1

Tatbestand:

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Die Beteiligten streiten über die Versicherung der Klägerin in der Krankenversicherung der Rentner (KVdR).

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Die 1962 geborene Klägerin bezieht aufgrund eines am 31.08.1999 eingetretenen Versicherungsfalles Rente wegen Erwerbsunfähigkeit ab 01.03.2000. Die Beigeladene hat auf den Rentenantrag der Klägerin vom 24.11.1999 zunächst nur Rente auf Zeit bewilligt (Bescheid vom 22.11.2000); mit Bescheid vom 22.11.2001 ist der Klägerin eine Dauerrente gewährt worden. Die Klägerin hat während des Rentenverfahrens Arbeitslosengeld bezogen bis 31.12.2000; wegen eines rückwirkenden Aufhebungsbescheides hinsichtlich dieser Leistungen ab 29.05.2000 ist noch ein Verfahren anhängig.

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Die Klägerin hat am 01.08.1980 erstmals eine Berufstätigkeit aufgenommen. Vom 01.04.1988 bis 31.12.1994 war sie Pflichtmitglied, vom 01.01.1995 bis 31.10.1995 freiwilliges Mitglied einer Ersatzkasse. Nach einer privaten Versicherung vom 01.11.1995 bis 31.12.1996 war sie vom 01.01.1997 bis 30.09.1998 freiwilliges Mitglied, ab 07.10.1998 pflichtversichertes Mitglied der Beklagten.

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Mit Bescheid vom 27.01.2000 lehnte die Beklagte zu 1) die Aufnahme der Klägerin in die KVdR ab. Die für die Versicherung maßgebliche Rahmenfrist laufe vom 01.08.1980 bis 24.11.1999 und umfasse 7.044 Tage. In der zweiten Hälfte dieser Rahmenfrist, die vom 24.03.1990 bis 24.11.1999 laufe und 3.522 Tage umfasse, habe die Klägerin nur 2.147 Tage mit Zeiten einer versicherungspflichtigen Mitgliedschaft belegt. Gegen diesen mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Bescheid hatte die Klägerin zunächst keinen Widerspruch eingelegt. Erst am 21.12.2001 legte sie Widerspruch ein und machte geltend, das Bundesverfassungsgericht habe die unterschiedliche Behandlung von Pflicht- und freiwillig Versicherten für verfassungwidrig erklärt. Bei dem Zugang zur KVdR dürfe daher nicht zwischen Zeiten einer Pflichtmitgliedschaft und einer freiwilligen Mitgliedschaft differenziert werden. Zudem sei bei der Berechnung der Rahmenfrist das Jahr mit 360 Tagen zu rechnen, so dass die gesamte Rahmenfrist nur 6.894 Tage betrage und die zweite Hälfte der Rahmenfrist demgemäß schon am 13.01.1990 beginne. Unter Berücksichtigung ihrer Zeiten der freiwilligen Mitgliedschaft habe sie die erforderliche Vorversicherungszeit erfüllt. Mit Widerspruchsbescheid vom 02.08.2001 wies die Beklagte zu 1) den Widerspruch zurück. Am gleichen Tag wies die Widerspruchsstelle der Beklagten zu 2) einen Widerspruch der Klägerin zurück, der sich gegen einen die Beitragsberechnung zur Pflegeversicherung betreffenden Bescheid vom 08.02.2001 gerichtet hatte.

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Mit der am 28.08.2001 sowohl gegen die Kranken- (Beklagte zu 1)) wie die Pflegekasse (Beklagte zu 2)) erhobenen Klage hat die Klägerin von beiden Beklagten die Aufnahme in die KVdR verlangt. Zur Begründung hat sie an ihrer Berechnung der Rahmenfrist festgehalten und außerdem erneut vorgetragen, die vom Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärten Normen seien verfassungskonform dahin auszulegen, dass Zeiten einer freiwilligen Mitgliedschaft Zeiten einer Pflichtmitgliedschaft gleichzustellen seien.

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Mit Urteil vom 27.02.2002 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Die Beklagte zu 1) habe zu Recht eine Versicherung in der KVdR abgelehnt, da die Klägerin die erforderliche Vorversicherungszeit, für die auch nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 15.03.2000 nur Zeiten einer Pflichtversicherung berücksichtigt werden könnten, nicht erfülle.

