Verwaltungsgericht Münster, 5 L 2204/17

G r ü n d e

I. Der zulässige Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO) ist begründet.

Der Antragsteller hat sowohl Anordnungsgrund (1.) als auch Anordnungsanspruch (2.) glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

1. Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite. Die begehrte einstweilige Anordnung ist mit Blick auf die von der Antragsgegnerin konkret beabsichtigte Beförderung der Beigeladenen notwendig, um den materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern.

2. Der Antragsteller hat bei der gebotenen umfassenden tatsächlichen und rechtlichen – und nicht lediglich summarischen – Überprüfung der Bewerberauswahl der Antragsgegnerin einen Anspruch auf erneute Entscheidung über seine Bewerbung. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ist fehlerhaft und nicht geeignet, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu erfüllen. Ein Erfolg des Antragstellers, bei einer erneuten Entscheidung der Antragsgegnerin nach Leistungskriterien für die Besetzung der Stelle ausgewählt zu werden, erscheint möglich.

a) Soll ein Beförderungsamt oder ein Beförderungsdienstposten besetzt werden, so ist der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung zwischen Bewerbern an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Dieser gewährleistet – unbeschränkt und vorbehaltlos – jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach darf der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung keinen Bewerber übergehen, der im Vergleich mit anderen Bewerbern die vom Dienstherrn – etwa im Rahmen eines Anforderungsprofils für die Stelle/den Dienstposten – aufgestellten Kriterien am besten erfüllt. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf solche Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen; anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung zugemessen werden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist bzw. erst dann, wenn sich aus dem Vergleich von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. September 2007 - 2 BvR 1972/07 -, ZBR 2008, 167 = juris, Rn. 8; BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 = juris, Rn. 13 f.; OVG NRW, Beschluss vom 5. Oktober 2012 - 1 B 681/12 -, ZBR 2013, 162 = juris, Rn. 4.

Wird das insoweit durch Art. 33 Abs. 2 GG vermittelte (grundrechtsgleiche) subjektive Recht, der sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, so folgt daraus zwar regelmäßig kein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens; der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 427 = juris, Rn. 13; OVG NRW, Beschluss vom 5. Oktober 2012 - 1 B 681/12 -, ZBR 2013, 162 = juris, Rn. 6.

Den für die Auswahlentscheidung nach dem Vorstehenden maßgeblichen Leistungs- und Eignungsvergleich der Bewerber hat der Dienstherr regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397 = juris, Rn. 11 f.; OVG NRW, Beschluss vom 5. Oktober 2012 - 1 B 681/12 -, ZBR 2013, 162 = juris, Rn. 8.

Für den Bewerbervergleich maßgeblich sind dabei in erster Linie die Aussagen in den jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Dies können je nachdem die letzten (zeitlich noch hinreichend aktuellen) Regelbeurteilungen oder aber aus Anlass des Besetzungsverfahrens erstellte Anlass-/Bedarfsbeurteilungen sein. Bei der Betrachtung der einzelnen Beurteilung kommt es in erster Linie auf das abschließende Gesamturteil an, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 – 2 BvR 1120/12 -, ZBR 2013, 74 = juris, Rn. 12; BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011 – 2 VR 3.11 -, NVwZ-RR 2012, 71.

In bestimmten Fällen lässt es das Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG zu, dass der Dienstherr die Kandidaten im Anschluss an einen Vergleich der Gesamturteile anhand der für das Beförderungsamt wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen weiter vergleicht. Dies kommt insbesondere bei wesentlich gleichem Gesamtergebnis in Betracht. Gerade dann kommt den Einzelaussagen nach dem Sinn und Zweck der dienstlichen Beurteilungen, über Leistung und Eignung der Beamten ein differenziertes Bild zu geben, besondere Bedeutung zu.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 – 2 BvR 1120/12 -, ZBR 2013, 74 = juris, Rn. 13.

