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G r ü n d e :

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I.

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Der Antragsteller, Landesverband einer politischen Partei, wendet sich im Organstreitverfahren dagegen, dass der Landtag Nordrhein-Westfalen als Antragsgegner es unterlassen hat, die für die Landtagswahl geltende 5 %-Sperrklausel aufzuheben oder abzumildern.

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1. Das Gesetz über die Wahl zum Landtag des Landes Nordrhein-Westfalen (Landeswahlgesetz) – LWahlG – in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. August 1993 (GV. NRW. S. 516), zuletzt geändert durch Gesetz vom 16. Februar 2021 (GV. NRW. S. 189), verbindet die relative Mehrheitswahl im Wahlbezirk mit einem Verhältnisausgleich im Wahlgebiet für die mit Landeslisten vertretenen politischen Parteien. Das Land wird durch Gesetz in 128 Wahlkreise eingeteilt (§ 13 Abs. 1 Satz 1 LWahlG). Der Wähler hat zwei Stimmen, eine Erststimme für die Wahl eines Wahlkreisabgeordneten und eine Zweitstimme für die Wahl einer Landesliste (§ 26 Abs. 1 Satz 1 LWahlG). In jedem Wahlkreis wird ein Abgeordneter mit relativer Mehrheit der Stimmen direkt gewählt (§ 14 Abs. 1, § 32 Abs. 1 LWahlG). Zu den in den Wahlkreisen gewählten Abgeordneten treten nach Verhältniswahlgrundsätzen weitere Abgeordnete aus gesondert gewählten Landeslisten (§ 14 Abs. 2 Satz 1, § 33 LWahlG), wobei der Berechnung der Sitzzahlen eine Gesamtzahl von 181 Sitzen zugrunde gelegt wird (§ 14 Abs. 2 Satz 2 LWahlG). Landeslisten können nur von Parteien aufgestellt werden (§ 17a Abs.1 Satz 2 LWahlG). Von der für jede Landesliste nach Verhältniswahlgrundsätzen ermittelten Abgeordnetenzahl wird die Zahl der von der Partei in den Wahlkreisen des Landes errungenen Sitze abgezogen. Die restlichen ihr zustehenden Sitze werden aus der Landesliste besetzt (§ 33 LWahlG). Erringt eine Partei mehr Direktmandate, als ihr nach der auf ihre Liste entfallenen Stimmenzahl zustehen, so wird die Zahl von regulär 181 Sitzen so weit erhöht, dass die Sitzanteile der Parteien ihren Stimmenanteilen entsprechen (§ 33 Abs. 5 LWahlG). Parteien, auf die weniger als 5 %. der Gesamtzahl der Zweitstimmen entfallen, bleiben beim Verhältnisausgleich unberücksichtigt (§ 33 Abs. 2 Satz 2 und 3 LWahlG). Diese 5 %-Sperrklausel ist Bestandteil des Landeswahlgesetzes seit dessen Ursprungsfassung vom 22. Januar 1947 (GV. NRW. S. 69).

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2. Der Antragsteller beantragt,

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festzustellen, dass der Antragsgegner die Rechte des Antragstellers aus Art. 21 Abs. 1, Art. 28 GG verletzt hat, indem er es unterlassen hat, die verfassungswidrige 5 %-Sperrklausel des § 33 Abs. 2 LWahlG für die Wahlen des Landtages zum 15. Mai 2022 zu prüfen und abzumildern.

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Er macht zur Begründung im Wesentlichen geltend: Die Sperrklausel verletze den Grundsatz der Gleichheit der Wahl sowie das Recht der Parteien auf Chancengleichheit. Den Stimmen, die für Parteien abgegeben würden, die unterhalb der 5 %-Grenze blieben, werde jeglicher Erfolgswert abgesprochen.

