Verwaltungsgericht Münster, 3 L 747/20

G r ü n d e

Der Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung seiner Klage 3 K 2033/20 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 5. 8. 2020 hinsichtlich der Ziffern 2 und 4 anzuordnen,

hat Erfolg.

Er ist in Anwendung des § 80 Abs. 5 VwGO zulässig. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller seine Klage zulässigerweise auf eine isolierte Anfechtungsklage gegen die Ordnungsverfügung vom 5. 8. 2020 beschränkt hat, weil die Zuständigkeit für die Entscheidung über die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis und die Erteilung eines Reiseausweises für Ausländer jedenfalls nach der Übergabe des bisherigen WG-Zimmers des Antragstellers am 24. 9. 2020 von der Antragsgegnerin auf die Ausländerbehörde des Landkreises H. übergegangen ist, in den der Antragsteller umgezogen ist. Die isolierte Anfechtungsklage ist ausnahmsweise zulässig, weil zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ein – dem Grunde nach eigentlich statthaftes – Verpflichtungsbegehren von der Antragsgegnerin nicht mehr erfüllt werden kann, durch den ablehnenden Bescheid der ehemals zuständigen Behörde aber eine Beschwer gegeben ist. Die von dem Antragsteller mit Schriftsatz vom 22. 9. 2020 vorgenommene Antragserweiterung auf ein Verpflichtungsbegehren ist hingegen nicht mehr zu berücksichtigen, weil diese Erweiterung zum einen unzulässigerweise unter die Bedingung der Zuständigkeit der Antragsgegnerin gestellt worden ist und zum anderen nicht innerhalb der Rechtsbehelfsfrist erfolgt ist. Die einmonatige Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO gegen die dem Antragsteller am 8. 8. 2020 zugestellte Ordnungsverfügung vom 5. 8. 2020 lief gemäß § 56 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 222 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 188 Abs. 2 BGB mit Ablauf des 8. 9. 2020 ab. Mit der Klageerhebung am 3. 9. 2020 hat der Antragsteller seinen Klageantrag ausdrücklich auf eine isolierte Anfechtungsklage beschränkt und erklärt, er wolle ein Verpflichtungsbegehren einstweilen nicht verfolgen. Mit Ablauf der Klagefrist ist damit insofern teilweise Bestandskraft eingetreten.

Der mit diesem Inhalt und weiterhin zu Recht auf die Ziffern 2 und 4 der Ordnungsverfügung beschränkte Antrag ist begründet.

Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Interessenabwägung fällt zugunsten des Antragstellers aus. Sein privates Aussetzungsinteresse überwiegt ausnahmsweise das nach der gesetzlichen Wertung des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG bzw. § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i. V. m. § 112 JustG NRW grundsätzlich vorrangige öffentliche Interesse an der Vollziehung. Die Ablehnung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis in Ziffer 2 der Verfügung und die Abschiebungsandrohung in Ziffer 4 der Verfügung sind offensichtlich rechtswidrig.

Die Antragsgegnerin hat die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nach § 25 a Abs. 1 AufenthG zu Unrecht abgelehnt.

Dies folgt allerdings nicht schon daraus, dass die Antragsgegnerin – wie der Antragsteller meint – bei Erlass der Ordnungsverfügung unzuständig war. Der Antragsteller hatte vor Erlass der Ordnungsverfügung seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Zuständigkeitsbereich der Antragsgegnerin, was die Zuständigkeit der Antragsgegnerin nach § 14 Abs. 1 Satz 3 ZustAVO begründet hatte. Die Zuständigkeit der Ausländerbehörde des Landkreises H. ist hingegen vor dem 24. 9. 2020 und damit bei Erlass und Zustellung der Ordnungsverfügung noch nicht begründet worden.

