Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer Zwangsgeldfestsetzung nach einer bauaufsichtlichen Ordnungsverfügung.

Die Klägerin ist Betreiberin der Erlebnisgastronomie „J.“ in C.. Sie ist Eigentümerin des Objektes auf der O.-straße N01 bis N02 in N03 C.. Dieses Objekt unterliegt nach der Verordnung über die Prüfung technischer Anlagen und wiederkehrende Prüfungen von Sonderbauten (Prüfverordnung - PrüfVO NRW) der wiederkehrenden Prüfung. Nachdem im Januar 2023 bei einer wiederkehrenden Prüfung verschiedene brandschutzrechtliche Mängel aufgetreten waren, wies die Beklagte die Klägerin darauf hin. Nachdem bei einer im März 2023 erfolgten Nachkontrolle vor Ort weiterhin verschiedene Mängel bestanden, setzte die Beklagte der Klägerin eine Frist zur Vorlage entsprechender Mängelbeseitigungsnachweise bis Ende Mai 2023. Die Klägerin reichte diese Bescheinigungen nicht ein. Daraufhin erinnerte die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 6. Juni 2023 an die erbetene Nachreichung der Unterlagen und setzte ihr hierzu erneut eine Frist bis zum Ablauf des Monats Juli 2023. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist hörte die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 2. August 2023 unter Aufführung der noch nicht beseitigten Mängel zum Erlass einer Ordnungsverfügung an. Mit am 8. November 2023 zugestellter Ordnungsverfügung vom 2. November 2023 forderte die Beklagte die Klägerin zur Beseitigung der Mängel und Vorlage entsprechender Nachweise unter Fristsetzung an und drohte ihr für den Fall der Zuwiderhandlung die Festsetzung eines Zwangsgelds an. Die Klägerin erhob hiergegen keine Klage, sodass die Ordnungsverfügung vom 2. November 2023 in Bestandskraft erwuchs. Mit am 1. Februar 2024 zugestelltem Bescheid vom 29. Januar 2024 setzte die Beklagte gegen die Klägerin ein erstes Zwangsgeld in Höhe von 3.200,00 Euro fest, weil sie nicht alle Mängel fristgerecht beseitigt und dies durch Vorlage entsprechender Unterlagen nachgewiesen hatte. Zugleich drohte sie der Klägerin die Festsetzung eines weiteren Zwangsgelds in Höhe von 4.800,00 Euro an, wenn die verbliebenen Mängel nicht binnen einer weiteren Frist beseitigt und dies durch Vorlage entsprechender Unterlagen ihr gegenüber nachgewiesen würde. Diese Androhung enthält eine detaillierte Aufschlüsselung mit einzelnen Zwangsgeldsummen für jeden Verfügungspunkt. Auf der in der Verfahrensakte enthaltenen Ausfertigung dieses ersten Festsetzungsbescheids nebst Androhung vom 29. Januar 2024 finden sich die aus der nachfolgenden Abbildung hervorgehenden handschriftlichen Notizen, die in der mündlichen Verhandlung dem Sachbearbeiter der Beklagten, Herrn T., zugeordnet werden konnten:

(Abbildung 01: Auszug aus dem ersten Festsetzungsbescheid vom 29. Januar 2024, hier: Ausführungen zur Androhung des zweiten Zwangsgelds - Bl. 67 der Beiakte - Heft 2.)

Nach erneutem fruchtlosem Fristablauf setzte die Beklagte gegenüber der Klägerin mit Bescheid vom 17. April 2024, zugestellt am 20. April 2024, ein zweites Zwangsgeld in Höhe 4.050,00 Euro fest und drohte ihr ein weiteres, nochmals erhöhtes Zwangsgeld von 6.080,00 Euro an.

