Landessozialgericht NRW, L 11 S (Ka) 19/91

Gründe

Die Antragstellerin (Ast.) ist ein Unternehmen der pharmazeutischen Industrie. Sie stellt her und vertreibt die verschreibungspflichtigen Arzneimittel Limbatril, Limbatril F und Limbatril Tabs. Diese Arzneimittel sind durch § 1 Absatz 1 in Verbindung mit Anlage 1 Ziffer 5 der Verordnung über unwirtschaftliche Arzneimittel in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 21.02.1990, BGBl. I 1990, S. 301 ff. (Verordnung) aufgrund § 34 Abs. 3 SGB V seit dem 01.07.1991 von der Versorgung nach § 31 Abs. 1 SGB V ausgeschlossen.

Der Antragsgegner zu 1) beabsichtigt derzeit nicht, die durch die Verordnung von der Versorgung ausgeschlossenen Arzneimittel gemäß § 93 SGB V in eine Übersicht zusammenzustellen und diese im Bundesarbeitsblatt bekanntzumachen. Er hat am 05.06.1991 erklärt, er habe zur Kenntnis genommen, daß der Bundesminister für Gesundheit selbst eine solche Zusammenstellung erstellt habe und gehe davon aus, daß dieser als der für die Rechtsverordnung verantwortliche Ressortminister die Veröffentlichung in eigener Verantwortung vornehme. Der Bundesminister für Gesundheit hat daraufhin an demselben Tage der Presse mitgeteilt, daß er die Übersicht selbst im Bundesanzeiger veröffentlichen werde, um den Kassenärzten die notwendige Orientierung über die ausgeschlossenen Arzneimittel zu erleichtern.

Die Ast. hat am 03.06.1991 Anträge auf Erlaß einstweiliger Anordnungen gestellt. Den gegen den Antragsgegner zu 2) gerichteten Antrag hat sie zurückgenommen.

Sie hat beantragt,

im Wege der einstweiligen Anordnung der Antragsgegnerin zu 2) zu untersagen, eine Übersicht über die von der Verordnung vom 21.02.90 betroffenen Medikamente zu veröffentlichen, soweit sie Limbatril, Limbatril F, Limbatril Tabs enthält und herausgegebene Übersichten zurückzurufen.

Die Antragsgegnerin zu 2) hat beantragt, den Antrag abzuweisen.

Das Sozialgericht Köln hat durch Beschluß vom 26.06.1991 der Antragsgegnerin zu 2) untersagt, eine Übersicht über die Verordnung über unwirtschaftliche Arzneimittel in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 21.02.1990 zu veröffentlichen, soweit sie die Präparate Limbatril enthält und ihr aufgegeben, ihre Übersicht insoweit zurückzurufen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die von der Antragsgegnerin zu 2) gefertigte Übersicht verletze durch ihre Veröffentlichung die Ast. in ihrem Recht auf Berufsfreiheit sowie in ihrem Eigentumsrecht.

Die Antragsgegnerin zu 2) hat am 08.07.1991 Beschwerde eingelegt, der das Sozialgericht nicht abgeholfen hat.

Der erkennende Senat ist zuständig. Es handelt sich um eine Angelegenheit des Kassenarztrechts. Zu den in § 10 Abs. 2 SGG definierten Angelegenheiten des Kassenarztrechts gehören auch die Angelegenheiten nach § 51 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SGG, soweit sie Entscheidungen gemeinsamer Gremien von Ärzten, Zahnärzten und Krankenkassen betreffen (s. dazu BT-Drucksache 11/3480, S. 78). Die Zusammenstellung der von der Verordnung nach § 31 SGB V ausgeschlossenen Arzneimittel in einer Übersicht soll nach § 93 SGB V in regelmäßigen Zeitabständen durch den Bundesausschuß der Ärzte und Krankenkassen (Antragsgegner zu 1) erfolgen. Dies macht deutlich, daß der Gesetzgeber in dieser Maßnahme eine Angelegenheit des Kassenarztrechts gesehen hat. Daran ändert sich nach Auffassung des Senates nichts, wenn an Stelle des Bundesausschusses der Bundesminister für Gesundheit handelt. Für die Übersicht kann insoweit nichts anderes gelten als für Richtlinien der Bundesausschüsse nach § 92 SGB V. Auch diese verlieren ihre kassenarztrechtliche Natur nicht, wenn sie gemäß § 94 Abs. 1 Satz 3 SGB V durch den Bundesminister für Gesundheit (früher: den Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung) erlassen werden.

