1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin betreibt seit dem 1. Dezember 2014 eine Tagespflegeeinrichtung in U.      für bis zu 14 Tagesgäste und ihre Betreuer.

3

Unter dem 7. September 2015, beim Beklagten eingegangen am 9. September 2015, beantragte die Klägerin die Zahlung des bewohnerorientierten Aufwendungszuschusses für Investitionskosten von Tages-, Nacht- und Kurzzeitpflegeeinrichtungen nach dem Alten- und Pflegegesetz Nordrhein-Westfalen (APG NRW) für die Monate Dezember 2014 und Januar 2015. Dabei teilte sie mit: Obwohl ihre Tagespflegeeinrichtung bereits seit Dezember 2014 in Betrieb sei, habe sie noch keine Zusage vom M.                  X.         -M1.     für die Abrechnung der Investitionskostenpauschale bekommen. Deshalb würden die Abrechnungen für Dezember 2014 und Januar 2015 übersandt und um Prüfung gebeten, ob die Rechnungen auch in Zukunft in dieser Form gestellt werden könnten.

4

Am 10. September 2015 teilte der M.                  X.         -M1.     dem Beklagten per E-Mail mit: Die Einrichtung der Klägerin verfüge noch nicht über einen Investitionskostenbescheid. Dies sei aber nicht einem Versäumnis des Herrn T.            , dem Geschäftsführer der Klägerin, geschuldet. Die Berechnung der Investitionskosten sei im Oktober/November 2014 umfassend nivelliert worden. Die gesetzlich geforderte Antragstellung per EDV-Verfahren stehe den Einrichtungen/Trägern erst seit Mai 2015 zur Verfügung. Der Antrag sei von Herrn T.            nach Freischaltung des Verfahrens zeitnah, auch vollständig, gestellt worden. Die abschließende Bearbeitung und Festsetzung der Investitionskosten habe durch den M.                  bisher noch nicht erfolgen können, da noch einige Abstimmungen auch mit dem Ministerium für Gesundheit, Emanzipation, Pflege und Alter hätten erfolgen müssen. Mit E-Mail vom 14. September 2015 teilte der M.                  X.         -M1.     dem Beklagten unter anderem mit: Herr T.            habe sich bereits vor Inbetriebnahme der Einrichtung mehrfach beim M.                  bezüglich der Antragstellung gemeldet. Da die Einrichtung der Klägerin im Dezember 2014 noch nicht als Bestandseinrichtung erfasst gewesen sei, sei Herr T.            gebeten worden, sich über die entsprechende Hotline einen Registrierungscode erstellen zu lassen. Dies habe er am 19. Dezember 2014 getan. Da für die der Antragstellung vorgeschaltete Erstregistrierung zwingend der Versorgungsvertrag vorliegen müsse, sei es ihm erst am 28. Januar 2015 möglich gewesen, die Erstregistrierung abzuschließen. Es werde nochmals darauf hingewiesen, dass die späte Antragstellung nicht durch Herrn T.            verschuldet sei.

5

Mit Schreiben vom 18. September 2015 teilte der M.                  X.         -M1.     dem Beklagten mit, mit Bescheid vom 16. September 2015 seien für die Klägerin folgende Investitionskostensätze festgesetzt worden: Für die Zeit vom 1. Dezember 2014 bis zum 31. Dezember 2014: 6,87 € täglich, 208,99 € monatlich, und für die Zeit vom 1. Januar 2015 bis zum 31. Dezember 2015: 7,15 € täglich, 217,50 € monatlich.

6

Unter dem 23. September 2015 teilte der Beklagte der Klägerin mit, er beabsichtige, die Anträge auf Zahlung des bewohnerorientierten Aufwendungszuschüsse für die Monate Dezember 2014 und Januar 2015 abzulehnen, und gab ihr Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 15. Oktober 2015.

7

Mit Schreiben vom 29. September 2015, beim Beklagten eingegangen am 1. Oktober 2015, beantragte die Klägerin die Zahlung des Aufwendungszuschusses für die Monate Februar 2015 bis Juli 2015.