Gegen diese zweite Zwangsgeldfestsetzung durch Bescheid der Beklagten vom 17. April 2024 in Höhe von 4.050,00 Euro hat die Klägerin am 16. Mai 2024 Klage erhoben. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, diese sei rechtswidrig und verletze sie in ihren Rechten. Die Mängelpunkte seien bereits eingereicht oder durch Fachunternehmen vor Monaten bereits in Auftrag gegeben worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die klägerischen Schriftsätze Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

die Festsetzung des Zwangsgelds in Höhe von 4.050,00 Euro durch Verfügung vom 17. April 2024 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, der angefochtene Festsetzungsbescheid sei rechtmäßig und verletze die Klägerin nicht in ihren Rechten. Er beruhe auf einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage und sei formell und materiell rechtmäßig. Die Ausführungen der Klägerin zu den einzelnen Positionen könnten nicht zu einer anderen Bewertung führen. Im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Festsetzungsverfügung hätten die eingeforderten Mängelbeseitigungsmaßnahmen nicht vorgelegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I. Die zulässige Klage hat nur im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet. Der streitgegenständliche Festsetzungsbescheid ist hinsichtlich Positionen 1, 4, 10, 11, 16, N1. d) und N1. e) rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO (1.), denn er beruht insofern auf einer ausreichenden Rechtsgrundlage (a)) und ist formell (b)) und materiell rechtmäßig (b)). Hinsichtlich Positionen 6, N01, 24, N1. b) und N1. b) ist der Festsetzungsbescheid rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, weil die Festsetzung des Zwangsgelds unverhältnismäßig war (2.).

Eine solche Teilaufhebung des Festsetzungsbescheids vom 17. April 2024 ist möglich, weil die Ermessensentscheidung der Beklagten, die ihr Ermessen hinsichtlich der einzelnen zu vollstreckenden Positionen sowohl in der Androhung vom 29. Januar 2024 als auch in der hier streitgegenständlichen Festsetzung vom 17. April 2024 für jede Position gesondert ausgeübt und dies im Bescheid aufgeschlüsselt hat, logisch teilbar ist.

1. Der streitgegenständliche Festsetzungsbescheid ist hinsichtlich Positionen 1, 4, 10, 11, 16, N1. d) und N1. e) rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, weil er insofern auf einer ausreichenden Rechtsgrundlage beruht (a)) und formell (b)) und materiell rechtmäßig ist (b)).

a) Ausreichende Rechtsgrundlage für die Zwangsgeldfestsetzung sind die § 55 Abs. 1, § 57 Abs. 1 Nr. 2, §§ 58, 60, 64 VwVG NRW.

b) Die Zwangsgeldfestsetzung ist formell rechtmäßig, weil die zuständige Stelle unter Einhaltung der einschlägigen Verfahrens- und Formvorschriften gehandelt hat. Der Bürgermeister der Beklagten als untere Bauaufsichtsbehörde war die für die Zwangsgeldfestsetzung vom 17. April 2024 zuständige Behörde, § 56 Abs. 1 VwVG NRW, denn er hat schon die Ordnungsverfügung vom 2. November 2023 erlassen. Eine Anhörung musste vor der Zwangsgeldfestsetzung nicht durchgeführt werden, vgl. § 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW. Die Zwangsgeldfestsetzung ist auch schriftlich (vgl. § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW) ergangen.

c) Die Zwangsgeldfestsetzung ist auch materiell rechtmäßig.

Der hier im sogenannten gestreckten Verfahren erfolgten Zwangsgeldfestsetzung liegt in Gestalt der bauaufsichtlichen Ordnungsverfügung vom 2. November 2023 ein von der Klägerin nicht angefochtener, in Bestandskraft erwachsener und mithin unanfechtbarer und vollstreckbarer Verwaltungsakt zugrunde, § 55 Abs. 1 VwVG NRW. Mit Einwendungen gegen die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung vom 2. November 2023 ist die Klägerin im hiesigen Vollstreckungsverfahren ausgeschlossen, weil dieses nach § 55 Abs. 1 VwVG NRW nur das Vorliegen einer vollstreckbaren, nicht aber einer rechtmäßigen Grundverfügung voraussetzt; mit Einwendungen gegen die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung hätte die Klägerin sich innerhalb der Klagefrist gegen jene Ordnungsverfügung vom 2. November 2023 wenden können, was sie hier aber nicht getan hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2004 - 1 C 30.03 -,juris, Rn. 15; OVG NRW, Beschluss vom 26. April 2023 - 5 B 1087/22 -, juris, Rn. 6 f.; OVG NRW, Beschlüsse vom N01. Mai 2021 - N01 B 238/21 -, juris, Rn. 8 und vom 15. August 2013 - 2 A 740/13 -

