Verwaltungsgericht Münster, 1 L 1701/16

G r ü n d e

Die Anträge der Antragstellerin,

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1. die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen Ziffer 1 der Ordnungsverfügung der Bezirksregierung N. vom 00.00.0000 wieder herzustellen;

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2. die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen Ziffer 3 der Ordnungsverfügung der Bezirksregierung N. vom 00.00.0000 anzuordnen,

haben keinen Erfolg.

Soweit die Antragstellerin die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die in der angefochtenen Verfügung ausgesprochene Untersagung der Sonn- und Feiertagsarbeit begehrt, ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO i. V. m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO zu beurteilen und in der Sache unbegründet.

Der Antragsgegner hat den sofortigen Vollzug seiner Untersagungsverfügung mit einer den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO genügenden Begründung versehen. In der nach diesen Vorschriften geforderten schriftlichen Begründung hat die Behörde konkret und substantiiert darzulegen, aufgrund welcher Erwägungen sie gerade im vorliegenden Einzelfall ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung als gegeben ansieht und das Interesse des Betroffenen am Bestehen der gesetzlich vorgesehenen aufschiebenden Wirkung ausnahmsweise zurückzutreten hat. § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO erfordert hingegen nicht, dass die für das besondere Vollzugsinteresse angeführten Gründe materiell überzeugen, also inhaltlich die getroffene Maßnahme rechtfertigen. Ob die für die sofortige Vollziehung angeführten Gründe erschöpfend und zutreffend dargelegt sind, ist für die Frage der formellen Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung - die von der materiell-rechtlichen Frage, ob ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes besteht, zu unterscheiden ist – hingegen unerheblich.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Oktober 2016 – 13 B 904/16 -, juris Rn. 15 und 19, m. N.

Diesen formellen Anforderungen wird die Begründung des Antragsgegners gerecht, das öffentliche Interesse an der Verhinderung von Verstößen gegen die Sonntagsruhe durch Beschäftigung von Arbeitnehmern überwiege angesichts der gefährdeten und sehr streng geschützten Rechtsgüter von Verfassungsrang das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. In diesen Ausführungen kommt hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass sich der Antragsgegner des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO bewusst gewesen ist. Dass die Begründung für die sofortige Vollziehung zugleich das Erlassinteresse an der Verfügung begründet, stellt die Begründung in formeller Hinsicht nicht in Frage. Denn das Erlassinteresse und das Interesse an der sofortigen Vollziehung können - gerade im Ordnungsrecht - durchaus zusammenfallen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Mai 2012 – 13 B 427/12 –, juris Rn. 5, m. N.

Der Antragsgegner war auch nicht gehalten, die Antragstellerin vor Erlass der streitgegenständlichen Verfügung erneut anzuhören. Eine Anhörung war gem. § 28 Abs. 2 VwVfG NRW entbehrlich, da die ursprüngliche und nach ordnungsgemäßer Anhörung erlassene Ordnungsverfügung vom 00.00.0000 bei ansonsten unveränderten Sachverhalt lediglich aufgrund einer verunglückten Tenorierung aufgehoben und durch die – mit Ausnahme der Tenorierung weitgehend identischen – streitgegenständliche Verfügung ersetzt wurde. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin vermag der Umstand, dass sich der Antragsgegner mit dem Sachvortrag der Antragstellerin im gerichtlichen Verfahren gegen die Ordnungsverfügung vom 00.00.0000 in der streitgegenständlichen Verfügung nicht ausdrücklich auseinandersetzt, sondern sich mit der Behauptung begnügt, dass die dort vorgetragenen Argumente berücksichtigt wurden, keinen Anhörungsmangel zu begründen, zumal die dortigen Argumente im Wesentlichen bereits zuvor von der Antragstellerin vorgebracht und vom Antragsgegner in der Verfügung erörtert wurden.

Die im gerichtlichen Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende eigenständige Abwägung der widerstreitenden Interessen fällt zu Lasten der Antragstellerin aus. Maßgeblich hierfür ist, dass nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage die Untersagung der Sonn- und Feiertagsarbeit offensichtlich rechtmäßig ist (1), auch besteht ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Anordnung (2).