8

Mit Bescheid vom 7. Oktober 2015 lehnte der Beklagte die Anträge der Klägerin auf Zahlung der bewohnerorientierten Aufwendungszuschüsse für die Monate Dezember 2014 bis Juli 2015 ab. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus: Die Zahlung sei abzulehnen, weil die Klägerin die Antragsfrist des § 22 Abs. 2 der Verordnung zur Ausführung des Alten- und Pflegegesetzes (APG DVO NRW) versäumt habe. Danach sei der Antrag auf den Zuschuss monatlich bis zum 15. des folgenden Kalendermonats zu stellen. Der Antrag für den Monat Dezember 2014 hätte daher spätestens am 15. Januar 2015 eingehen müssen, der Antrag für den Monat Januar 2015 spätestens am 15. Februar 2015. Die gleiche Fristberechnung gelte für die Anträge für die Monate Februar 2015 bis Juli 2015. Bei der genannten Frist handele es sich um eine Ausschlussfrist. Diese sei für den Beklagten bindend. Solange die Höhe der Investitionskosten durch den M.                  X.         -M1.     noch nicht festgesetzt gewesen sei, hätte die Klägerin vorsorglich bei ihm, dem Beklagten, als örtlichem Träger der Sozialhilfe alle Nutzer/-innen der Tagespflege mit gewöhnlichem Aufenthalt im L.     X1.         fristwahrend melden können bzw. müssen. Dies sei nicht erfolgt.

9

Die Klägerin hat am 27. Oktober 2015 Klage erhoben.

10

Sie macht im Wesentlichen geltend: Der Beklagte habe bewusst ignoriert, dass ihr eine Antragstellung innerhalb der Frist des § 22 Abs. 2 APG DVO NRW aus technischen Gründen nicht möglich gewesen sei. Nach der genannten Vorschrift sei dem Antrag unter anderem der Investitionskostenbescheid beizufügen. Diesen habe sie jedoch erst im September 2015 erhalten. Da der Beklagte mithin etwas tatsächlich Unmögliches von ihr verlange, sei der angefochtene Bescheid nichtig. Für eine Verpflichtung, vorsorgliche Anträge zu stellen, bestehe keine Rechtsgrundlage. Auch habe der M.                  X.         -M1.     mehrfach klargestellt, dass eine formlose Antragstellung nicht möglich sei. Zudem habe der M.                  den Beklagten mehrfach darauf hingewiesen, dass die späte Festsetzung der Investitionskosten und damit die späte Beantragung des bewohnerorientierten Aufwendungszuschusses nicht von der Klägerin oder ihrem Geschäftsführer, Herrn T.            , zu vertreten gewesen und eine vorherige formlose Antragstellung nicht möglich sei. Bei der Frist des § 22 Abs. 2 APG DVO NRW handelte es sich nicht um eine Ausschlussfrist. Dies müsse zumindest für den Fall gelten, dass der für die Antragstellung zwingend erforderliche Investitionskostenbescheid noch nicht vorliege.

11

Die Klägerin beantragt,

12

den Bescheid des Beklagten vom 7. Oktober 2015 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihr für die Monate Dezember 2014 und Januar 2015 sowie für die Monate Februar bis Juli 2015 den bewohnerorientierten Aufwendungszuschuss für Investitionskosten gemäß § 13 APG NRW in gesetzlicher Höhe zu gewähren.

13

Der Beklagte beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Er ist der Auffassung: Es habe zwar keine Verpflichtung der Klägerin bestanden, vorsorglich Anträge bei ihm zu stellen. Solche Anträge hätten jedoch die Folge gehabt, dass die Frist gewahrt worden wäre. Über die Anträge wäre nach Vorliegen der Festsetzung der Investitionskostensätze durch den M.                  entschieden worden.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze sowie auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen.

17

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

18

Die Klage ist als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO zulässig und begründet.