, juris, Rn. N02; OVG NRW, Urteil vom N02. Februar 2012 - 5 A 2152/10 -, juris, Rn. 21 f., jeweils m. w. N.

Auch mit Einwendungen gegen die Höhe des für die vorgenannten Punkte jeweils festgesetzten Zwangsgelds ist die Klägerin weithin ausgeschlossen, denn die Beklagte hat bereits im vorherigen Festsetzungsbescheid vom 29. Januar 2024 das im streitgegenständlichen Bescheid vom 17. April 2024 für diese Positionen jeweils festgesetzte Zwangsgeld in konkreter Höhe angedroht. Wer die Androhung, wie die Klägerin, in Bestandskraft erwachsen lässt, kann eine unverhältnismäßige Höhe des Zwangsgelds in der Anfechtung gegen den Festsetzungsbescheid nicht geltend machen, weil der Festsetzung dann keine neuen Ermessenserwägungen zugrunde liegen, die angegriffen werden könnten. Anders ist das nur, wenn sich nach Erlass der Androhung außergewöhnliche Einzelfallumstände zeigen, die die Behörde zu einer erneuten Ermessenserwägung veranlassen müssen. So liegt es hier hinsichtlich der oben genannten Positionen aber nicht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. April 2023 - 5 B 1087/22 -, juris, Rn. N02 f.; OVG NRW, Urteil vom N02. Februar 2012, a. a. O., Rn. 46; Beschlüsse vom 27. August 2014 - 5 B 739/14 -, S. 3 des Beschlusses, n. v., und vom 14. März 2013 - 2 B 219/13 -, juris, Rn. 25.

Mit ihren gegen die oben genannten einzelnen Positionen des Festsetzungsbescheids vom 17. April 2024 erhobenen Einwendungen kann sich die Klägerin nicht durchsetzen. Zu dem im verwaltungsrechtlichen Vollstreckungsverfahren regelmäßig maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Zwangsgeldfestsetzung am 17. April 2024 konnte die Beklagte hinsichtlich der oben genannten Positionen fehlerfrei davon ausgehen, dass die von ihr unter diesen Positionen angeforderten Nachweise der Mängelbeseitigung noch nicht vorgelegt worden waren.

Die Klägerin hat schriftsätzlich und in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht nichts vorgebracht, das hinsichtlich der oben genannten Positionen zu einer anderen Beurteilung der Sach- und Rechtslage führt. Entweder waren die zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Festsetzungsverfügung vorgelegten Unterlagen unvollständig, wie zu Position 1, oder die vorgelegten und in der mündlichen Verhandlung erörterten (vollständigen) Nachweise datierten (teilweise Monate) nach Erlass des streitgegenständlichen Festsetzungsbescheids vom 17. April 2024. Teilweise ließen sie sich - wie der am 2. April 2024 vorgelegte Bericht der Firma K., den die Klägerin in der mündlichen Verhandlung Position N.1 e) zugeordnet hat - keinem der zu vollstreckenden Mängelbeseitigungen mit hinreichender Sicherheit zuordnen. Wenn das aber der Fall ist, liegt es prinzipiell bei der Klägerin, deutlich zu machen, welche der verfügten Mängelbeseitigungen sie mit dem vorgelegten Nachweis nachweisen will. Es widerspricht dem Grundsatz der Effektivität der Vollstreckung, der Beklagten insoweit eine volle Sachverhaltsaufklärungspflicht aufzubürden.