(1) Nach § 17 Abs. 2 ArbZG kann die Bezirksregierung als örtlich und sachlich zuständige Aufsichtsbehörde die erforderlichen Maßnahmen anordnen, die die Antragstellerin als Arbeitgeberin zur Erfüllung der sich aus diesem Gesetz und den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen ergebenden Pflichten zu treffen hat. Dabei ist die Aufsichtsbehörde auch berechtigt, präventiv zu agieren und ist nicht auf die nachträgliche Überprüfung beschränkt, ob der Arbeitgeber seine Pflichten erfüllt hat. Dies gilt unabhängig davon, ob eine bestimmte Tätigkeit anzeige- oder genehmigungspflichtig ist. Nur so ist eine effektive Durchsetzung der den Arbeitgeber treffenden Pflichten gewährleistet. Eine dieser Pflichten ist, das Verbot der Arbeitnehmerbeschäftigung nach § 9 ArbZG zu achten. Danach dürfen Arbeitnehmer an Sonn- und gesetzlichen Feiertagen von 0:00 Uhr bis 24:00 Uhr nicht beschäftigt werden.

§ 9 Abs. 1 ArbZG verwirklicht einen der in § 1 ArbZG ausdrücklich niedergelegten Zwecke des ArbZG, nämlich den Sonntag und die staatlich anerkannten Feiertage als Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung der Arbeitnehmer zu schützen (§ 1 Nr. 2 ArbZG) und normiert ein umfassendes Beschäftigungsverbot. Hinter dem Beschäftigungsverbot des § 9 Abs. 1 ArbZG steht der aus Art. 140 GG i.V.m. Art. 139 der Weimarer Reichsverfassung (WRV) folgende verfassungsrechtliche Schutzauftrag an den Gesetzgeber, dass grundsätzlich die typische „werktätige Geschäftigkeit“ an Sonn- und Feiertagen zu ruhen hat. Ausnahmen von der Sonn- und Feiertagsruhe sind nur zur Wahrung höher- oder gleichwertiger Rechtsgüter möglich. Wie das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich festgestellt hat, ist dieser Schutz nicht auf einen religiösen oder weltanschaulichen Sinngehalt der Sonn- und Feiertage beschränkt. Umfasst ist zwar die Möglichkeit der Religionsausübung an Sonn- und Feiertagen. Die Regelung des Art. 139 WRV zielt in der säkularisierten Gesellschafts- und Staatsordnung aber auch auf die Verfolgung profaner Ziele wie die der persönlichen Ruhe, Besinnung, Erholung und Zerstreuung. An den Sonn- und Feiertagen soll grundsätzlich die Geschäftstätigkeit in Form der Erwerbsarbeit, insbesondere der Verrichtung abhängiger Arbeit, ruhen, damit der Einzelne diese Tage allein oder in Gemeinschaft mit anderen ungehindert von werktäglichen Verpflichtungen und Beanspruchungen nutzen kann. Diese von Art. 139 WRV ebenfalls erfasste Möglichkeit seelischer Erhebung soll allen Menschen unbeschadet einer religiösen Bindung zuteilwerden.

Vgl. BVerfG, Urteile vom 01. Dezember 2009 – 1 BvR 2857/07, 1 BvR 2858/07 –, BVerfGE 125, 39-103, juris Rn. 154 und 09. Juni 2004 – 1 BvR 636/02 –, BVerfGE 111, 10-54, juris Rn. 175.

Die Antragstellerin kann sich im vorliegenden Fall nicht auf die gesetzliche Ausnahmeregelung des § 10 Abs. 1 Nr. 4 ArbZG berufen, wonach in Gaststätten und anderen Einrichtungen zur Bewirtung und Beherbergung sowie im Haushalt abweichend von § 9 Arbeitnehmer an Sonn- und Feiertagen beschäftigt werden dürfen. Der Katalog des § 10 Abs. 1 Satz 1 ArbZG enthält Ausnahmen kraft Gesetzes vom Beschäftigungsverbot an Sonn- und Feiertagen. Die in § 10 Abs. 1 ArbZG aufgelisteten Ausnahmetatbestände stehen allesamt unter dem Vorbehalt, dass die Arbeiten nicht an Werktagen vorgenommen werden können. Die Sonn- und Feiertagsarbeit muss daher zur Zweckerreichung nicht nur nützlich, sondern "erforderlich" sein. Denn Sonn- und Feiertagsbeschäftigung ist nach der Grundregelung des § 9 Abs. 1 ArbZG verboten. Die Voraussetzung, dass die Arbeiten nicht an Werktagen vorgenommen werden können, ist aber nicht nur dann erfüllt, wenn die Arbeiten aus rein technischen Gründen nicht auf Werktage verlagert werden können, sondern auch dann, wenn die Vornahme dieser Arbeiten an Werktagen für den Betrieb unverhältnismäßige wirtschaftliche oder soziale Nachteile zur Folge hätte bzw. die Sonntagsarbeit den Bürgern eine individuelle Gestaltung ihres arbeitsfreien Tages ermöglicht. Unzulässig sind dagegen Arbeiten, die ohne Gefährdung des Betriebszwecks mit zumutbaren Gestaltungsmitteln auf einen Werktag verschoben werden können. Für die Frage, ob zumutbare Gestaltungsmittel zur Vermeidung der Sonn- oder Feiertagsarbeit vorhanden sind, ist auf die Art der Arbeit und die konkreten betrieblichen Verhältnisse abzustellen. Liegt einer der Ausnahmetatbestände des § 10 Abs. 1 ArbZG vor, so sind die Arbeiten jedoch dem Umfang nach auf die Arbeiten zu beschränken, die nicht an Werktagen vorgenommen werden können. Auch dürfen nur so viele Arbeitnehmer mit den nicht verschiebbaren Arbeiten beschäftigt werden, wie für die Verrichtung der Arbeiten unbedingt erforderlich sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. September 2000 – 1 C 17/99 –, BVerwGE 112, 51-63, juris Rn. 31; Wank, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Aufl. 2017, ArbZG § 10 Rn. 1-3.