Der Senat entscheidet in der Besetzung mit je einem ehrenamtlichen Richter aus den Kreisen der Krankenkassen und der Kassenärzte (§§ 10 Abs. 2, 12 Abs. 3 Satz 1, 33 Satz 2 SGG). Es handelt, sich nicht um eine Angelegenheit nur der Kassenärzte, weil die Zusammenstellung der Übersicht keinem Gremium übertragen ist, dem nur Kassenärzte angehören.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin zu 2) gegen den Beschluß des Sozialgerichts Köln vom 26.06.1991 ist zulässig und begründet. Das Sozialgericht hat der Antragsgegnerin zu 2) zu Unrecht untersagt, eine Übersicht über die von der Versorgung nach § 31 SGB V ausgeschlossenen Arzneimittel zu veröffentlichen, soweit sie die Ast. betrifft, und der Antragsgegnerin zu 2) zu Unrecht, aufgegeben, die Übersicht insoweit zurückzurufen.

Der Erlaß einer einstweiligen Anordnung über die in den §§ 97 und 199 Abs. 2 und 3 SGG geregelten Fälle hinaus ist in sozialgerichtlichen Verfahren auf Ausnahmefälle beschränkt, weil der Gesetzgeber trotz mehrfacher Änderungen des SGG einen solchen weitergehenden Rechtsschutz nicht vorgesehen hat (s. dazu Zeihe, SGG, 5. Auflage, § 97 Anm. 22 p aa) und bb)). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verlangt jedoch Art. 19 Abs. 4 GG jedenfalls dann vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz, wenn ohne solchen Rechtsschutz schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht in der Lage wäre. Nach Wortlaut, systematischer Stellung und Entstehungsgeschichte lasse § 198 Abs. 2 SGG eine Auslegung zu, die es den Sozialgerichten gestatte, über die ausdrücklich geregelten Fallarten hinaus zur Vermeidung von solchen schweren und unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen in entsprechender Anwendung des § 123 VwGO einstweilige Anordnungen zu erlassen (BVerfG Beschlüsse vom 19.10.1977 - 2 BvR 42/76 - E 46, 166 ff. und vom 24.10.1990 - 1 BvR 1028/90 - A I der Gründe, insoweit nicht abgedruckt in MedR 1991, 81 ff. und NJW 1991, 415 f.). Für den unmittelbaren Anwendungsbereich des § 123 VwGO hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, einstweiliger Rechtsschutz sei - erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptverfahren geltend gemachten Anspruchs - insbesondere dann zu gewähren, wenn bei Versagung eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in Grundrechten drohe, die durch eine der Klage stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könne, es sei denn, daß ausnahmsweise überwiegende, besonders gewichtige Gründe entgegenstünden (BVerfG Beschluß vom 25.10.1988 - 2 BvR 745/88 - E 79, 69 ff.). Der Senat unterstellt hier ausdrücklich zugunsten der Ast., daß diese Grundsätze auch im sozialgerichtlichen Verfahren gelten, so daß es auf die Ausführungen in Schwerdtfegers "Plädoyer für einen hinreichend effektiven einstweiligen Rechtsschutz gegen die Veröffentlichung einer Übersicht i.S. von § 93 SGB V" nicht ankommt. Denn bei Prüfung des Anordnungsanspruches ergibt sich, daß die Ast. durch die Veröffentlichung der Übersicht über die ausgeschlossenen Arzneimittel nicht in eigenen Rechten und nicht in Grundrechten verletzt wird, so daß sie keinen Rechtsanspruch auf Untersagung der Veröffentlichung hat.