Soweit die Klägerin hinsichtlich Position 4 ausführt, sie habe bereits vor Ablauf der Frist den vom Sachbearbeiter der Beklagten in einem Begehungstermin mündlich vorgebrachten Anforderungen an die Brandsicherheit genüge getan, indem sie die elektrischen Kabel im Lüftungsschacht zum Parkhaus mit Metallplatten abgeschirmt und ein luftdurchlässiges Gitter eingebaut habe, bleibt es bei dieser nicht weiter substantiierten Behauptung der Klägerin, die die Beklagte bestreitet. Das Gericht ist nicht davon überzeugt, dass es eine solche mündliche Konkretisierung (Kabel abschirmen und Lüftungsgitter einbauen) durch den Sachbearbeiter der Beklagten gegeben hat. Weder die Verwaltungsvorgänge noch andere Beweis- oder Erkenntnismittel stützen die dahingehende Einlassung der Klägerin. Sie erscheint unplausibel. Insbesondere findet sie keine Grundlage in der der Vollstreckung zugrunde liegenden Ordnungsverfügung. Diese verpflichtet die Klägerin, einen Nachweis über eine hinreichende brandschutztechnische Trennung der beiden Nutzungseinheiten vorzulegen und nicht dazu, konkrete bauliche Maßnahmen wie die Abschirmung von Kabeln oder den Einbau eines Lüftungsgitters oder auch eine komplette räumliche Trennung durch Zumauern des Schachtes in der Trennwand zwischen Tanzsaal im 1. OG und dem angrenzenden Parkhaus vorzunehmen. Bei einer solchen brandschutzrelevanten Anordnung erscheint es aber nach allgemeiner Erfahrung fernliegend, dass eine Behörde eine insoweit getroffene mündliche und zudem inhaltlich ungewöhnliche Konkretisierung nicht rechtssicher dokumentiert. Denn aufgrund der beim Brandschutz betroffenen überragenden Rechtsgüter von Leib und Leben hat sie ein besonderes Interesse an einer eindeutigen Aktenlage in Bezug auf ihre Anordnungen. Die mit der streitgegenständlichen Festsetzungsverfügung vom 17. April 2024 vollstreckte Ordnungsverfügung ist vor diesem Hintergrund vielmehr - was der gängigen Praxis der Bauaufsichtsbehörden erfahrungsgemäß auch viel eher entspricht - so zu verstehen, dass der Nachweis einer durch ein Fachunternehmen durchgeführten oder zumindest abgenommenen, brandschutzrechtlich nach den einschlägigen Normen und Standards einwandfreien Trennung der Nutzungseinheiten vorzulegen ist. Dass der Sachbearbeiter der Beklagten stattdessen vor Ort eine von den Mitarbeitern der Klägerin selbst herzustellende Konstruktion (quasi „Marke Eigenbau“), die brandschutzrechtlich zudem soweit ersichtlich weder erprobt ist noch gängigen Standards entspricht, ohne schriftliche Dokumentation mündlich beschrieben haben und deren Umsetzung angeordnet haben soll, ist vor diesem Hintergrund zur Überzeugung des Gerichts sehr unwahrscheinlich bis fernliegend. Wesentlich näher liegt, dass es sich bei den Einlassungen der Klägerin um eine Schutzbehauptung handelt, nachdem sie seinerzeit zunächst vergeblich versucht hat, eine besonders preisgünstige Lösung für den Verfügungspunkt 4 zu finden, oder dass es sich um ein Missverständnis handelt.

Teilweise - wie zu Positionen 10, 11 und 16 - lagen der Beklagten bei Erlass der streitgegenständlichen Festsetzungsverfügung nur Behauptungen der Klägerin über eine erfolgte Beseitigung der Mängel vor, wie in der E-Mail vom 24. Februar 2024, aber keine Auftragsbestätigungen von Fachfirmen. Das genügt den Anforderungen der zu vollstreckenden Ordnungsverfügung nicht.