Die zuständige Behörde ist bei länderübergreifender Zuständigkeitsproblematik in zwei Schritten zu bestimmen. In einem ersten Schritt ist festzustellen, welches Bundesland die Verbandskompetenz zur Sachentscheidung besitzt. Erst im zweiten Schritt ist auf der Grundlage des Landesrechts des zur Sachentscheidung befugten Bundeslandes zu ermitteln, welche Behörde innerhalb des Landes örtlich zuständig ist. Da eine Zuständigkeitsermittlung auf der ersten Stufe der Verbandkompetenz nicht nach landesrechtlichen Vorschriften erfolgen kann, sind weder das Ordnungsbehördengesetz NRW noch die Verordnung über Zuständigkeiten im Ausländerwesen NRW vom 10. 9. 2019 anwendbar.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 22. 3. 2012 – 1 C 5.11 –, juris, Rdn. 19; OVG NRW, Beschluss vom 18. 12. 2015 – 18 A 60/13 –, S. 3/4 des Beschlussabdrucks.

Fehlen – wie hier – spezielle koordinierte landesrechtliche Zuweisungsregelungen zur Verwaltungskompetenz, ergibt sich ein aufeinander abgestimmtes System im Wege der entsprechenden Anwendung der zur örtlichen Zuständigkeit getroffenen Regelungen in den Verwaltungsverfahrensgesetzen der Länder, die insoweit inhaltsgleich sind und – wie in Nordrhein-Westfalen – mit § 3 VwVfG übereinstimmen. Diese Regelungen finden daher entsprechende Anwendung, wenn das für die Ausführung einer bundesrechtlich begründeten Aufgabe zuständige Land auf andere Weise nicht zu ermitteln ist.

Nach der demnach entsprechenden Anwendung des mit § 3 Abs. 1 Nr. 3 lit. a VwVfG übereinstimmenden § 3 Abs. 1 Nr. 3 lit. a VwVfG NRW ist das Land Niedersachsen zum Zeitpunkt des Erlasses und der Zustellung der Ordnungsverfügung nicht zuständig gewesen. Maßgeblich ist dafür nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 lit. a VwVfG NRW, im Bezirk welcher Behörde die natürliche Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Dies war am 5. 8. 2020 und auch am 8. 8. 2020 noch nicht in Niedersachsen. Der Antragsteller hat zwar eine Bescheinigung vorgelegt, nach der er sich am 10. 8. 2020 nach H. in Niedersachsen umgemeldet und als Datum des Umzugs den 5. 8. 2020 angegeben hat. Dass der Umzug und damit die Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts nach H. aber tatsächlich bereits am 5. 8. 2020 stattgefunden hat, ist durch die nachträglichen Feststellungen der Antragsgegnerin nachhaltig erschüttert worden. Dabei ist für die Begründung des gewöhnlichen Aufenthalts zwar nicht von entscheidender Bedeutung, wann der Antragsteller den Mietvertrag für das WG-Zimmer gekündigt hat und ob das Klingelschild und der Briefkasten noch mit seinem Namen versehen waren. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Mitarbeiter der Antragsgegnerin bei ihrem Besuch in der Wohnung des Antragstellers am 11. 9. 2020, also über einen Monat später, feststellen konnten, dass der Umzug tatsächlich noch nicht stattgefunden hatte. Abgesehen davon, dass nach dem von der Antragsgegnerin aufgenommenen Vermerk das Zimmer noch regulär eingerichtet war und sich dort Pfandflaschen, Lebensmittel und eine volle Ausstattung an Badezimmerartikeln befanden, hat der Antragsteller den Mitarbeitern der Antragsgegnerin gegenüber selbst angegeben, dass er sich gerade im Umzug befinde und in ein bis zwei Wochen ausziehen wolle. Auch dass der Antragsteller die Ordnungsverfügung vom 5. 8. 2020 am 11. 9. 2020 immer noch in der Wohnung aufbewahrt hatte, aus der er bereits am 5. 8. 2020 ausgezogen sein wollte, obwohl er inzwischen bereits einen Rechtsanwalt eingeschaltet hat und ihm die Ordnungsverfügung gezeigt haben muss, spricht deutlich gegen einen bereits am 5. 8. 2020 erfolgten Umzug und dafür, dass der Antragsteller auch am 11. 9. 2020 immer noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt in N. hatte. Das Gericht verkennt dabei nicht, dass für den Umzug nicht erforderlich sein dürfte, dass das Zimmer bereits vollständig geräumt ist, aber unter dem geschilderten Eindruck der in der Wohnung in N. noch vorgefundenen Sachen hat der Antragsteller auch nichts dafür vorgetragen, dass er einen wesentlichen Teil seiner Sachen bereits am 5. 8. 2020 nach H. verbracht hätte, so dass davon auszugehen wäre, dass er bereits seit diesem Zeitpunkt dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt gehabt hätte.