19

Die durch den Bescheid des Beklagten vom 7. Oktober 2015 erfolgte Ablehnung des bewohnerorientierten Aufwendungszuschusses für Investitionskosten ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Der Klägerin steht gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf Gewährung des bewohnerorientierten Aufwendungszuschusses für Investitionskosten in gesetzlicher Höhe für die Monate Dezember 2014 und Januar 2015 sowie für die Monate Februar bis Juli 2015 zu, § 113 Abs. 5 S. 1, Abs. 1 VwGO.

20

Rechtsgrundlage für die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche ist § 13 APG NRW (vom 2. Oktober 2014, GV.NRW. 2014, 625) i.V.m. §§ 20 ff APG DVO NRW (vom 21. Oktober 2014, GV.NRW. 2014, 656). Nach § 13 Abs. 1 S. 1 APG NRW erfolgt die Förderung von Plätzen in Tages-, Nacht- und Kurzzeitpflegeeinrichtungen, die von als pflegebedürftig im Sinne des Elften Buches Sozialgesetzbuch anerkannten Personen genutzt werden, zur Finanzierung der gesondert ausgewiesenen förderungsfähigen Aufwendungen im Sinne des § 10 APG NRW durch einen auf die einzelne Nutzerin bzw. den einzelnen Nutzer bezogenen Aufwendungszuschuss. Nach § 13 Abs. 2 S. 1 APG NRW i.V.m. § 20 Abs. 2 APG DVO NRW sind zur Inanspruchnahme einer Förderung nach  §13 APG NRW berechtigt Tages- und Nachtpflegeeinrichtungen, die die Voraussetzungen nach § 11 Abs. 2 und 3 APG NRW erfüllen und den Pflegebedürftigen keine Aufwendungen berechnen, die nach diesem Kapitel gefördert werden.

21

Dass die Klägerin die danach erforderlichen Voraussetzungen für die Gewährung der in Rede stehenden bewohnerorientierten Aufwendungszuschüsse dem Grunde nach erfüllt, ist zwischen den Beteiligten nicht streitig. Sie streiten allein darüber, ob die geltend gemachten Ansprüche nach § 22 Abs. 2 S. 1 APG DVO NRW ausgeschlossen sind. Dies ist nicht der Fall.

22

Nach § 22 Abs. 2 S. 1 APG DVO NRW ist der Antrag auf den Zuschuss monatlich bis zum 15. des folgenden Kalendermonats zu stellen. Diese Antragsfrist hat die Klägerin zwar – worüber die Beteiligten ebenfalls nicht streiten – hinsichtlich der Aufwendungszuschüsse für die Monate Dezember 2014 und Januar 2015 sowie für die Monate Februar bis Juli 2015 nicht eingehalten. Denn der Antrag für die Monate Dezember 2014 und Januar 2015 ging beim Beklagten erst am 9. September 2015, und der Antrag für die Monate Februar bis Juli 2015 ging beim Beklagten erst am 1. Oktober 2015 ein.

23

Der Klägerin kann wegen der Versäumung der Antragsfrist nach § 22 Abs. 2 S. 1 APG DVO NRW keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 21 APG NRW i.V.m. § 27 SGB X gewährt werden. Nach § 27 Abs. 5 SGB X ist die Wiedereinsetzung unzulässig, wenn sich aus einer Rechtsvorschrift ergibt, dass sie ausgeschlossen ist. Dies ist hier der Fall. Denn bei der in § 22 Abs. 2 S. 1 APG DVO NRW geregelten Antragsfrist handelt es sich um eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist, d.h. um eine für Behörden und Beteiligte gleichermaßen verbindliche Frist, deren Versäumung zur Folge hat, dass der Betreffende seine materielle Rechtsposition verliert, auch wenn ihn an der Fristversäumung kein Verschulden trifft.

24

Vgl. im einzelnen (zur gleichlautenden Vorgängervorschrift, § 3 Abs. 2 PflFEinrVO): OVG NRW, Urteil vom 2. Dezember 2009 – 12 A 271/08 -, juris, Rn. 36 ff, mit weiteren Nachweisen.

25

Auch eine der in der Rechtsprechung anerkannten Ausnahmen von der Präklusionswirkung materiell-rechtlicher Ausschlussfristen greift nicht ein.