Zu Position N1. d) lag der Beklagten ein Prüfbericht einer Fachfirma (itd) vor, der jedoch „geringfügige Mängel“ attestierte. Selbst wenn diese aus Sicht der Fachfirma nicht so sicherheitserheblich gewesen sein sollten, dass eine sofortige Beseitigung vor der nächsten Regelkontrolle erforderlich gewesen wäre, ersetzt diese Ermessenseinschätzung durch die Fachfirma weder die behördliche Ermessensbetätigung, noch verdrängt sie diese gar oder geh ihr vor. Darin, bei einer solchen Sachlage ein Zwangsgeld festzusetzen, weil bis dato kein Nachweis über Mängelfreiheit vorlag, liegt kein Rechtsfehler.

Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung moniert, teilweise habe es sich nur um Kleinigkeiten wie kaputte Glühbirnen gehandelt, die man selbstverständlich selbst ausgetauscht und hierfür keine Fachfirma beauftragt habe, kann sie damit nicht durchdringen. Die Bauaufsicht kann gerade auf dem äußerst sensiblen, wichtigste Rechtsgüter wie Leib und Leben berührenden Gebiet des Brandschutzes nicht darauf verwiesen werden, unbelegten Mitteilungen über Mängelbeseitigungen durch die Adressatin der Verfügung selbst ungeprüft Glauben zu schenken. Die zum Nachweis der Mängelbeseitigung eingesetzten Fachfirmen fungieren insoweit baurechtlich nicht nur als kompetente Technikbetriebe für die fachtechnisch korrekte Durchführung technischer Mängelbehebungen. Sie sind vielmehr auch sachverständige, mit ihrer Berufshaftung einstehende Garanten der inhaltlichen Richtigkeit eines Mängelbeseitigungsnachweises. Aus diesem Grund hat eine Bestätigung der Mängelbeseitigung durch eine Fachfirma ein ungleich höheres Gewicht als die bloße dahingehende Behauptung durch eine Verfahrensbeteiligte selbst. Hätte die Klägerin die Kosten für den Einsatz einer Fachfirma zur Behebung oder zumindest zur Bestätigung der Mängelfreiheit nach Behebung kleinerer Mängel, wie funktionsuntüchtiger Warnleuchten oder Lampen sparen wollen, hätte es sich angeboten, deren Funktion vor der regelmäßig und absehbar wiederkehrenden Prüfung nach der PrüfVO NRW selbst zu überprüfen, damit in der Prüfung wegen derartiger technischer Kleinigkeiten, die aber im Ernstfall sicherheitsrelevant sind, erst gar kein Mangel festgestellt wird.

2. Hinsichtlich der Positionen 6., N01, 24, N1. a) und N1. b) ist die streitgegenständliche Streitwertfestsetzung rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, weil sie unverhältnismäßig ist.