Bei im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerbern muss der Dienstherr im Wege der Ausschöpfung des übrigen Beurteilungsinhalts der Frage nachgehen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine gegebenenfalls unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für das Beförderungsamt, also für die künftige Bewährung in diesem Amt ermöglichen. Dabei ist es Sache des Dienstherrn, bei der gebotenen inhaltlichen Ausschöpfung der Beurteilungen einer ungerechtfertigten Überbewertung nur geringfügiger Unterschiede zu begegnen, etwa dadurch, dass er die Einzelfeststellungen in ihrer Wertigkeit gewichtet. Will der Dienstherr allerdings sich aufdrängenden oder zumindest nahe liegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen keine Bedeutung beimessen, so trifft ihn insoweit eine Begründungs- und Substantiierungspflicht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. August 2011 – 1 B 186/11 –, juris, Rn. 11 ff.

b) Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben steht dem Antragsteller ein Anordnungsanspruch zu.

aa) Sein Bewerbungsverfahrensanspruch ist schon deswegen verletzt, weil die – dem streitgegenständlichen Auswahlverfahren zugrundeliegenden – aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen zu 1., 5., 9., 10., 11., 12., 17., 19., 22., 23., 25. und 26. rechtswidrig sind, sodass deren Bevorzugung im Verhältnis zum Antragsteller hierauf nicht gestützt werden kann.

Dienstliche Beurteilungen sind verwaltungsgerichtlich nur beschränkt überprüfbar. Nur der Dienstherr bzw. der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte soll nach dem Sinn der Regelungen über dienstliche Beurteilungen ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den – ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden – zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Bei einem derartigen dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu. Gegenüber dieser hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob diese – über Art. 3 Abs. 1 GG den Dienstherrn gegenüber dem Beamten rechtlich bindenden – Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen über die dienstliche Beurteilung im einschlägigen Beamtengesetz und der Laufbahnverordnung wie auch sonst mit gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Juni 2015 - 1 B 384/15 -, juris, Rn. 5.

Zur Gewährleistung der effektiven gerichtlichen Kontrolle der Beurteilung sind die wesentlichen in ihr enthaltenen Erwägungen zu begründen. Nur so kann ihre Nachvollziehbarkeit sichergestellt werden und das Gericht seiner Aufgabe der - begrenzten - Überprüfung der Beurteilung nachkommen. Bedient sich der Beurteiler ganz oder teilweise auch der Erkenntnisse dritter Personen, so gehört es auch zu einer solchen Begründung, die wesentlichen Erkenntnisquellen und den Umfang und die Art ihrer Berücksichtigung in der vom Beurteiler zu verantwortenden Beurteilung offenzulegen. Es ist zu plausibilisieren, wie der Beurteiler auf dieser Grundlage zu seinem eigenen Werturteil gekommen ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Dezember 2012 - 1 A 7/11 -, juris, Rn. 15.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze sind jedenfalls die aktuellen Beurteilungen der Beigeladenen zu 1., 5., 9., 10., 11., 12., 17., 19., 22., 23., 25. und 26. fehlerhaft, weil sie nicht plausibel begründet worden sind. Die Plausibilitätsdefizite sind im gerichtlichen Verfahren nicht beseitigt worden.