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Zwar könne ein Eingriff in die genannten Rechtspositionen in besonderen Konstellationen gerechtfertigt sein, soweit ein zwingender, sachlich legitimierter Grund vorliege. In Betracht komme insoweit der Aspekt, eine Zersplitterung der Parlamente durch diverse Kleinstparteien, die mit einer Erschwernis der Mehrheitsbildung und Regierungsbildung einhergehe, zu verhindern. Der dabei bestehende Spielraum des Gesetzgebers sei aber eng bemessen. Die mit der Sperrklausel einhergehende Einschränkung verfassungsrechtlich gewährleisteter Rechte müsse zur Sicherung der Funktionsfähigkeit des Parlaments zwingend erforderlich sein. Aktuellen Entwicklungen müsse Rechnung getragen werden. Ausgehend davon verstoße das Festhalten an der geltenden Regelung der Sperrklausel gegen Verfassungsrecht. Die Erkenntnisse der Wahl im Saarland verdeutlichten, dass sich mit der zunehmenden Vielfalt politischer Parteien vermehrt Konstellationen realisierten, in denen bei Geltung der 5 %-Sperrklausel annähernd jede fünfte Stimme der Bürger im Ergebnis ohne Berücksichtigung bleibe. Im Saarland seien bei einer Gesamtzahl von 452.411 gültigen Stimmen insgesamt 100.737 Stimmen (= 22,7 %) auf Parteien entfallen, die aufgrund der Sperrklausel nicht in den Landtag eingezogen seien. Grundsätzlich habe bereits nach der Bundestagswahl 2013 Anlass für den Landesgesetzgeber bestanden, die problematische Wirkung der Sperrklausel in Frage zu stellen, da sie bei dieser Wahl zur Folge gehabt habe, dass insgesamt 15,7 % der Stimmen keine Berücksichtigung bei der Sitzverteilung im Bundestag gefunden hätten. Zwar habe die Landtagswahl in Nordrhein-Westfalen im Jahr 2022 nicht an die Werte der saarländischen Landtagswahl angeknüpft, allerdings dokumentiere sich auch hier mit steigender Tendenz seit der Wahl im Jahr 2000, dass ein erheblicher Teil der Stimmen im Rahmen der Sitzverteilung keine Berücksichtigung finde; bei der aktuellen Wahl seien es 8,15 % gewesen.

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Ein Festhalten an der Sperrklausel angesichts dieser Verhältnisse sei auch nicht mit der Sicherung der Funktionsfähigkeit des Parlaments zu rechtfertigen. Die aktuellen Entwicklungen zwängen den Antragsgegner zur Prüfung und Reformierung der verfahrensgegenständlichen Norm. Dass die Funktionalität von Parlamenten auch ohne Sperrklausel gewährleistet sei, zeigten auch die Erkenntnisse aus der Europawahl und diverser Kommunalwahlen. Die gegenteilige Annahme sei nicht mehr durch eine aktuelle Realanalyse zu stützen.

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Zwar habe der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 28. August 2001 – VerfGH 14/00 – festgestellt, dass die Sperrklausel keiner fortlaufenden Kontrolle durch den Gesetzgeber bedürfe. Eine Überprüfungspflicht setze aber dort an, wo erkennbar werde, dass es einer solchen Kontrolle bedürfe.

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3. Der Antragsgegner beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Er hält den Antrag für unzulässig und im Übrigen für unbegründet.

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Es fehle bereits an hinreichend substantiierten Darlegungen zur Antragsbefugnis. Zwar sei auch ein Unterlassen grundsätzlich tauglicher Gegenstand eines Organstreitverfahrens. Rechtserheblich sei ein Unterlassen des Gesetzgebers allerdings nur dann, wenn eine Rechtspflicht zum Tätigwerden bestehe. Im Hinblick auf die Sperrklausel obliege dem Gesetzgeber eine Beobachtungs- und ggf. Nachbesserungspflicht. Es sei aber keine fortlaufende Kontrolle notwendig. Vielmehr konkretisiere sich die Überprüfungspflicht erst dann, wenn eindeutig erkennbar werde, dass die Aufrechterhaltung der Sperrklausel der Kontrolle bedürfe. Diese Maßstäbe wirkten auf die Anforderungen zurück, die an eine hinreichende Substantiierung der Antragsbefugnis im Organstreitverfahren zu stellen seien. Die veränderten Umstände, die eine neue und abweichende Bewertung der Verfassungsmäßigkeit der Sperrklausel rechtfertigen sollten, müssten konkret dargelegt werden. Die Antragstellerin berufe sich insoweit lediglich auf „aktuelle Erkenntnisse“ und „geänderte Umstände“, die eine Nachbesserungspflicht ausgelöst haben sollten. Insbesondere werde auf die Ergebnisse der Wahl zum saarländischen Landtag vom 27. März 2022 abgestellt und darauf verwiesen, dass dort ein Anteil von 22,7 % der gültigen Zweitstimmen unberücksichtigt geblieben sei. Dieser Verweis gehe fehl, weil sich die die Überprüfungspflicht auslösenden Veränderungen auf das jeweilige Wahlgebiet, hier mithin Nordrhein-Westfalen, beziehen müssten. Gleiches gelte, soweit daneben auf die Wahlen zum Europäischen Parlament verwiesen werde.