26

In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist anerkannt, dass sich Behörden unter bestimmten engen Voraussetzungen nicht auf den Ablauf einer die weitere Rechtsverfolgung abschneidenden oder die Anspruchsberechtigung vernichtenden Ausschlussfrist berufen dürfen. Diese Ausnahmen lassen sich nicht allgemeingültig, sondern nur in Einklang mit dem Regelungsbereich, in dem die Ausschlussfrist wirkt, und mit Blick auf ihre dortige Funktion bestimmen. Für den Bereich des Vermögensrechts bei Versäumung der materiellen Ausschlussfristen des § 30a Abs. 1 VermG hat das Bundesverwaltungsgericht eine solche Ausnahme angenommen, wenn erstens die Versäumung der Anmeldefrist auf staatliches Fehlverhalten bei der Anwendung von Rechtsvorschriften zurückzuführen ist, ohne deren korrekte Beachtung der Anmelder seine Rechte nicht wahren kann, und wenn zweitens durch die Berücksichtigung der verspäteten Anmeldung der Zweck des Gesetzes nicht verfehlt würde.

27

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 2006 – 8 B 43.06 -, juris.

28

Diese, auf dem Gedanken der Folgenbeseitigung durch den sog. sozialrechtlichen Herstellungsanspruch beruhende Ausnahme,

29

vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 14. Auflage 2013, § 31 Rn. 13,

30

greift hier schon deshalb nicht ein, weil ein Fehlverhalten des Beklagten nicht vorliegt. Es ist nicht ersichtlich – und wird von der Klägerin auch nicht behauptet -, dass der Beklagte als Adressat der in Rede stehenden Anträge etwa durch fehlerhafte Beratung der Klägerin oder durch andere fehlerhafte Anwendung von Rechtsvorschriften die Versäumung der Antragsfrist durch die Klägerin verursacht hat.

31

Ähnliches gilt, soweit in der Rechtsprechung angenommen wird, dass im Einzelfall der Grundsatz von Treu und Glauben der Berufung auf die Einhaltung einer Ausschlussfrist entgegenstehen kann.

32

Vgl. etwa: OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20. Oktober 1988 – 2 B 26/88 -, juris; zum Fairnessgebot bei behördlichen Fehlern: OVG NRW, Beschluss vom 29. September 2004 – 13 A 4479/02 -, juris, mit weiteren Nachweisen.

33

Dafür, dass der Beklagte die Klägerin im Verwaltungsverfahren unfair behandelt oder sonst durch gegen Treu und Glauben verstoßendes Verhalten die Versäumung der Frist verursacht hat, liegen keinerlei Anhaltspunkte vor.

34

Ebenso wenig lässt sich aus der Rechtsprechung zur Fristversäumnis aufgrund "höherer Gewalt" etwas zu Gunsten der Klägerin herleiten. Ein Fall „höherer Gewalt“, also etwa ein Fall von "Naturereignissen oder anderen unabwendbaren Zufällen" oder eines sonstigen Ereignisses, das unter den gegebenen Umständen auch durch die größte nach den Umständen des konkreten Falles vernünftigerweise von dem Betroffenen unter Anlegung subjektiver Maßstäbe zu erwartende und zumutbare Sorgfalt nicht abgewendet werden konnte,

35

vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2013

36

– 8 C 25.12 -, juris, mit weiteren Nachweisen,

37

ist hier ersichtlich nicht gegeben.