Die Beklagte hätte sich insoweit zu einer erneuten Ausübung ihres Ermessens nach der bereits mit dem ersten Festsetzungsbescheid vom 29. Januar 2024 verbundenen Zwangsgeldandrohung herausgefordert sehen müssen. Denn ausweislich der handschriftlichen Notizen auf eben jener, der streitgegenständlichen Festsetzung vom 17. April 2024 vorausgegangenen Zwangsgeldandrohung vom 29. Januar 2024, die zur Überzeugung des erkennenden Gerichts aufgrund der Erörterung in der mündlichen Verhandlung dem zuständigen Sachbearbeiter, Herrn T., zugeordnet werden können, lagen diesem nach Erlass der bei Anfertigung der genannten handschriftlichen Vermerke aktenkundigen Androhung vom 29. Januar 2024, aber vor Erlass der erneuten, hier streitgegenständlichen Zwangsgeldfestsetzung vom 17. April 2024 bereits Auftragsbestätigungen („AB“) u.a. der Fachfirma G. aus R. vor. Diese konnte die erteilten Aufträge jedoch nicht bis zum Ablauf der gesetzten Frist erfüllen. Dies war der Beklagten aus den Mails des Herrn D. vom 25. Februar 2024, 03:07 Uhr und des Herrn P. vom 12. April 2024 01:07 Uhr, gerichtet jeweils an den Sachbearbeiter der Beklagten (Bl. 50, Bl. 51 der Beiakte - Heft 2), auch bekannt. Es handelte sich auch um Informationen, die die Beklagte bei ihrer Ermessensausübung bei der Zwangsgeldfestsetzung berücksichtigen musste, weil es sich um erhebliche Umstände handelte, die sie zu einer erneuten Ermessensausübung trotz der bereits erfolgten Androhung vom 29. Januar 2024 hätten veranlassen müssen. Denn sie lagen der Beklagten bei Erlass dieser Zwangsgeldandrohung noch nicht vor und mussten das Ermessen der Behörde leiten.

Soweit die Beklagte - was nicht abschließend aufzuklären ist - das Vorliegen der Auftragsbestätigungen in ihr Ermessen aufgenommen hat und dennoch das angedrohte Zwangsgeld festgesetzt hat, ist die Ermessensausübung fehlerhaft, weil diese Festsetzung unverhältnismäßig ist. Soweit sie nicht erkannt hat, dass es sich um ermessenserhebliche Umstände handelte und sie ihr Ermessen insoweit nicht neu ausgeübt hat, handelt es sich um eine nach § 114 Satz 1 VwGO vom Gericht zu prüfende Ermessensunterschreitung.

Die Festsetzung von Zwangsgeldern hinsichtlich dieser Positionen war im maßgeblichen Zeitpunkt des Bescheiderlasses am 17. April 2024 unverhältnismäßig, weil von diesen Zwangsgeldern keine Beugewirkung - der einzige mit einem Zwangsgeld verbundene legitime Zweck - gegenüber der Klägerin mehr ausgehen konnte. Denn diese konnte den Vorgang nach bereits erfolgter Erteilung des Auftrags an eine geeignete Fachfirma nicht mehr weiter beschleunigen, da die Beauftragung eines anderen Fachunternehmens zu diesem späteren Zeitpunkt bei lebensnaher Betrachtung keine zügigere Erfüllung der Mängelbeseitigung zur Folge gehabt hätte. Aus den Verwaltungsvorgängen ist im Übrigen auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin die Beauftragung der Fachfirma G. nach Erlass der zu vollstreckenden Ordnungsverfügung vom 2. November 2023 pflichtwidrig verschleppt hätte. Vielmehr hat der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen mitgeteilt, mehrere Angebote eingeholt zu haben, das günstigste ausgewählt und den Auftrag am N02. Dezember 2023 - ca. einen Monat nach Zustellung der Ordnungsverfügung vom 2. November 2023 am 8. November 2023 - erteilt zu haben. Der Umstand, dass die Beklagte die Klägerin vor Erlass der Ordnungsverfügung vom 2. November 2023 bereits mehrfach fruchtlos zur Mängelbeseitigung aufgefordert hatte, steht dem trotz der insoweit kaum zweifelhaften Verschleppung durch die Klägerin nicht entgegen. Denn durch die Zwangsgeldandrohung und -festsetzung konnte nur die Ordnungsverfügung vom 2. November 2023 vollstreckt werden. Die vorherigen Aufforderungen waren nicht vollstreckungsfähig. Es kann aber der Klägerin rechtlich im Vollstreckungsverfahren nicht vorgehalten werden, sich nicht schon vor Erlass der Ordnungsverfügung um deren Erfüllung gekümmert zu haben, selbst wenn ihr die bestehenden Mängel aus der wiederkehrenden Prüfung bekannt waren.