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Im Übrigen sei der Antrag aber auch unbegründet, weil die Sperrklausel nach wie vor verfassungskonform sei. Der mit ihr verbundene Eingriff in die Wahlrechts- und Chancengleichheit sei unter dem Aspekt der Verhinderung parlamentarischer Zersplitterung gerechtfertigt. Die Vertretung vieler kleiner Gruppen im Parlament sei geeignet, erforderliche Konsensbildungen zu unterminieren und damit die Bildung aktionsfähiger Regierungen zu verhindern. Die 5 %-Sperrklausel sei auch in Staatspraxis, Rechtsprechung und Literatur akzeptiert.

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II.

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Der Verfassungsgerichtshof entscheidet nach § 19 VerfGHG ohne mündliche Verhandlung durch einstimmigen Beschluss, nachdem die Beteiligten mit Schreiben vom 18. Oktober 2022 auf diese Möglichkeit hingewiesen worden sind.

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Der Antrag ist unzulässig, weil es dem Antragsteller an der Antragsbefugnis fehlt.

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1. Nach § 44 Abs. 1 VerfGHG ist ein Antragsteller antragsbefugt, wenn er geltend macht, dass er oder das Organ, dem er angehört, durch eine Maßnahme oder Unterlassung des Antragsgegners in seinen ihm durch die Verfassung übertragenen Rechten und Pflichten verletzt oder unmittelbar gefährdet ist. Den Antragsteller trifft hierbei eine Substantiierungspflicht. Er hat näher darzulegen, in welcher Maßnahme oder Unterlassung er den Verfassungsverstoß erblickt (§ 44 Abs. 2 VerfGHG); sein Sachvortrag muss außerdem eine Verletzung oder Gefährdung des ihm verfassungsrechtlich eingeräumten Rechtsstatus als möglich erscheinen lassen (vgl. VerfGH NRW, Beschlüsse vom 28. August 2001 – VerfGH 14/00, OVGE 48, 306 = juris, Rn. 40, und vom 7. Oktober 2003 – VerfGH 11/02, OVGE 49, 290 = juris, Rn. 27). Ganz pauschale Angaben reichen mit Blick auf den Kreis der möglichen Antragsteller eines Organstreits nicht aus. Von obersten Landesorganen und den in der Landesverfassung oder einer Geschäftsordnung mit eigenen Rechten ausgestatteten Teilen dieser Organe sowie den ihnen gleichgestellten politischen Parteien kann erwartet werden, dass sie den Angriffsgegenstand, das als verletzt erachtete Recht und die tatsächlichen Umstände, aus denen sie den Verfassungsverstoß herleiten, deutlich bezeichnen (vgl. VerfGH NRW, Beschluss vom 28. August 2001 – VerfGH 14/00, OVGE 48, 306 = juris, Rn. 40).