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Im Berufungsverfahren trägt die Klägerin vor, entgegen der Auffassung der Beklagten sei das Ende der Rahmenfrist nicht das Datum der Rentenantragstellung, sondern der 31.12.2000, da sie bis zu diesem Zeitpunkt Arbeitslosengeld erhalten und eine Pflichtmitgliedschaft bei der Beklagten zu 1) bestanden habe. Sie sei aufgrund eines ärztlichen Kunstfehlers unverschuldet erwerbsunfähig geworden, wobei die Erwerbsunfähigkeit zunächst auf einer nur untervollschichtigen Einsatzfähigkeit beruht habe. Da aus medizinischer Sicht somit eine Teilzeitarbeit noch möglich erschienen sei, seien gesetzliche Bestimmungen, die das Ende der Rahmenfrist auf den Tag der Rentenantragstellung festlegten, verfassungwidrig, wenn nach Rentenantragstellung noch Pflichtversicherungszeiten durch Zahlung von Arbeitslosengeld folgten.

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Während des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu 1) mit Bescheid vom 07.05.2002 die Aufnahme der Klägerin in die KVdR auch nach dem seit dem 01.04.2002 geltenden Rechtszustand abgelehnt, da auch unter Berücksichtigung der Zeiten der freiwilligen Mitgliedschaft in der zweiten Hälfte der Rahmenfrist eine Mitgliedschaft nur an 3.092 Tagen statt der erforderlichen 3.170 Tage bestanden habe.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 27.02.2002 aufzuheben und die Beklagten zu 1) und 2) zu verurteilen, sie unter Aufhebung des Bescheides vom 27.01.2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.08.2001 sowie des Bescheides vom 07.05.2002 ab dem 01.03.2000 in der Krankenversicherung der Rentner zu versichern.

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Die Beklagte zu 1) beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

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Die Beklagte zu 2) und die Beigeladene haben sich zur Sache nicht geäußert und keinen Antrag gestellt.

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Alle Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

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W egen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verwaltungsakte der Beklagten zu 1) verwiesen, der Gegenstand der Beratung gewesen ist.

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Entscheidungsgründe:

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Der Bescheid vom 07.05.2002, mit dem die Beklagte die Aufnahme der Klägerin in die KVdR auch nach dem seit 01.04.2002 geltenden Recht abgelehnt hat, ist gemäß § 96 Sozialgerichtsgesetz (SGG) Gegenstand des Verfahrens geworden. Zwar ändert oder ersetzt dieser Bescheid nicht unmittelbar den Bescheid vom 27.01.2000, sondern trifft eine Regelung für die Zeit ab 01.04.2002. Die Regelungsgegenstände beider Bescheide sind jedoch identisch (Aufnahme in die KVdR), zudem ist für beide Bescheide die (streitige) Berechnung der Rahmenfrist von Bedeutung, so dass die Einbeziehung des neuen Verwaltungsakts in das Verfahren der Prozessökonomie entspricht. Da der Bescheid erst während des Berufungsverfahrens erlassen worden ist, hat der Senat insoweit auf Klage zu entscheiden (vgl. Meyer-Ladewig, SGG, 7. Aufl., § 96 Rdn. 7).

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Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Das Sozialgericht hat die Klage gegen den Bescheid vom 27.01.2000 zu Recht abgewiesen.

21

Soweit die Klägerin auch gegen die Beklagte zu 2) als Pflegekasse Klage erhoben und auch von dieser die Aufnahme in die KVdR verlangt hat, ist die Klage unzulässig. Die Beklagte zu 2) war weder an dem angefochtenen Bescheid vom 27.01.2000 noch an dem insoweit ergangenen Widerspruchsbescheid vom 02.08.2001 beteiligt und hat keine anfechtbare Entscheidung getroffen. Sie hat zwar am 02.08.2002 ebenfalls einen Widerspruchsbescheid erlassen, dieser betraf jedoch einen anderen Bescheid. Es bedarf auch keiner näheren Begründung, dass die Pflegekasse mit der Aufnahme in die KVdR nichts zu tun hat. Insoweit hat der Senat den Tenor der erstinstanzlichen Entscheidung klargestellt.