Eine dienstliche Beurteilung als Werturteil darf keine formelhafte Behauptung bleiben, sondern muss für den Beamten und für außenstehende Dritte derart nachvollziehbar sein, dass die ausschlaggebenden Gründe und Argumente des Dienstherrn und damit der Weg, der zu dem Urteil geführt hat, sichtbar werden. Maßgeblich ist, dass die Beurteilung als Produkt des vom Dienstherrn praktizierten Bewertungssystems ihrer Aufgabe gerecht wird, mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG (Grundsatz der Bestenauslese) aussagekräftiger Maßstab für künftige Beförderungsentscheidungen in Konkurrenz mit anderen Bewerbern zu sein. Es unterliegt – gegebenenfalls innerhalb des durch Beurteilungsrichtlinien gezogenen Rahmens – grundsätzlich dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, wie er die ihm aufgegebene, für zukünftige Personalentscheidungen verwertbare Aussage zu den einzelnen Beurteilungsmerkmalen gestalten und begründen und worauf er im Einzelnen sein Gesamturteil über den Beamten und seinen Vorschlag für dessen weitere dienstliche Verwendung stützen will. Tatsächliche Grundlagen, auf denen Werturteile beruhen, sind nicht notwendig in die dienstliche Beurteilung aufzunehmen. Der Dienstherr kann einerseits einzelne Tatsachen oder Vorkommnisse im Beurteilungszeitraum aufgreifen und aus ihnen wertende Schlussfolgerungen ziehen, wenn er sie etwa zur Charakterisierung des Beamten für besonders typisch hält oder für eine überzeugende Aussage zu einzelnen Beurteilungsmerkmalen für wesentlich erachtet. Er kann sich andererseits aber auch auf die Angabe zusammenfassender Werturteile auf Grund einer unbestimmten Vielzahl nicht benannter Einzeleindrücke und Einzelbeobachtungen während des Beurteilungszeitraums beschränken. Schließlich kann er die aufgezeigten Möglichkeiten, über Eignung und Leistung des Beamten ein aussagekräftiges, auch für Dritte verständliches Urteil abzugeben, in abgestufter Form nebeneinander verwenden bzw. miteinander verbinden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2013 - 6 B 509/13 -, juris, Rn. 13, 15.

Sieht das Beurteilungssystem - wie hier - ein Ankreuzverfahren für vorgegebene Einzelbewertungen vor, bedarf das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung in der Regel einer Begründung. Gesamturteil und Einzelbewertungen einer dienstlichen Beurteilung müssen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in dem Sinne miteinander übereinstimmen, dass sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten lässt. Das abschließende Gesamturteil ist durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen bestenauswahlbezogenen Gesichtspunkte zu bilden. Diese Gewichtung bedarf schon deshalb einer Begründung, weil nur so die Einhaltung gleicher Maßstäbe gewährleistet, das Gesamturteil nachvollzogen und einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden kann. Dies gilt insbesondere, wenn die in der dienstlichen Beurteilung ausgewiesenen Einzelmerkmale im Ankreuzverfahren erstellt worden sind und die Bildung des Gesamturteils so einer zusammenfassenden Wertung bedarf. Erst durch die Ausführungen einer textlichen Begründung wird erkennbar, wie das Gesamturteil aus den Einzelbewertungen hergeleitet und welches Gewicht den einzelnen bestenauswahlbezogenen Gesichtspunkten gegeben worden ist. Die Anforderungen an die Begründung für das Gesamturteil sind dabei umso geringer, je einheitlicher das Leistungsbild bei den Einzelbewertungen ist. Gänzlich entbehrlich ist eine Begründung für das Gesamturteil jedoch nur dann, wenn im konkreten Fall eine andere Note nicht in Betracht kommt, weil sich die vergebene Note - vergleichbar einer Ermessensreduzierung auf Null - geradezu aufdrängt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 2017 – 2 C 51.16 -, juris, Rn. 11 ff. m. w. N.

Die aktuellen Beurteilungen der Beigeladenen zu 1., 5., 9., 10., 11., 12., 17., 19., 22., 23., 25. und 26. sind im Ankreuzverfahren erstellt worden. Sie enthalten entweder gar keine oder lediglich eine ihrer Funktion nicht gerecht werdende, nichtssagend knappe Begründung des Gesamturteils. Die Begründung des Gesamturteils ist jeweils auch nicht entbehrlich, da sich die jeweils vergebene Gesamtnote in Anbetracht divergierender Bewertungen der Leistungsmerkmale auch nicht geradezu aufdrängt.

bb) Unabhängig von dem unter aa) Ausgeführtem ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers auch deswegen verletzt, weil die Antragsgegnerin die aktuelle Beurteilung des Antragstellers nicht mit dem ihr gebührenden Gewicht in die Auswahl eingestellt hat.

