein beitragspflichtiges Entgelt seien.

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Die Ag. hat an ihrer Auffassung festgehalten, dass eine unzulässige Gehaltsumwandlung vorliege und zudem bezweifelt, dass der Ergänzungsvertrag tatsächlich im Juli 1998 geschlossen worden sei.

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Mit Beschluss vom 19.08.2003 hat das Sozialgericht den Antrag des Ast. abgelehnt. Es hat gemeint, es sei klärungsbedürftig, ob die Ergänzungsvereinbarung tatsächlich schon im Juli 1998 geschlossen worden sei; diese Klärung bleibe dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. Bei einer Interessenabwägung habe die Vollziehung des Beitragsbescheides angesichts der gesetzlichen Regelung Vorrang.

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Gegen diesen am 21.08.2003 zugestellten Beschluss hat der Ast. am 22.09.2003 (Montag) Beschwerde eingelegt, der das Sozialgericht nicht abgeholfen hat. Er trägt vor, durch den Änderungsvertrag sei hinlänglich belegt, dass tatsächlich im Juli 1998 die Änderung des Vertrages vereinbart worden sei. Ergänzend hat er eine Erklärung des Spielers vom 03.10.2003 übersandt, wonach die Vereinbarung vor Saison abgeschlossen worden sei. Im Übrigen wiederholt er seine Auffassung, dass die Fahrgelder kein beitragspflichtiges Entgelt seien.

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Der Antragsteller beantragt,

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den Beschluss des Sozialgerichts Münster vom 19.08.2003 zu ändern und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 08.05.2003 gegen den Bescheid vom 11.04.2003 anzuordnen, soweit Sozialversicherungsbeiträge für den Spieler I L gefordert werden.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie macht geltend, unabhängig vom Zeitpunkt der Ergänzungsvereinbarung sei die vereinbarte Gehaltsumwandlung, die allein dem Ziel gedient habe, Steuern und Sozialversicherungsbeiträge zu sparen, unbeachtlich. Der Spieler habe das Fahrgeld nämlich nicht, wie von § 40 Abs. 2 EStG gefordert, zusätzlich zum vereinbarten Lohn erhalten.

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II.

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Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet, denn das Sozialgericht hat im Ergebnis zu Recht den Antrag auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs abgelehnt. Nach § 86 b Abs. 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Für diese Entscheidung gelten die Maßstäbe des § 86 a Abs. 3 Satz 2 SGG, d.h. eine Aussetzung soll dann erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder die Vollziehung für den Abgabepflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

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Dass letztere Voraussetzung vorliegt - was bei der streitigen Summe auch wohl kaum ernsthaft in Frage stehen kann -, macht der Ast. selbst nicht geltend. Entgegen seiner Auffassung bestehen aber keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides in dem hier streitigen Punkt. Die Ag. ist zu Recht von einem beitragspflichtigen Entgelt von 3.200,- DM monatlich ausgegangen.