Nach vorläufiger Einschätzung des Gerichts handelt es sich bei der Antragstellerin bereits nicht um eine Gaststätte oder eine andere Einrichtung zur Bewirtung. Die Antragstellerin bezeichnet sich selbst auf ihrer Homepage als großen Getränkelieferdienst. Diese Bezeichnung gibt auch in zutreffender Weise die Tätigkeit der Antragstellerin wieder. Die Antragstellerin zählt damit zum Getränkeeinzelhandel. Gaststätten sind hingegen Betriebe, in denen Getränke (Schankwirtschaft) oder Speisen (Speisewirtschaft) zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden (vgl. § 1 Gaststättengesetz). Die Antragstellerin erfüllt diese Begriffsmerkmale ersichtlich nicht. Einrichtungen zur Bewirtung sind neben Betrieben wie beispielsweise Jugendherbergen, Sanatorien etc. auch neue Vertriebsformen wie z. B. Pizza-Service oder Party-Service, welche der Befriedung der besonderen Kundenbedürfnisse im Gastronomiebereich dienen und die angebotenen Leistungen auch an Sonn- und Feiertagen verfügbar machen. Die neuen Gastronomieformen bieten wie die klassische Schank- und Speisewirtschaft ebenfalls Waren an, die auf Bestellung gefertigt werden und zum baldigen Verzehr bestimmt sind. Diese strukturelle Ähnlichkeit zu Gaststätten rechtfertigt die Einbeziehung in die Ausnahme des § 10 Abs. 1 Nr. 4 ArbZG.

Vgl. Baeck/Deutsch, ArbZG, 3. Aufl. 2014, § 10 Rn. 34; s. auch § 10 Abs. 3 Nr. 4 des Erlasses des Ministeriums für Arbeit, Integration und Soziales des Landes NRW vom 30. Dezember 2013 (III 2 – 8312) zur Durchführung des Arbeitszeitgesetzes, wonach auch Arbeiten im Rahmen der Herstellung und Lieferung von Speisen und Getränken außerhalb der an fester Stelle betriebenen Gastronomieeinrichtung (Partyservice, Sonderveranstal-tungen u. ä.) gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 ArbZG zulässig sind.

Die Antragstellerin ist auch keine neue Gastronomieform im obigen Sinne. Ihre Ware wird eben nicht auf Bestellung gefertigt, die Getränke der Antragstellerin können vielmehr vorrätig gelagert und bei Bedarf ausgeliefert werden. Ein baldiger Verzehr ist nicht erforderlich. Es besteht daher auch keine strukturelle Ähnlichkeit mit Gaststätten und neuen Gastronomieformen. Allein der Umstand, dass ausweislich der nicht näher dargelegten Behauptung der Antragstellerin die von ihr gelieferten Getränke insbesondere an Sonntagen möglicherweise überwiegend unmittelbar nach Lieferung getrunken werden, z. B. weil bei einer (spontanen) Feier ein Getränk ausgegangen ist, rechtfertigt, da keine Zubereitung zum sofortigen Verzehr erfolgt, keine Gleichstellung mit Gaststätten bzw. neuen Gastronomieformen. Insoweit unterscheiden sich die Produkte der Antragstellerin nämlich nicht von sonstigen Produkten des Einzelhandels wie z. B. des Lebensmittelhandels, nach denen auch am Sonntag aus welchen Gründen auch immer ein spontanes Bedürfnis entstehen kann. Die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Nr. 4 ArbZG dient aber nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck nicht dazu, dem Einzelhandel, zu dem auch der Getränkeeinzelhandel gehört, die Sonntagsarbeit zu erlauben,