Hat der Dienstherr - wie hier - eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung zu treffen, ist er verpflichtet, Verhältnisse herzustellen, die einen rechtlich einwandfreien Qualifikationsvergleich der Bewerber ermöglichen. Sind die Konkurrenten nach unterschiedlichen Beurteilungssystemen dienstlich beurteilt, umfasst dies das Bemühen, die Aussagen der Beurteilungen kompatibel zu machen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. März 2017 – 6 B 1463/16 -, juris, Rn. 13 f. m. w. N.

Dies hat die Antragsgegnerin im Ansatz unternommen (vgl. Vermerk der Generaldirektion Wasserstraßen und Schifffahrt vom 22. November 2017), kommt aber zu einem nicht nachvollziehbar begründeten Ergebnis. Die Antragsgegnerin stellt überzeugend fest, dass die (höchste) Bewertung der Stufe 9, die der Antragsteller in seiner aktuellen Beurteilung vom Bundesverwaltungsamt erhalten hat, der (höchsten) Stufe Y bei der WSV entspricht. Gleichwohl reduziert die Antragsgegnerin die Höchstnote auf die zweithöchste Note X mit der Erwägung, die Richtwertvorgabe (vgl. § 50 Abs. 2 BLV) sei bei der WSV um fünf Prozentpunkte ungünstiger als bei dem Bundesverwaltungsamt, sodass es für die WSV-Beamten schwerer sei, die Höchstnote zu erhalten. Diese Darlegungen sind abstrakt gesehen nicht von der Hand zu weisen, lassen jedoch den notwendigen Bezug zur Beurteilung des Antragstellers vermissen. Die für die Plausibilisierung nachweisbelastete Antragsgegnerin hat weder behauptet noch dargelegt, dass gerade der Antragsteller in denjenigen Kreis der Beurteilten fällt, der nicht zu den besten fünf Prozent zählt. Hinzu kommt, dass im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit eine Überschreitung um jeweils bis zu fünf Prozentpunkten möglich ist (§ 50 Abs. 2 Satz 2 BLV), sodass selbst unter Anlegung des Bewertungssystems der WSV eine Spitzenbeurteilung des Antragstellers nicht ausgeschlossen gewesen wäre, wenn der Antragsteller „lediglich“ zu den besten 10 % gezählt hätte. Diesbezüglich fehlt es aber an jeglichen Überlegungen der Antragsgegnerin.

cc) Unabhängig von dem unter aa) und bb) Ausgeführtem ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers auch deswegen verletzt, weil es bereits auf der Grundlage des von der Antragsgegnerin durchgeführten Leistungsvergleichs zu den Beigeladenen zu 8. bis 26. an einer inhaltlichen Ausschöpfung der – von der Antragsgegnerin so angenommenen – im Wesentlichen gleichen Gesamturteile, jeweils der Gesamtnote X, fehlt. Dass dies, wie die Antragsgegnerin betont, deswegen mit Schwierigkeiten verbunden ist, weil der aktuellen Beurteilung des Antragstellers ein anderes Beurteilungssystem zugrunde liegt, entbindet die Antragsgegnerin nicht von einem entsprechenden Vorgehen. Dies gilt in besonderem Maße, weil die Antragsgegnerin selbst ein Vergleichssystem hinsichtlich der verschiedenen Notenstufen vorgenommen hat (vgl. S. 3 des Vermerks der Generaldirektion Wasserstraßen und Schifffahrt vom 22. November 2017). Eine plausible Begründung dafür, warum sie diesen Vergleich hinsichtlich der Einzelmerkmale bei im Wesentlichen gleichen Gesamturteil nicht vorgenommen hat, hat die Antragsgegnerin nicht erbracht; hierfür ist – abgesehen vom Verwaltungsaufwand, der keine beachtliche Erwägung darstellt – auch nichts ersichtlich.