Den von ihr geltend gemachten Anordnungsanspruch kann die Ast. nicht aus einem besonderen Rechtsverhältnis im System der gesetzlichen Krankenversicherung wie etwa aus einer Mitgliedschaft, Zulassung, Beteiligung oder Ermächtigung oder aus einer vertraglichen Einbeziehung wie durch einen Vertrag gemäß § 131 SGB V ableiten.

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB V stellen die Krankenkassen den Versicherten die Leistungen des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung zur Verfügung.

Zur Erfüllung dieses Auftrages bedarf es der Konkretisierung, welche Wirtschaftsgüter beschafft werden müssen oder dürfen. Eine solche Konkretisierung enthält auch § 34 Abs. 3 SGB V. Der BMA konnte danach im Einvernehmen mit dem EMJFGG und dem BMWi durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates von der Versorgung nach § 31 SGB V unwirtschaftliche Arzneimittel ausschließen. Als unwirtschaftlich sind insbesondere Arzneimittel anzusehen, die für das Therapieziel oder zur Minderung von Risiken nicht erforderliche Bestandteile enthalten oder deren Wirkungen wegen der Vielzahl der enthaltenen Wirkstoffe nicht mit ausreichender Sicherheit beurteilt werden können oder deren therapeutischer Nutzen nicht nachgewiesen ist. Bei Beurteilung von Arzneimitteln der besonderen Therapierichtungen wie homöopathischen, phytotherapeutischen und anthroposophischen Arzneimitteln ist der besonderen Wirkungsweise dieser Arzneimittel Rechnung zu tragen (§34 Abs. 3 Satz 3 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 3 SGB V). Von dieser Ermächtigung des Gesetzgebers hat der BMA durch die Verordnung Gebrauch gemacht.

Ebenso wie Richtlinien des Antragsgegners zu 1) gemäß § 92 Abs. 1 SGB V enthält diese Verordnung Handlungsanweisungen nur an ihre Adressaten, das sind die Kassenärzte, Versicherten und Krankenkassen, deren Ansprüche auf Therapiefreiheit und ausreichende und zweckmäßige Versorgung gegeneinander abgewogen werden. Auf Leistungserbringer wie die Ast. hat sie nur eine mittelbare tatsächliche Wirkung (BSG vom 01.10.1990 - 6 RKa 22/88 - E 67, 251 ff. - und 6 RKa 3/90 -).

Die Ast. kann den von ihr geltend gemachten Anspruch auch nicht aus den Grundrechten der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und auf Eigentum (Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG) ableiten.

Schutzgut des Art. 12 GG ist bei juristischen Personen die Freiheit, eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit, insbesondere ein Gewerbe, zu betreiben, soweit diese Tätigkeit ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise von einer juristischen Person wie von einer natürlichen Person ausgeübt werden kann. Das trifft für den Betrieb eines Unternehmens zur Herstellung und zum Vertrieb von Arzneimitteln zu (BSG vom 01.10.1990 - 6 RKa 3/90 -). Die Freiheit der Wahl dieses "Berufes” wird durch die beanstandete Regelung von vornherein nicht berührt. Die Verordnung stellt sich im Verhältnis zu den nicht in das System der kassenärztlichen Versorgung eingebundenen Leistungsanbieter auch nicht als eine Regelung der Berufsausübung dar. Sie hat nicht unmittelbar die berufliche Betätigung dieser Leistungsanbieter zum Gegenstand, sondern richtet sich an einen anderen Adressatenkreis mit der Folge, daß die Ast. lediglich mittelbar und in tatsächlicher Hinsicht betroffen wird. Allerdings kann der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG auch durch Regelungen berührt werden, welche infolge ihrer Gestaltung in einem engen Zusammenhang mit der Ausübung eines Berufes stehen und objektiv eine berufsregelnde Tendenz deutlich erkennen lassen. Das trifft jedoch für die Verordnung und die auf ihrer Grundlage erstellte Übersicht in ihrer Auswirkung auf Unternehmen der pharmazeutischen Industrie nicht zu. Die Verordnung dient allein der Durchführung der Aufgaben der gesetzlichen Krankenversicherung. Der Verordnungsgeber sieht keine Notwendigkeit, bestimmte Erzeugnisse, die auch von der Ast. hergestellt werden, in den Kreis der zu Lasten der Krankenkassen verordnungsfähigen Arzneimittel aufzunehmen. Dies ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Frage der Berufsausübung, sondern des unternehmerischen Risikos, weil kein Produzent einen Rechtsanspruch auf den Verkauf seiner Erzeugnisse hat (s. - dazu BSG-Urteile vom 01.10.1990 - 6 RKa 22/88 - und - 6 RKa 3/90 -). Ob die Rechtslage anders zu beurteilen ist, wenn gezielt die oder einzelne Erzeugnisse eines Leistungsanbieters diskriminiert werden, hat das BSG bisher offengelassen. Es kann auch hier unentschieden bleiben, weil sich die Verordnung und die Übersicht nicht speziell gegen die Arzneimittel der Ast. im Sinne einer willkürlichen, unbilligen Behinderung (§ 26 GWB) richten.