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2. Der Antragsteller sieht seine Rechte durch ein Unterlassen des Gesetzgebers verletzt. Ein gesetzgeberisches Unterlassen kann ebenso wie gesetzgeberische Maßnahmen Gegenstand eines Organstreits sein (vgl. VerfGH NRW, Urteil vom 29. September 1994 – VerfGH 7/94, OVGE 44, 301 = NVwZ 1995, 579, 580, Beschlüsse vom 28. August 2001 – VerfGH 14/00, OVGE 48, 306 = juris, Rn. 44, und vom 7. Juli 2020 – VerfGH 88/20, KommunalPraxis Wahlen 2021, 45 = juris, Rn. 51 f.; offen gelassen für den bundesrechtlichen Organstreit in BVerfG, Urteil vom 13. Februar 2008 – 2 BvK 1/07, BVerfGE 120, 82 = juris, Rn. 81 m. w. N.). Mit seinem Vortrag, der Gesetzgeber habe den „aktuellen Entwicklungen“ nicht Rechnung getragen und damit seine Verpflichtung zur Prüfung und Reform der Regelung zur Sperrklausel im Vorfeld der Landtagswahl 2022 verletzt, mag der Antragsteller die beanstandete Untätigkeit zwar (noch) den Anforderungen des § 44 Abs. 2 VerfGHG entsprechend zeitlich und gegenständlich eingegrenzt haben. Sein Vorbringen reicht aber nicht aus, um eine Verletzung oder unmittelbare Gefährdung seiner verfassungsrechtlich verbürgten Rechte durch das Untätigbleiben des Gesetzgebers schlüssig darzutun. Untätigkeit steht positivem Tun auch im Organstreit nur dann gleich, wenn eine Rechtspflicht zum Handeln besteht (vgl.VerfGH NRW, Beschluss vom 28. August 2001 – VerfGH 14/00, OVGE 48, 306 = juris, Rn. 45; BVerfG, Beschluss vom 17. September 1997 – 2 BvE 4/95, BVerfGE 96, 264 = juris, Rn. 56). Die tatsächlichen Voraussetzungen einer solchen Pflicht hat der Antragsteller nicht substantiiert dargelegt.

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a) Gesetzliche Bestimmungen, die auf bestimmte Verhältnisse bezogen sind, hat der Gesetzgeber unter Kontrolle zu halten. Ihn trifft eine Überprüfungs- und gegebenenfalls aus der Überprüfung folgende Nachbesserungspflicht (vgl. VerfGH NRW, Urteile vom 29. September 1994 – VerfGH 7/94, OVGE 44, 301 = NVwZ 1995, 579, 581, und vom 6. Juli 1999 – VerfGH 14/98, 15/98, OVGE 47, 304 = juris, Rn. 59 f., Beschluss vom 28. August 2001 – VerfGH 14/00, OVGE 48, 306 = juris, Rn. 46, Urteil vom 26. Mai 2009 – VerfGH 2/09, OVGE 52, 280 = juris, Rn. 93; BVerfG, Urteil vom 13. Februar 2008 – 2 BvK 1/07, BVerfGE 120, 82 = juris, Rn. 112, und Beschluss vom 19. September 2017 – 2 BvC 46/14, BVerfGE 146, 327 = juris, Rn. 65). Eine Pflicht zur Überprüfung hat der Verfassungsgerichtshof namentlich für eine bei ihrem Erlass mit der Landesverfassung im Einklang stehende wahlrechtliche Sperrklausel anerkannt. Denn die Vereinbarkeit einer Sperrklausel mit dem Grundsatz der Gleichheit der Wahl und dem Recht auf Chancengleichheit der Parteien kann nicht ein für alle Mal abstrakt, sondern nur jeweils situationsbezogen – d. h. mit Blick auf den jeweiligen Zeitpunkt und den jeweiligen Geltungsbereich des Wahlgesetzes – beurteilt werden. Demgemäß hat der Wahlgesetzgeber die Pflicht zu prüfen, ob die Verhältnisse innerhalb des Geltungsbereichs des jeweiligen Wahlgesetzes, derentwegen eine Sperrklausel bei Erlass des Wahlgesetzes für erforderlich gehalten wurde, unverändert fortbestehen oder sich in erheblicher Weise geändert haben. Gefordert ist allerdings keine fortlaufende Kontrolle durch den Gesetzgeber; die Überprüfungspflicht konkretisiert sich erst dann, wenn eindeutig erkennbar wird, dass die Aufrechterhaltung der Sperrklausel der Kontrolle bedarf (vgl. VerfGH NRW, Urteil vom 29. September 1994 – VerfGH 7/94, OVGE 44, 301 = NVwZ 1995, 579, 581, und Beschluss vom 28. August 2001 – VerfGH 14/00, OVGE 48, 306 = juris, Rn. 46).