Die Ablehnung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis in Ziffer 2 der Ordnungsverfügung vom 5. 8. 2020 ist aber materiell rechtswidrig. Die Voraussetzungen des § 25 a Abs. 1 AufenthG sind gegeben. Die Altersgrenze musste der Antragsteller bei der Verlängerung nicht mehr einhalten, denn diese Voraussetzung ist nach ihrem Sinn und Zweck nur auf die erstmalige Erteilung der Aufenthaltserlaubnis anzuwenden und bei der Verlängerung gegenstandslos geworden.

Vgl. Burr in: GK-AufenthG, 105. Aktualisierungslieferung, August 2020, § 25 a AufenthG, Rdn. 35.

Die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1, 1 a, 2 und 3 AufenthG liegen vor. Die Beklagte hat zu Unrecht angenommen, dass § 5 Abs. 1 Nr. 1 a AufenthG nicht erfüllt ist, da die Identität des Antragstellers nicht geklärt sei, weil er in seinen Asylverfahren zunächst die aserische, dann die russische Staatsangehörigkeit und einen abweichenden Aliasnamen angegeben hatte. Durch die Vorlage der armenischen Geburtsurkunde, deren Echtheit auch von den Ausländerbehörden nie in Zweifel gezogen wurde, sind aber bereits seit dem Jahr 2010 Name, Geburtsdatum und -ort sowie Staatsangehörigkeit des Antragstellers geklärt.

Der Antragsteller erfüllt zwar nicht die Passpflicht des § 3 AufenthG als allgemeine Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG, weil er nicht im Besitz eines armenischen Nationalpasses ist. Es ist aber eine Ausnahme von der Regel gegeben. Eine Ausnahme von der Regel liegt vor, wenn entweder besondere, atypische Umstände vorliegen, die so bedeutsam sind, dass sie das sonst ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regelung beseitigen, oder die Erteilung des Aufenthaltstitels aus Gründen höherrangigen Rechts wie etwa Art. 6 GG oder im Hinblick auf Art. 8 EMRK geboten ist.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 30. 4. 2009 – 1 C 3.08 –, juris, Rdn. 13, und 13. 6. 2013 – 10 C 16.12 –, juris, Rdn. 16.

Was die Erfüllung der Passpflicht betrifft, ist in Anlehnung an die frühere Regelung in § 9 Abs. 1 Nr. 3 AuslG 1990 ein Ausnahmefall gegeben, wenn der Ausländer sich um einen Pass bemüht hat und ihn in zumutbarer Weise nicht erlangen kann.

Vgl. Funke-Kaiser in: GK-AufenthG, 105. Aktualisierungs-lieferung, August 2020, § 5 AufenthG, Rdn. 99.

Ausreichende Bemühungen hat der Antragsteller unternommen. Er hat bei der armenischen Botschaft wegen der Ausstellung eines Nationalpasses angefragt und die Antwort erhalten, dass ihm ein Pass nur ausgestellt werde, wenn er seinen Wehrdienst in Armenien ableiste. Ein Freikaufen sei erst ab dem 27. Lebensjahr möglich. Diese Umstände führen im Einzelfall des Antragstellers dazu, dass er einen Pass in zumutbarer Weise nicht erlangen kann.