Der Senat braucht im vorliegenden Fall nicht darüber zu befinden, ob - wie Schwerdtfeger in dem genannten Plädoyer (S. 16) meint - das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18.04.1985 -30 34.84 - E 71, 183 ff. und auch das Urteil vom 18.10.1990 - 3 C 2/88 - E 87, 37 ff - Anlaß geben können, den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG weiter zu ziehen, als dies das BSG in den genannten Entscheidungen getan hat. Das BVerwG hat in diesem Zusammenhang hervorgehoben, daß in Rechtsprechung und Lehre bislang nicht abschließend geklärt ist, in welchem Umfang die Abwehr von mittelbaren Folgen staatlichen Handelns, die eine tatsächliche Beeinträchtigung der Berufsausübung hervorrufen, zum Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG gehört (E 87, 42 m.w.N.). Doch selbst wenn man den Eingriff in die bisherige Marktposition dem Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG zuordnet, kann dieses Grundrecht hier nicht verletzt sein. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluß vom 20.12.1990 (- 1 BvR 1418/90, 1442/90 - SozR 3-2500 § 311 SGB V Nr. 1) sogar einen unmittelbaren Eingriff in die Preisgestaltung mit dem hochrangigen Ziel der Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung gerechtfertigt. Es hat hervorgehoben, daß für den Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung die Risiken der Arzneimittelhersteller systembedingt gering seien. Dies beruhe auf der Einbindung in ein Leistungssystem, das von anderen, nämlich den Mitgliedern der gesetzlichen Krankenversicherung, finanziert werde. Profitierten die Arzneimittelhersteller von den Vorteilen dieses Systems, so müßten sie andererseits auch Eingriffe hinnehmen, die der Staat bei einer Gefährdung der finanziellen Stabilität dieses Systems vornehme. Wenn dies sogar für einen über das System der gesetzlichen Krankenversicherung hinaus wirksamen unmittelbaren Eingriff in die Gestaltung der Herstellerabgabepreise im Sinne der Arzneimittelpreisverordnung vom 14.11.1980 für apothekenpflichtige Arzneimittel nach § 311 SGB V gilt, so muß es erst recht für Regelungen gelten, die sich auf das System der gesetzlichen Krankenversicherung beschränken.