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Entsprechend diesen Voraussetzungen der Überprüfungspflicht erfordert die aus § 44 Abs. 1 VerfGHG abzuleitende Substantiierungspflicht nähere Angaben zu den Umständen, welche die Überprüfungsbedürftigkeit ausgelöst haben sollen (vgl. VerfGH NRW, Beschluss vom 28. August 2001 – VerfGH 14/00, OVGE 48, 306 = juris, Rn. 47; LVerfG MV, Urteil vom 14. Dezember 2000 – LVerfG 4/99,LVerfGE 11, 306 = juris, Rn. 52 ff.; vgl. ferner BVerfG, Beschluss vom 13. April 2021 – 2 BvE 1/21, 2 BvE 3/21, BVerfGE 157, 300 = juris, Rn. 26 ff.).

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b) Derartige Umstände hat der Antragsteller nicht substantiiert dargetan. Der pauschale Verweis auf „aktuelle Entwicklungen“ genügt den entsprechenden Anforderungen ersichtlich nicht. Soweit er eine Überprüfungspflicht des Gesetzgebers konkret aus den Ergebnissen der Wahl zum saarländischen Landtag im März 2022 ableitet, lässt sich dem Vortrag des Antragstellers ebenfalls keine wesentliche Veränderung der (maßgeblichen) Verhältnisse entnehmen. Dabei kann dahinstehen, ob die Verfassungsmäßigkeit einer Sperrklausel in Frage gestellt wird, wenn der Anteil der aufgrund der Sperrklausel keine Berücksichtigung findenden Zweitstimmen an der Gesamtzahl der gültigen Zweitstimmen mehr als 20 % beträgt (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 19. September 2017 – 2 BvC 46/14, BVerfGE 146, 327 = juris, Rn. 70 f.; VerfGH BY, Entscheidung vom 18. Juli 2006 – Vf. 9-VII-04, NVwZ-RR 2007, 73 = juris, Rn. 26). Denn jedenfalls lassen sich aus den Wahlergebnissen im Saarland nicht ohne weiteres Rückschlüsse auf die allein maßgeblichen Verhältnisse im Geltungsbereich des Landeswahlgesetzes NRW ziehen. Dass und wieso zu erwarten gewesen sei, dass in Nordrhein-Westfalen ein vergleichbar hoher Anteil an Zweitstimmen auf Parteien entfällt, die infolge der 5 %-Sperrklausel keine Listenmandate erringen, legt der Antragsteller nicht dar. Entsprechendes gilt für seinen Verweis auf die Ergebnisse der Bundestagswahl 2013, wobei in diesem Zusammenhang zusätzlich zu berücksichtigen ist, dass das Bundesverfassungsgericht dazu bereits in seiner Entscheidung vom 19. September 2017 (– 2 BvC 46/14, BVerfGE 146, 327 = juris, Rn. 70) ausgeführt hat, dass der sperrklauselbedingte Ausfall von 15,7 % der Stimmen keine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse darstelle, die die Rechtfertigung der Sperrklausel entfallen lasse. Letztlich ist auch der Verweis des Antragstellers auf die Ergebnisse der Landtagswahl 2022 nicht geeignet, eine Überprüfungspflicht des Antragsgegners darzutun. Selbst wenn auf die Ergebnisse dieser Landtagswahl abgestellt wird, obwohl diese keine vorlaufende Handlungspflicht begründen konnten, kam es bei diesen Wahlen zu einer Nichtberücksichtigung von 8,15 % der Zweitstimmen; dieser Satz liegt nicht erheblich über dem vom Antragsteller selbst angegebenen Anteil bei vergangenen Wahlen (etwa 6,29 % bei der Landtagswahl 1995).