Für die Unzumutbarkeit der Erlangung eines Passes kann auf die in § 5 Abs. 2 und 3 AufenthV vorgesehenen Kriterien zurückgegriffen werden. Nach dem in § 5 Abs. 2 Nr. 3 AufenthV zu Tage tretenden Grundsatz ist die Erfüllung der Wehrpflicht grundsätzlich als zumutbar anzusehen, sofern sich nicht ausnahmsweise aus zwingenden Gründen anderes ergibt. Hierbei ist zum einen die Wertung des deutschen Gesetzgebers zu berücksichtigen, wonach die Durchsetzung der vormaligen Wehrpflicht auch ein zwingender Passversagungsgrund sein konnte (vgl. § 7 Abs. 1 Nr. 7 und Nr. 8 PassG). Infolgedessen ist es keineswegs ein sachfremder Grund, wenn ein Staat die Passerteilung von der Erfüllung der Wehrpflicht abhängig macht.

Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 27. 8. 2002 – 11 PA 284/02 –, juris, Rdn. 6.

Zum anderen ist auch die Folge einer Anerkennung der Wehrpflicht als unzumutbar in den Blick zu nehmen: Sie stellt einen Eingriff in die Passhoheit des Heimatstaates dar, der den Ausländer faktisch von der Erfüllung seiner staatsbürgerlichen Pflicht im Heimatstaat freistellt.

Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 4. 4. 2011 – 13 ME 205/10 –, juris, Rdn. 8.

Soweit es um eine Unzumutbarkeit der Wehrpflicht in der armenischen Armee selbst geht, kann eine konkrete Gefährdung des Antragstellers nicht angenommen werden. Es sprechen aber zwingende, in der Person des Antragstellers liegende Gründe für eine Unzumutbarkeit der Ableistung des Wehrdienstes. Die Rückkehr nach Armenien zur Ableistung des Wehrdienstes wäre für den Antragsteller unter den jetzigen Umständen unverhältnismäßig.

Dies ist zum einen der Fall, weil er überhaupt keine Bindung zu dem Land hat und die armenische Staatsangehörigkeit nur noch ein formales Band darstellt. Der Antragsteller ist im Februar 1999 im Alter von drei Jahren nach Deutschland eingereist, ohne danach jemals nach Armenien zurückgekehrt zu sein. Wie sich aus den Akten, insbesondere aus der Kommunikation mit der armenischen Botschaft glaubhaft ergibt, spricht er nicht einmal die armenische Sprache. Unter diesen Umständen ist es unzumutbar, vom Antragsteller zu verlangen, den Wehrdienst in Armenien abzuleisten.

Vgl. zu einem ähnlichen Fall auch OVG Bremen, Beschluss vom 8. 12. 2010 – 1 B 295/10 –, juris, Rdn. 8.

Weiterhin würde die Ableistung des Wehrdienstes dazu führen, dass der Antragsteller seine Promotion zunächst nicht zu Ende führen könnte und seinen Arbeitsplatz als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität N. verlieren würde. Im Rahmen des § 5 Abs. 2 Nr. 3 AufenthV sind auch die Wertungen des deutschen Gesetzgebers zu Wehrpflichtangelegenheiten zu berücksichtigen.

Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 4. 4. 2011 – 13 ME 205/10 –, juris, Rdn. 8.

Vorliegend kommt es insoweit entscheidend auf § 12 Abs. 4 WPflG an. Auch nach Aussetzung der Wehrpflicht haben die Vorschriften des Wehrpflichtgesetzes weiter Gültigkeit, insbesondere die Wertungen des § 12 WPflG.

Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 20. 6. 2014 – 24 K 5492/12 –, juris, Rdn. 22.