Soweit Schwerdtfeger die Grundrechtsbeeinträchtigung in den Wirkungen des mit der Veröffentlichung der Übersicht angeblich verbundenen Unwerturteils über den therapeutischen Nutzen der ausgeschlossenen Medikamente, also in der öffentlichen negativen Äußerung einer staatlichen Stelle, gesehen hat, schließt sich der Senat dieser Betrachtung nicht an. Die Übersicht enthält eine (Rechts-)Tatsachenbehauptung nur insoweit, als der Herausgeber der Übersicht damit bekundet, daß es sich um die durch die Verordnung ausgeschlossenen Arzneimittel handelt. Die dem zugrundeliegende Wertung wird allein durch die Verordnung selbst vorgenommen. Sie hat der nunmehr ersatzweise handelnde Bundesminister für Gesundheit ebensowenig zu vertreten, wie sie der Antragsgegner zu 1) zu vertreten hätte, wenn er die Übersicht selbst herausgegeben hätte.

Soweit die Ast. dadurch belastet ist, daß es sich um ein “Alt-Arzneimittel^“ gemäß Art. 3 § 7 Abs. 3 AMNG handelt und auf den insoweit bestehenden "Antragsstau" hinweist, auf den auch Schwerdtfeger in seinem Gutachten von Mai 1991 abgestellt hat, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Zwar mag ein solcher Antragsstau nach Art. 39 Abs. 2 der EG-Richtlinie 75/319 rechtlich bedenklich sein. Der Verordnungsgeber hatte aber bei Erlaß der Verordnung keinen Einfluß auf die zu diesem Zeitpunkt bestehende arzneimittelrechtliche Lage. Die Ast. ist auch insoweit nicht schwer, unzumutbarer und in nicht anders abwendbarer Weise in Rechten beeinträchtigt. Soweit sie sich durch die noch nicht erfolgte Zulassung beschwert sieht, ist sie vielmehr auf die Möglichkeit zu verweisen, Rechtsschutz - erforderlichenfalls auch einstweiligen Rechtsschutz - gegenüber der Zulassungsbehörde bei den zuständigen Gerichten zu suchen.

Der Senat braucht ebensowenig wie das BVerwG in seinem Urteil vom 18.10.1990 zu klären, inwieweit neben dem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG für die ungehinderte Betätigung der Ast. im wirtschaftlichen Wettbewerb noch das von ihr in Anspruch genommene Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG in Betracht kommt. Jedenfalls ist es nicht verletzt. Der sich aus ihm ergebende Schutz umfaßt nicht bloße Umsatz- oder Gewinnchancen sowie tatsächliche Gegebenheiten wie bestehende Geschäftsverbindungen, Kundenstamm oder Marktstellung (so BSG a.a.O. mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des BVerfG).

Auch in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG ist die Ast. nicht verletzt. Insoweit ist zu beachten, daß es um die Gleichbehandlung der Grundrechtsträger, nicht der einzelnen von ihnen hergestellten Erzeugnisse geht. Es ist aber nicht dar getan und auch nicht anderweitig ersichtlich, daß die Ast. durch die genannte Verordnung gegenüber anderen Arzneimittelherstellern benachteiligt wird. Daß die Verordnung möglicherweise die einzelnen Arzneimittelhersteller - je nach ihrer Produktpalette - unterschiedlich trifft, ist nicht zu vermeiden und stellt damit auch keine Grundrechtsverletzung dar.

Ein Anordnungsanspruch der Ast. ist auch nicht aus dem Gesichtspunkt eventueller mangelnder Zuständigkeit des Bundesministers für Gesund-

heit gegeben. Dabei kann es grundsätzlich dahingestellt bleiben, ob der von Schwerdtfeger gutachtlich festgestellte Verstoß gegen zwingende Zuständigkeitsvorschriften vorliegt. Eine Kompetenzverletzung kann nämlich von der Ast. grundsätzlich nur geltend gemacht werden, soweit sie dadurch in subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt wird. Ob ausnahmsweise etwas anderes gilt, wenn der Kompetenzverstoß so offensichtlich ist, daß er sich als schlechterdings willkürlich darstellt, braucht nicht entschieden zu werden. Ein solcher offensichtlicher Verstoß gegen zwingende Zuständigkeitsvorschriften liegt nämlich nicht vor.