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Auch mit seinem Verweis auf die Erkenntnisse aus der Europawahl und diversen Kommunalwahlen, nach denen die Funktionalität dortiger Parlamente ungeachtet des Entfallens der Sperrklausel keiner Einschränkung unterliege, wird der Antragsteller seinen Substantiierungspflichten nicht gerecht.

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Die 5 %-Sperrklausel findet bei der Wahl zum Deutschen Bundestag und bei Landtagswahlen ihre Rechtfertigung im Wesentlichen darin, dass die Bildung einer stabilen Mehrheit für die Wahl einer handlungsfähigen (Landes-)Regierung und deren fortlaufende Unterstützung nötig ist und dieses Ziel durch eine Zersplitterung des Parlaments in viele kleine Gruppen gefährdet wird. Der Gesetzgeber darf daher das mit der Verhältniswahl verfolgte Anliegen, dass die politischen Meinungen in der Wählerschaft im Parlament weitestgehend repräsentiert werden, in gewissem Umfang zurückstellen (vgl. BVerfG, Urteile vom 13. Februar 2008 – 2 BvK 1/07, BVerfGE 120, 82 = juris, Rn. 121, und vom 9. November 2011 – 2 BvC 4/10 u. a., BVerfGE 129, 300 = juris, Rn. 118). Ob die – mit einer Sperrklausel einhergehende – Einschränkung der Grundsätze der Wahlgleichheit und der Chancengleichheit zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit eines Parlaments oder Vertretungsorgans erforderlich ist, lässt sich aber nur in Bezug auf die konkreten Funktionen des zu wählenden Organs beurteilen (vgl. VerfGH NRW, Urteile vom 29. September 1994 – VerfGH 7/94, OVGE 44, 301 = NVwZ 1995, 579, 582, und vom 21. November 2017 – VerfGH 9/16, KommJur 2018, 18 = juris, Rn. 72; BVerfG, Urteil vom 13. Februar 2008 – 2 BvK 1/07, BVerfGE 120, 82 = juris, Rn. 121 f. m. w. N.). Ausgehend davon lassen sich Erfahrungen aus der Tätigkeit der kommunalen Vertretungskörperschaften schon deshalb nicht auf die Verhältnisse im Landtag übertragen, weil sie keine Parlamente im staatsrechtlichen Sinne sind. Die Gemeindevertretungen sind Organe der Verwaltung, denen in erster Linie verwaltende Tätigkeiten anvertraut sind. Anders als staatliche Parlamente üben Gemeindevertretungen und Kreistage ferner keine Gesetzgebungstätigkeit aus und haben auch keine Kreationsfunktion für ein der Regierung vergleichbares Gremium (vgl. BVerfG, Urteil vom 13. Februar 2008 – 2 BvK 1/07, BVerfGE 120, 82 = juris, Rn. 123).

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Auch die Verhältnisse auf der Ebene des Europäischen Parlaments lassen keine Rückschlüsse auf die Erforderlichkeit einer Sperrklausel bei Landtagswahlen zu. Das Europäische Parlament wählt keine Unionsregierung, die auf seine fortlaufende Unterstützung angewiesen wäre. Ebenso wenig ist die Gesetzgebung der Union von einer gleichbleibenden Mehrheit im Europäischen Parlament abhängig, die von einer stabilen Koalition bestimmter Fraktionen gebildet würde und der eine Opposition gegenüberstünde. Deshalb fehlt es an zwingenden Gründen, in die Wahl- und Chancengleichheit durch Sperrklauseln einzugreifen, so dass der mit der Anordnung des Verhältniswahlrechts auf europäischer Ebene verfolgte Gedanke repräsentativer Demokratie (Art. 10 Abs. 1 EUV) im Europäischen Parlament uneingeschränkt entfaltet werden kann (vgl. BVerfG, Urteile vom 9. November 2011– 2 BvC 4/10 u. a., BVerfGE 129, 300 = juris, Rn. 118 ff., und vom 26. Februar 2014 – 2 BvE 2/13 u. a., BVerfGE 135, 259 = juris, Rn. 72 ff.).