22

Die Beklagte zu 1) hat in dem Bescheid vom 27.01.2000 zu Recht die Aufnahme der Klägerin in die KVdR abgelehnt. Einer sachlichen Überprüfung dieses Bescheides steht dabei nicht entgegen, dass die Klägerin erst verspätet Widerspruch eingelegt hat, so dass der Bescheid schon Bestandskraft erlangt hatte. Die Beklagte zu 1) hat sich nicht auf diese Bestandskraft berufen, sondern den Widerspruch sachlich beschieden, so dass unabhängig davon, ob sie damit konkludent die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt hat, der Weg zu einer Überprüfung in der Sache eröffnet ist (vgl. Meyer-Ladewig, § 84 Rdn. 7).

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Nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 SGB V ist Voraussetzung für eine Pflichtversicherung in der KVdR, dass während mindestens 9/10 der zweiten Hälfte des Zeitraums zwischen erstmaliger Aufnahme einer Erwerbstätigkeit und Stellung des Rentenantrags eine Mitgliedschaft oder Familienversicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung bestanden hat. Dabei wurden seit dem 01.01.1993 nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 SGB V in der Fassung des Gesundheitsstrukturgesetzes (GSG) nur Zeiten einer Pflichtversicherung berücksichtigt. Zwar war die Nichtberücksichtigung der Zeiten einer freiwilligen Mitgliedschaft nicht mit Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) vereinbar, wie das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 15.03.2000 entschieden hat (SozR 3-2500 § 5 Nr. 42). Das Bundesverfassungsgericht hat aber die Vorschrift nicht für nichtig erklärt, sondern sie konnte nach der genannten Entscheidung bis längstens 31.03.2002 angewendet werden. Dies bedeutet, dass bis zum Ablauf der vom Bundesverfassungsgericht gesetzten Frist die Vorversicherungszeit nur mit Zeiten der Pflichtmitgliedschaft erfüllt werden konnte (BSG SozR 3-2500 § 5 Nr. 44). Damit kann die Klägerin, die vom 01.01.1995 bis 06.10.1998 freiwillig bzw. privatversichert war, die erforderliche Vorversicherungszeit auch dann nicht erreichen, wenn man ihrer Berechnung der Rahmenfrist Ende 31.12.2000 folgen würde, denn selbst unter Berücksichtigung der Zeiten der Pflichtmitgliedschaft vom 24.11.1999 bis 31.12.2000 würde die erforderliche 9/10-Belegung nicht erreicht.

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Die Klägerin ist auch nicht ab 01.04.2002 Mitglied der KVdR geworden. Da der Gesetzgeber die vom Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 15.03.2000 (a.a.O.) gesetzte Frist hat verstreichen lassen, ohne eine Neuregelung zur Beseitigung der verfassungswidrigen Ungleichbehandlung von Pflicht- und freiwillig Versicherten hinsichtlich des Zugangs zur KVdR zu treffen, gilt nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts wieder die Gesetzesfassung des Gesundheitsreformgesetzes. Demnach kann die erforderliche Vorversicherungszeit auch mit Zeiten einer freiwilligen Mitgliedschaft erfüllt werden. Die Beklagte hat jedoch zutreffend festgestellt, dass die Klägerin in der vom 24.03.1990 bis 24.11.1999 laufenden Rahmenfrist nur 3.092 Tage statt der erforderlichen 3.170 Tage Versicherungszeit zurückgelegt hat. Zu Recht hat die Beklagte dabei bei der Berechnung der vom 01.08.1980 bis 24.11.1999 laufenden Gesamtrahmenfrist das Jahr mit 365 Tagen und den Monat mit 30 Tagen berechnet (§ 26 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) i.V.m. § 191 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)).