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Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 ArEV sind Einnahmen nach § 40 Abs. 2 EStG nicht dem Arbeitsentgelt zuzurechnen, bleiben also bei der Beitragsberechnung unberücksichtigt. Zu diesen Einnahmen zählen die vom Arbeitgeber pauschal versteuerten Zuschüsse zu den Aufwendungen des Arbeitnehmers für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte in Höhe der Werbungskosten (§ 40 Abs. 2 Satz 2 EStG). Der Ast. hat zwar ab 01.07.1998 neben einem monatlichen Gehalt von 2.500,- DM pauschal versteuerte Fahrgelder von monatlich 700,- DM gezahlt. Dies reicht aber nicht aus, die Beitragspflicht für die Fahrgelder zu verneinen, erforderlich ist, dass die Voraussetzungen der Pauschalierung nach § 40 Abs. 2 EStG tatsächlich vorgelegen haben. Lohnsteuer für Fahrtkostenzuschüsse kann nach § 40 Abs. 2 Satz 2 EStG nur dann mit dem Pauschalsteuersatz erhoben werden, wenn es sich um Leistungen handelt, die zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn gezahlt werden. Die Umwandlung von Barlohn in einen Fahrtkostenzuschuss steht dabei der Pauschalierung entgegen. Ausschlaggebend für die Steuerfreiheit ist, ob die zweckbestimmte Arbeitgeberleistung zu den steuerpflichtigen Bezügen hinzukommt, die der Arbeitgeber ohne die Zweckbestimmung geschuldet hätte (vgl. Schmidt, EStG, 22. Auflage, § 40 Rdn. 18; Dankmeyer/Giloy, Einkommenssteuer, § 40 Rdn. 69). Die Entscheidung des BFH vom 27.04.2001 (AZ: VI R 2/98) zur Steuerfreiheit von Reisekostenzuschüssen nach § 3 Nr. 16 EStG, für die eine Lohnumwandlung unschädlich sein soll, betrifft eine andere Befreiungsvorschrift. Der BFH weist in der Entscheidung aber ausdrücklich darauf hin, dass in anderen Vorschriften (§ 3 Nr. 33, § 3 Nr. 34 EStG) der Gesetzgeber ausdrücklich vorschreibe, dass die Zahlung zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitsentgelt geleistet sein müsse. Auch § 40 Abs. 2 Satz 2 EStG schreibt - anders als § 3 Nr. 16 EStG - die zusätzliche Leistung der Fahrtkostenzuschüsse vor. Da die Pauschalierung nur in Höhe der Kosten zulässig ist, die der Arbeitnehmer als Werbungskosten absetzen darf, wäre auch nicht verständlich, warum bei einer Barlohnumwandlung nunmehr die früheren Werbungskosten (die unzweifelhaft als Teil des Bruttoentgelts sozialversicherungspflichtig gewesen waren) anschliessend beitragsfrei bleiben sollten. Von daher ist es unerheblich, ob die Ergänzungsvereinbarung am 01.07.1998 geschlossen worden ist. Entscheidend ist vielmehr, dass der Ast. mit dem Spieler in dem bis zum 30.06.1999 geschlossenen Vertrag ein monatliches Gehalt von 3.200,- DM vereinbart hatte und der Spieler aufgrund der Vertragsänderung das Fahrgeld nicht zusätzlich zu dem geschuldeten Gehalt, sondern ein entsprechend abgesenktes monatliches Gehalt und das Fahrgeld erhalten hat. Der Spieler spricht in seiner Erklärung vom 03.10.2003 auch ausdrücklich von einer Umwandlung. Die von ihm genannten Motive für die Vertragsänderung sind unerheblich und im übrigen auch nicht nachvollziehbar, denn angesichts des vom 01.07.1997 bis 30.06.1999 geschlossenen Vertrages hätte der Spieler gar nicht die Möglichkeit gehabt, gegen den Willen des Ast. ein besser dotiertes Angebot eines anderen Vereins anzunehmen, da nach § 6 Ziff. 2 des Arbeitsvertrages die Erteilung der Spielerlaubnis für einen anderen Verein voraussetzt, dass der Vertrag beendet ist. Da somit das Fahrgeld nicht zusätzlich zum vertraglich geschuldeten Lohn gezahlt worden ist, lagen die Voraussetzungen der Pauschalierung der Lohnsteuer nach § 40 Abs. 2 Satz 2 EStG nicht vor, so dass § 2 Abs. 1 Nr. 2 ArEV nicht eingreift und somit das beitragspflichtige Entgelt 3.200,-DM betragen hat.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung.

18

Der Streitwert ergibt sich aus §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 Gerichtskostengesetz (GKG). In Anlehnung an den Streitwertkatalog der Verwaltungsgerichtsbarkeit ist bei einem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung als Streitwert im Regelfall 1/4 des Wertes der Hauptsache anzusetzen (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 33. Auflage, Anh. I § 13 GKG Rdnr. 7; Senat, Beschluss vom 03.04.2003 - L 5 KR 41/03). Der Wert der Hauptsache ergibt sich aus der streitigen Beitragsforderung von 1.786,64 Euro, so dass für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes der Streitwert ¼ dieses Wertes, mithin 446,66 Euro beträgt.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).