dem Getränkegroßhandel ist hingegen die Belieferung an Sonn- und Feiertagen in der Zeit vom 1. April bis 31. Oktober erlaubt, vgl. § 1 Nr. 4 der Verordnung über die Zulassung der Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen zur Befriedigung täglicher oder an diesen Tagen besonders hervortretender Bedürfnisse der Bevölkerung (Bedarfsgewerbeverordnung) vom 5. Mai 1998, GV. NRW. S. 377; die Landesregierung hat insoweit von der gem. § 13 Abs. 1 Nr. 2 a i. V. m. § 13 Abs. 2 ArbZG bestehenden Möglichkeit Gebrauch gemacht, über die Ausnahmen nach § 10 ArbZG hinaus weitere Ausnahmen abweichend von § 9 ArbZG zuzulassen,

auch wenn seitens der Konsumenten eine entsprechende Nachfrage besteht.

Unabhängig hiervon und selbständig tragend kann sich die Antragstellerin auch deswegen nicht auf die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Nr. 4 ArbZG berufen, weil die Arbeiten auch an Werktagen vorgenommen werden können. Es ist für die Kunden der Antragstellerin ohne weiteres zumutbar, ihre Getränkeeinkäufe, so wie andere Einkäufe auch, werktags zu tätigen. Das bloße wirtschaftliche Umsatzinteresse der Antragstellerin und das alltägliche Erwerbsinteresse ("Shopping-Interesse") ihrer Kunden genügen grundsätzlich nicht, um Ausnahmen von dem verfassungsunmittelbar verankerten Schutz der Arbeitsruhe und der Möglichkeit zu seelischer Erhebung an Sonn- und Feiertagen zu rechtfertigen.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 01. Dezember 2009 – 1 BvR 2857/07, 1 BvR 2858/07 –, BVerfGE 125, 39-103, juris Rn. 157.

Schließlich begegnet auch die Ermessensausübung im angegriffenen Bescheid im Rahmen des nach § 114 VwGO eingeschränkten gerichtlichen Prüfungsumfangs keinen Bedenken. Es wurde erkannt, dass § 17 Abs. 2 ArbZG ein Ermessen eröffnet. Die gesetzlichen Grenzen des Ermessens sind nicht überschritten. Mit seinen Ermessenserwägungen hat der Antragsgegner ferner von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht.

(2) Es besteht auch ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Anordnung, da es ansonsten trotz offensichtlicher Rechtmäßigkeit der Untersagung bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu weiteren, nicht mehr rückgängig zu machenden, erheblichen und allgemein wahrnehmbaren Rechtsverstößen gegen die verfassungsrechtlich geschützte Sonn- und Feiertagsruhe kommen würde, was angesichts des besonderen staatlichen Schutzauftrages für die Sonn- und Feiertage

vgl. BVerfG, Urteil vom 01. Dezember 2009 – 1 BvR 2857/07, 1 BvR 2858/07 –, BVerfGE 125, 39-103, juris Rn. 148,

nicht hinnehmbar wäre. Rechtlich irrelevant ist es daher auch, ob die Arbeitnehmer der Antragstellerin gerne und freiwillig an Sonn- und Feiertagen arbeiten. Die von der Antragstellerin als Beleg für die fehlende Dringlichkeit monierte zögerliche Vorgehensweise des Antragsgegners vermag das Gericht angesichts der aktenkundigen Zeitabläufe nicht zu erkennen.

Der Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage in Bezug auf die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung ist als Antrag gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO i. V. m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 112 JustG NRW zu beurteilen. Dieser Antrag hat ebenfalls in der Sache keinen Erfolg. Die Zwangsgeldandrohung entspricht nach summarischer Prüfung den §§ 55 Abs. 1, 56 Abs. 1, 57, 58 Abs. 1 und Abs. 2, 63 und 60 Abs. 1 VwVG NRW. Die Bemessung der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes hat die Antragstellerin nicht beanstandet. Sie hält sich mit 1000,- Euro innerhalb des durch § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW vorgegebenen Rahmens.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Dabei legt das Gericht bei der Bewertung des Interesses der Antragstellerin an dem vorliegenden Verfahren mangels anderweitiger Anhaltspunkte den Auffangstreitwert zugrunde. Dieser Betrag ist im Hinblick auf die Vorläufigkeit der begehrten Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu halbieren.