Die Erwägungen der Antragsgegnerin im Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 6. März 2018, es sei praktisch auszuschließen, dass eine Auswertung der Einzelbewertungen im Hinblick auf die Eignung des Antragstellers für das Beförderungsamt zu einem anderen Ergebnis geführt hätte, sind unbeachtlich, weil sie der Auswahlentscheidung ersichtlich nicht zugrunde gelegen haben (vgl. Vermerk der H. X.-----T1. und T. vom 22. November 2017) und eine Nachholung im gerichtlichen Verfahren ausscheidet. Dafür, dass eine besonders gute Bewertung wahrgenommener Führungsverantwortung zur bevorzugten Auswahl anderer Bewerber geführt hätte, lässt sich dem Auswahlvorgang zudem kein Anhaltspunkt entnehmen. Auch in der Sache trägt der Einwand nicht: Der Antragsteller hat diesbezüglich Bewertungen zwischen 7 und 8 Punkten erhalten; dies entspricht den Stufen A3 und X. Diese Stufen haben ebenfalls die Beigeladenen zu 9., 10., 14., 16., 17., 19., 21., 22. und 24. (jeweils Stufe X) und die Beigeladenen zu 11., 12. und 13. (jeweils die Stufe A3) erreicht. Die Beigeladenen zu 8., 15., 20., 23., 25. und 26. haben diesbezüglich überhaupt keine Bewertung erhalten. Lediglich der Beigeladene zu 18. verfügt in diesem Punkt mit der Stufe Y über eine deutlich bessere Bewertung als der Antragsteller.

dd) Demnach erscheint es durchaus möglich, dass der Antragsteller bei einer erneuten Erstellung einer dienstlichen Beurteilung in den Kreis der zu befördernden Beamten eintreten würde. Hierbei ist bereits zu berücksichtigen, dass sich der Antragsteller und die Beigeladenen zu 8. bis 26. bereits auf der Grundlage der aktuellen Beurteilungen, wie sie die Antragsgegnerin zugrunde gelegt hat, in einem Beurteilungsgleichstand sowohl in der letzten als auch der vorletzten Beurteilung befinden. Zudem ist nicht auszuschließen, dass sich der Antragsteller bei sachgerechter Überführung seiner Beurteilung in das Beurteilungssystem der Antragsgegnerin sogar in einem Beurteilungsgleichstand mit den Beigeladenen zu 1. bis 7. – wiederum betreffend die letzte und die vorletzte Beurteilung – befinden würde. Schließlich sind – wie oben ausgeführt – die Beurteilungen der Beigeladenen zu 1., 5., 9., 10., 11., 12., 17., 19., 22., 23., 25. und 26. nicht hinreichend plausibel, sodass völlig offen ist, ob in Bezug auf diese überhaupt noch ein Konkurrenzverhältnis zum Antragsteller besteht, weil dieser gegebenenfalls über die (deutlich) bessere aktuelle Beurteilung verfügt.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Den Beigeladenen sind Kosten nicht aufzuerlegen, weil sie keinen Antrag gestellt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).

III. Die Streitwertfestsetzung erfolgt auf der Grundlage der aktuellen Streitwertpraxis der mit beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren befassten Senate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (vgl. z. B. Beschlüsse vom 14. Juli 2014 - 6 E 446/14 -, juris, sowie vom 24. September 2013 - 1 E 681/13 -, juris). In Anwendung der §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 bis 4 GKG bestimmt sich der Streitwert nach einem Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen für das von dem Antragsteller angestrebte Amt der Besoldungsgruppe A 12 unter Berücksichtigung der von ihm erreichten Erfahrungsstufe (0 0000 00 Euro).