Der Senat läßt in diesem Zusammenhang offen, welche Rechtsnatur die Übersicht nach § 93 SGB V im Verhältnis zur Verordnung hat. In Übereinstimmung mit der Auffassung der Beteiligten und im Anschluß an seinen Beschluß vom 23.03.1990 (L 11 S (Ka) 20/90) mißt der Senat der Übersicht zumindest insoweit Regelungscharakter mit Außenwirkung zu, als ohne die Veröffentlichung der Übersicht die Verordnung jedenfalls praktisch nicht durchsetzbar ist. Kassenärzte müssen wissen, welches Präparat in welcher Darreichungsform nicht mehr verordnungsfähig ist, und das ist ohne eine Übersicht über die ausgeschlossenen Präparate mit zumutbarem Aufwand nicht erreichbar. Praktisch realisierbar war der durch § 34 Abs. 3 SGB V und die Verordnung gewollte Ausschluß zum 01.07.1991 nur, wenn die Übersicht tatsächlich zu diesem Zeitpunkt veröffentlicht war. Nachdem sich der Antragsgegner zu 1) am 05.06.1991 geweigert hatte, die Übersicht zu veröffentlichen, stellte sich der Antragsgegnerin zu 2) die Alternative, die Übersicht in eigener Verantwortung herauszugeben oder auf nichtabsehbare Zeit auf die praktische Anwendbarkeit der Verordnung verzichten zu müssen. Der Senat hält es im Hinblick auf die noch weitgehend ungeklärten Rechtsbeziehungen zwischen dem Bundesminister für Gesundheit und dem Antragsgegner zu 1) nicht für offensichtlich rechtswidrig, wenn der Bundesminister für sich das Recht in Anspruch nimmt, an Stelle des Antragsgegners zu 1) die Übersicht zu veröffentlichen.

Die Geschäftsführung des Antragsgegners zu 1) unterliegt der Aufsicht des Bundesministers (§ 91 Abs. 4 SGB V). Dieser beruft den Vorsitzenden und die unparteiischen Mitglieder des Bundesausschusses, soweit darüber keine Einigung erzielt wird (§91 Abs. 2 SGB V). Er hat das Recht, an Stelle des Antragsgegners zu 1) Richtlinien zu erlassen, wenn diese innerhalb der gesetzten Frist im Bundesausschuß nicht Zustandekommen (§ 94 Abs. 1 S. 3 SGB V). Es spricht vieles dafür, daß diese Vorschrift hier entsprechend anwendbar ist, weil der Entscheidungsspielraum des Antragsgegners zu 1) bei der Verabschiedung von Richtlinien nach § 92 SGB V sehr viel größer ist als bei der Herausgabe der Übersicht nach § 93 S. 1 SGB V. Obwohl der Beschlußfassung über Richtlinien der Kernbereich der Selbstverwaltung von Ärzten und Krankenkassen betroffen sein kann, gestattet § 94 Abs. 1 SGB V im Konfliktfall dem Bundesminister den Selbsteintritt an der Stelle des Antragsgegners zu 1). Dem liegt die Wertung zugrunde, daß wichtige Regelungen für die Ausgestaltung der kassenärztlichen Versorgung nicht durch Handlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit des Antragsgegners zu 1) blockiert werden sollen.