38

Der Klägerin ist jedoch trotz des Nichtvorliegens eines der vorgenannten Ausnahmetatbestände ein Anspruch auf Nachsichtgewährung zuzubilligen. Dem ist zu Grunde zu legen, dass die Klägerin die Versäumung der Antragsfrist nach § 22 Abs. 2 S. 1 APG DVO NRW nicht verschuldet hat und es ihr auch nicht möglich gewesen ist, die Frist einzuhalten. Der M.                  X.         -M1.     hat dem Beklagten wiederholt mitgeteilt, es sei nicht der Klägerin anzulasten, dass ihr der Investitionskostenbescheid verspätet erteilt worden sei. Deren Geschäftsführer der Klägerin, Herr T.            , habe sich bereits vor Inbetriebnahme der Einrichtung mehrfach beim M.                  bezüglich der Antragstellung gemeldet. Er habe den Antrag auf Ermittlung der anerkennungsfähigen Aufwendungen (§ 11 Abs. 6 APG NRW) nach Freischaltung des hierfür gesetzlich geforderten EDV-Verfahrens zeitnah und vollständig gestellt. Dabei sei es ihm erst am 28. Januar 2015 möglich gewesen, die für die Antragstellung vorgeschaltete Erstregistrierung abzuschließen, weil hierfür zwingend der Versorgungsvertrag vorliegen müsse. Die abschließende Bearbeitung und Festsetzung der Investitionskosten habe durch den M.                  wegen einiger Abstimmungen auch mit dem Ministerium für Gesundheit, Emanzipation, Pflege und Alter nicht rechtzeitig erfolgen können. Danach war die Klägerin an der Einhaltung der Frist allein dadurch gehindert, dass der M.                  X.         -M1.     ihr den nach § 22 Abs. 1 Satz 2 APG DVO NRW für die Antragstellung erforderlichen Investitionskostenbescheid nicht rechtzeitig erteilt hat.

39

In Anbetracht dieser Situation erscheint es nicht sachgerecht, der Klägerin den in Rede stehenden Aufwendungszuschuss für Investitionskosten wegen der Versäumung der materiell-rechtlichen Ausschlussfrist des § 22 Abs. 1 Satz 2 APG DVO NRW zu versagen. Die Regelungen in § 13 APG NRW i.V.m. §§ 20 ff APG DVO NRW sehen vor, dass Tages- und Nachtpflegeeinrichtungen, die von als pflegebedürftig im Sinne des Elften Buches Sozialgesetzbuch anerkannten Personen genutzt werden, mit einer Pflegekasse einen Versorgungsvertrag nach § 72 Abs. 1 SGB XI sowie eine vertragliche Regelung nach § 85 oder § 89 SGB XI geschlossen haben, die Anforderungen an die Wohnqualität nach dem Wohn- und Teilhabegesetz und den hierauf beruhenden Rechtsverordnungen beachten sowie den Pflegebedürftigen keine förderfähigen Aufwendungen berechnen (§ 20 Abs. 2 APG DVO NRW i.V.m. § 11 Abs. 2 und 3 APG NRW), zur Finanzierung ihrer betriebsnotwenigen Aufwendungen (§ 13 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 10 APG NRW) durch einen auf die einzelne Nutzerin bzw. den einzelnen Nutzer bezogenen Aufwendungszuschuss (§ 13 Abs. 1 S. 1 APG NRW) gefördert werden. Für das Verfahren ist u.a. bestimmt, dass die betreffende Einrichtung zunächst beim zuständigen überörtlichen Sozialhilfeträger die Festsetzung der anerkennungsfähigen Aufwendungen beantragt und anschließend unter Beifügung des Ergebnisses der ermittelten Aufwendungen innerhalb der Frist nach § 22 Abs. 2 S. 1 APG DVO NRW beim zuständigen örtlichen Träger der Sozialhilfe den Antrag auf Förderung nach § 13 APG NRW stellt (§ 22 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 12 APG DVO NRW). Diesem Förderungssystem ist zu entnehmen, dass diejenige Tages- und Nachtpflegeeinrichtung, die die Förderungsvoraussetzungen nach § 13 APG NRW dem Grunde nach erfüllt und die auch das im Übrigen für die Förderung ihrerseits Erforderliche unternommen hat, die betreffenden Leistungen auch tatsächlich zu erhalten hat. Versagt dieses System, weil – wie nach dem oben Ausgeführten hier - es der betreffenden Pflegeeinrichtung aus Gründen, die weder sie noch der zuständige Träger der Sozialhilfe zu vertreten hat, die vielmehr im System selbst zu finden sind, unmöglich war, die Antragsfrist nach § 22 Abs. 2 S. 1 APG NRW zu wahren, ist der Einrichtung hinsichtlich der Versäumung der Frist Nachsicht zu gewähren. Dies rechtfertigt sich insbesondere angesichts des Zwecks des Alten- und Pflegegesetzes, eine qualitativ hochwertige Angebotsstruktur für pflegebedürftige Menschen zu schaffen, indem Förderrecht und ordnungsrechtliche Standards gleichauf behandelt werden.