25

Entgegen der Auffassung der Klägerin endet die Rahmenfrist nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung des § 5 Abs. 1 Nr. 11 SGB V mit der Stellung des Rentenantrags; demgemäß beginnt nach § 186 Abs. 9 SGB V auch die Mitgliedschaft versicherungspflichtiger Rentner mit dem Tag der Stellung des Rentenantrags. Dieser Endpunkt ist auch dann maßgebend, wenn über den Zeitpunkt der Rentenantragstellung hinaus eine nach § 5 Abs. 8 SGB V vorrangige Versicherung bestand und daher Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 SGB V erst zu einem späteren Zeitpunkt eintritt (Baier in: Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Soziale Pflegeversicherung, § 5 SGB V Rdn. 53). Es ist demnach unerheblich, dass die Klägerin nach Rentenantragstellung noch Arbeitslosengeld bezogen hat, so dass eine mit dem Leistungsbezug verbundene Pflichtversicherung (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V) bestand, die gegenüber der Formalmitgliedschaft als Rentenantragstellerin vorrangig war (§ 189 Abs. 1 Satz 2 SGB V). Es kann dahinstehen, ob ungeachtet des klaren gesetzlichen Wortlauts es für die Erfüllung der Vorversicherungszeit in Sonderfällen ausreicht, wenn zwischen Rentenantragstellung und Rentenbeginn eine geeignete Versicherungszeit zurückgelegt wird, die die Formalmitgliedschaft als Rentenantragsteller verdrängt. Dies kann allenfalls dann gelten, wenn der Rentenantrag im Hinblick auf den in naher Zukunft eintretenden Versicherungsfall des Alters frühzeitig gestellt wird, so dass die vorzeitige Beantragung der Rente dem Versicherten nicht zum Nachteil gereichen soll (s. insoweit Kass. Komm. - Peters, § 5 SGB V Rdn. 129). Im vorliegenden Fall war der Versicherungsfall der Erwerbsunfähigkeit jedoch zum Zeitpunkt der Rentenantragstellung bereits eingetreten. Der Rentenbeginn 01.03.2000 beruht lediglich auf der Sonderregelung des § 101 Abs. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI), die abweichend von § 99 Abs. 1 SGB VI den Rentenbeginn hinausschiebt und die auf einer Risikoverteilung zwischen der Krankenversicherung und der Rentenversicherung beruht, da in der Regel insoweit noch ein Anspruch auf Krankengeld besteht (vgl. Kass.Komm.-Niesel, § 101 SGB VI Rdn. 3). Dies ändert aber nichts daran, dass der Versicherungsfall schon vor Rentenbeginn eingetreten war.

26

Die gegen die gesetzliche Bestimmung des Endpunkts der Rahmenfrist erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken der Klägerin vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Das Datum der Rentenantragstellung ist vielmehr ein sachgerechtes Anknüpfungskriterium für den Endpunkt der Rahmenfrist, weil der Versicherte damit zu erkennen gibt, den Status eines Rentners erwerben zu wollen. Ein Abstellen etwa auf den Rentenbeginn würde wegen der unterschiedlichen Zeitpunkte für den Beginn von Renten (s. 3§ 99, 101 SGB VI) zu differierenden Rahmenfristen und damit Ungleichbehandlungen führen. Dass die Klägerin "unverschuldet" erwerbsunfähig geworden ist, ist irrelevant und im Übrigen ein Umstand, der für nahezu alle Fälle der Renten wegen verminderter Erwerbsfähigkeit zutreffen dürfte. Die Klägerin erfüllt die erforderliche Vorversicherungszeit nur deshalb nicht, weil sie vom 01.11.1995 bis 31.12.1996 privat versichert war. Das Erfordernis einer Vorversicherungszeit für die Aufnahme in die KVdR geht von dem Grundsatz aus, dass nur Personen, die eine angemessene Zeit in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert und damit am Solidarausgleich für die KVdR ausreichend beteiligt waren, in dieser versichert werden sollen (s. dazu BT-Drucks. 8/166, 124). Wenn die Klägerin die Solidargemeinschaft zumindest für einen begrenzten Zeitraum verlassen hat, muss sie auch hinnehmen, dass sie nunmehr als Rentnerin nicht der KVdR angehören kann (wobei ohnehin anzumerken ist, dass nicht ersichtlich ist, auf welcher gesetzlichen Grundlage die Klägerin ab 01.07.1997 wiederum eine freiwillige Mitgliedschaft bei der Beklagten begründen konnte).

27

Die Klage gegen die am Bescheid vom 07.05.2002 wiederum nicht beteiligte Beklagte zu 2) ist aus den oben genannten Gründen unzulässig.

28

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

29

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.