Diese Erwägung trägt die entsprechende Anwendung von § 94 Abs. 1 S. 3 SGB V auch gegenüber der Nichtveröffentlichung der Übersicht nach § 93 durch den Antragsgegner zu 1 (vgl. auch Hauck/Haines, SGB V, K § 93 Rz. 1, wonach die Übersicht in entsprechender Anwendung von § 94 zu überprüfen ist). Das gilt jedenfalls, wenn die Weigerung des Bundesausschusses nicht mit plausiblen Gründen begründet wird, sondern zumindest der Eindruck entsteht, der Bundesausschuß nehme für sich in Anspruch, eine ihm gesetzlich übertragene Aufgabe nach Belieben zu erfüllen oder nicht zu erfüllen. Ohne daß die Frage nach den Motiven für den Antragsgegner zu 1) im anhängigen Verfahren abschließend geklärt werden kann oder muß, hält es der Senat nicht für offensichtlich unhaltbar, daß die Antragsgegnerin zu 2) die Haltung des Antragsgegners zu 1) im Sinne einer nicht plausibel begründeten Weigerung gewertet hat. Die beiden Gesichtspunkte, die der Vorsitzende des Antragsgegners zu 1) dazu in der mündlichen Verhandlung genannt hat, stützen diese Bewertung. Die Befürchtung, von Arzneimittelherstellern wegen der Veröffentlichung der Übersicht auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden, rechtfertigt für sich genommen keine Untätigkeit. Im Rechtsstaat kann die Rechtmäßigkeit staatlichen Handelns gerichtlich überprüft werden und unter den Voraussetzungen des Art. 34 GG, § 839 BGB muß Schadensersatz geleistet werden. Diese Konsequenz legitimiert jedoch keinen Verzicht auf die Durchführung gesetzlich angeordneter Maßnahmen. Der Antragsgegner zu 1) hätte sich durch die Ankündigung von Schadensersatzprozessen, durch die teilweise bereits anhängig gewesenen Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung und wegen des Prozeßkostenrisikos nicht davon abhalten lassen dürfen, die Präparate, die nach seiner Einschätzung von der Verordnung erfaßt sind, in der Übersicht zu bezeichnen, zumal er rechtliche Bedenken gegen § 34 Abs. 3 SGB V oder die Verordnung zumindest nicht geäußert hat. Nicht plausibel ist auch der Hinweis des Antragsgegners zu 1) in der Presseerklärung vom 05.06.1991, er habe zur Kenntnis genommen, daß der Bundesminister für Gesundheit die Veröffentlichung der Übersicht plane. Der Vorsitzende des Ausschusses hat dazu in Übereinstimmung mit dem zuständigen Abteilungsleiter aus dem Bundesministerium für Gesundheit erläutert, in Abstimmung zwischen Bundesausschuß und Minister habe letzterer die Vorbereitungen für die Publikation der Übersicht übernommen.

Die Vorbereitung ist durch Übersendung eines Entwurfs an den Ausschuß am 31.05.1991 abgeschlossen worden.

Geht man von der Berechtigung zu einer ’’Ersatzvomahme" aus, so wird es unbeachtlich sein, daß eine Frist nicht gesetzt wurde, weil zur Sicherstellung der Anwendung der Verordnung eine Veröffentlichung der Übersicht vor dem 01.07.1991 geboten war. Daß der MG aus Rücksicht gegenüber den Selbstverwaltungsrechten des Antragsgegners zu 1) nicht früher handelte, kann ihm dann nicht angelastet werden. Ob und ggf. inwieweit ein Eingriff in Rechte des Antragsgegners zu 1) vor liegt, wäre im übrigen nur im Rechtsverhältnis zwischen dem Antragsgegner zu 1) auf der einen Seite und der Antragsgegnerin zu 2) auf der anderen Seite zu klären.

In der von ihm vertretenen Ansicht, daß eine Rechtsverletzung der Ast. nicht vorliegt, sieht sich der Senat auch durch das Urteil des ESG vom 15.05.1991 (6 RKa 22/90) bestätigt. Das BSG hat dort - in Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung - nicht einmal einem niedergelassenen Kassenarzt eine Klagebefugnis für eine gegen die einen Dritten erteilte Ermächtigung zuerkannt. Eine über die bereits erörterten Probleme hinausgehende Behandlung der von Schwerdtfeger in Pharm. Ind. 51 (1989), 21 ff. dargestellten Verfassungsfragen zu den Negativlisten nach § 54 SGB V (BAG) bedarf es nicht, weil es im vorliegenden Fall nicht um die Indizierung durch die Verordnung selbst, sondern um die Umsetzung durch eine entsprechende Übersicht geht.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 185 und 195 SGG in entsprechender Anwendung.

Dieser Beschluß kann nicht mit der Beschwerde angefochten werden (§ 177 SGG).