40

Vgl. die Begründung der nordrhein-westfälischen Landesregierung zum APG NRW, LT-Drucks. 16/3388, S. 55, 69.

41

Dass zur Erreichung dieses Zwecks im Einzelfall Nachsicht zu gewähren ist, ergibt sich vor allem daraus, dass die Förderung von Pflegeeinrichtungen in erster Linie den pflegebedürftigen Personen zugutekommen soll und selbst „festgestellte Qualitätsmängel, die nicht ohnehin so gravierend sind, dass sie nach dem Ordnungsrecht die Schließung der Einrichtung nach sich ziehen, nicht durch den Entzug des Pflegewohngeldes/bewohnerbezogenen Aufwendungszuschusses zu einer Bestrafung der Bewohnerinnen und Bewohner führen“ sollten.

42

Vgl. die Gesetzesbegründung zu § 11 APG NRW, nicht amtliche Fassung des Ministeriums für Gesundheit, Emanzipation, Pflege und Alter des Landes Nordrhein-Westfalen, Stand: 01.01.2017 (einschließlich der Begründung der im parlamentarischen Gesetzgebungsprozess eingeflossenen und mit Verabschiedung des Änderungsgesetzes beschlossenen Änderungen), http://www.mgepa.nrw.de/mediapool/pdf/pflege/APG_nicht_amtlich_Begruendung.pdf.

43

Hinter diesem Zweck der Qualitätssicherung zu Gunsten pflegebedürftiger Personen muss der Zweck des §§ 22 Abs. 2 S. 1 APG NRW, das Antragsverfahren für den bewohnerorientierten Aufwendungszuschüsse für Einrichtungen der Tages-, Nacht- und Kurzzeitpflege zu strukturieren und zu ordnen und im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zu bestimmten Zeitpunkten endgültige Gewissheit über die Verteilung haushaltsmäßig knapper Mittel in angemessener Zeit zu gewährleisten,

44

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 2. Dezember 2009, a.a.O.,

45

Rn. 47, 49,

46

jedenfalls im Fall eines „Systemversagens“ im oben genannten Sinn zurückstehen.

47

Zu einer anderen Beurteilung zwingt nicht der Einwand des Beklagten, die Klägerin hätte vorsorglich bei ihm die Nutzer und Nutzerinnen der Tagespflege mit gewöhnlichem Aufenthalt im L.     X1.         fristwahrend melden können, woraufhin über die Anträge nach Vorliegen der Festsetzung der Investitionskostensätze durch den M.                  X.         -M1.     entschieden worden wäre. Wie der Beklagte selbst einräumt, bestand mangels entsprechender Rechtsgrundlage keine Verpflichtung der Klägerin, vorsorgliche Anträge zu stellen. Auch hätte die bloße Nennung von Nutzerinnen und Nutzern der Tagespflegeeinrichtung die Antragsfrist nach § 22 Abs. 2 S. 1 APG DVO NRW nicht gewahrt. Eine fristgerechte Antragstellung setzt nach § 22 Abs. 1 S. 2 APG DVO NRW die Beifügung des Investitionskostenbescheides des M2.                    X.         -M1.     voraus, der – wie oben dargelegt – innerhalb der hier maßgeblichen Fristen noch nicht erteilt worden war. Im Ergebnis ist daher dem Einwand des Beklagten lediglich der Hinweis zu entnehmen, dass er der Klägerin wegen der Versäumung der Antragsfrist nach § 22 Abs. 2 S. 1 APG DVO NRW nach einer Benennung der Nutzer und Nutzerinnen Nachsicht gewährt hätte. Diese Nachsicht ist der Klägerin jedoch – wie oben ausgeführt – ohne die vom Beklagten genannten Voraussetzungen zu gewähren.

48

Der Beklagte hat gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen, weil er unterlegen ist. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.