Nach Satz 1 dieser Bestimmung soll ein Wehrpflichtiger vom Wehrdienst auf Antrag zurückgestellt werden, wenn die Heranziehung zum Wehrdienst für ihn wegen persönlicher, insbesondere häuslicher, wirtschaftlicher oder beruflicher Gründe eine besondere Härte bedeuten würde. Nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 lit. e WPflG liegt eine solche besondere Härte in der Regel vor, wenn die Einberufung des Wehrpflichtigen eine bereits begonnene Berufsausbildung unterbrechen oder die Aufnahme einer rechtsverbindlich zugesagten oder vertraglich gesicherten Berufsausbildung verhindern würde. Auch wenn der Antragsteller sein eigentliches Chemiestudium bereits beendet hat und die Promotion keine Berufsausbildung im engeren Sinne ist, ist der Rechtsgedanke dieser Vorschrift zu übertragen, da die Promotion – gerade im Fach Chemie – dennoch besonders bedeutsam für die späteren Berufsaussichten ist. Es wäre für den Antragsteller unzumutbar, seine Promotion für einen längerfristigen Zeitraum zur Ableistung seines Wehrdienstes unterbrechen zu müssen. Es ist nicht gewährleistet, dass er nach einer Rückkehr ohne weiteres an seine bisherige Arbeit mit demselben Thema anknüpfen könnte, schon weil nicht auszuschließen ist, dass die Forschung inzwischen über sein Promotionsthema hinweggegangen ist.

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass es beim Antragsteller um die Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis wegen einer langjährigen Integration in Deutschland geht. Im Falle einer längerfristigen Ausreise des Antragstellers besteht für ihn keine Möglichkeit, nach Deutschland dauerhaft zurückzukehren, er würde also seinen derzeitigen Aufenthaltsanspruch endgültig verlieren.

Vgl. dazu auch OVG Bremen, Beschluss vom 8. 12. 2010 – 1 B 295/10 –, juris, Rdn. 7.

Sein bisheriger Aufenthaltstitel ist abgelaufen, die Fiktionswirkung seines Verlängerungsantrags ist durch die Ordnungsverfügung vom 5. 8. 2020 beendet worden. Eine nach Ableistung der Wehrpflicht in Armenien zu beantragende Neuerteilung seiner bisherigen Aufenthaltserlaubnis nach § 25 a Abs. 1 AufenthG wäre dann wegen Nichterfüllung der Altersvoraussetzung nicht mehr möglich. Bei anderen humanitären Aufenthaltstiteln, die an die Verwurzelung in Deutschland und Entwurzelung im Heimatland anknüpfen, wäre der längerfristige Aufenthalt im Heimatland ebenfalls von erheblichem Nachteil für den Antragsteller. Das bedeutet, dass der Antragsteller, würde er den Wehrdienst ableisten, zwar in den Besitz eines armenischen Passes gelangen würde, zugleich aber an einer Rückkehr nach Deutschland gehindert wäre. Mit der Passbeschaffung würde er mithin nicht die Voraussetzung für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis schaffen, sondern er würde im Ergebnis seine derzeitige aufenthaltsrechtliche Stellung dauerhaft verlieren. Dass dies unverhältnismäßig ist, leuchtet unmittelbar ein.

Der Antragsteller ist auch nicht darauf zu verweisen, eine sofortige Rückstellung vom Wehrdienst in Armenien erreichen. Hier ist zunächst zu berücksichtigen, dass selbst eine erreichte Rückstellung in Armenien nicht zwingend bedeuten muss, dass der armenische Staat dem Antragsteller für den Zeitraum der Rückstellung einen Pass ausstellt. Darüber hinaus müsste der Antragsteller auch für eine Rückstellung vom Wehrdienst zur Wehrregistrierung (Musterung) nach Armenien reisen und mithin seine Promotion und Tätigkeit am Institut für einen gewissen Zeitraum unterbrechen.

Schließlich ist ihm auch ein Freikaufen vom Wehrdienst nicht möglich. Nach der Auskunft der armenischen Botschaft ist dies erst nach dem 27. Lebensjahr möglich. Der Antragsteller ist derzeit 25 Jahre alt. Weder ist ihm ein Freikaufen aktuell möglich, noch ist ihm zuzumuten, weitere zwei Jahre bis zur Eröffnung der Freikaufmöglichkeit auf die Aufenthaltserlaubnis zu verzichten.

Da die aufschiebende Wirkung bezüglich Ziffer 2 der Ordnungsverfügung angeordnet wird, muss dies auch bezüglich der Abschiebungsandrohung in Ziffer 4 erfolgen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.