Verwaltungsgericht Münster, 4 L 25/15

G r ü n d e

Die Kammer versteht den Antrag des Antragstellers,

„der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die ausgeschriebene Stelle eines Beigeordneten für den Geschäftskreis ‚Recht und Ordnung‘ sowie ‚Planen und Bauen‘, Besoldungsgruppe B 2, nicht mit der ausgewählten Bewerberin/dem ausgewählten Bewerber oder einem anderen Mitbewerber zu besetzen und diesen nicht zu befördern, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist“,

dahin, dass es ihm um eine erneute Entscheidung über die Besetzung der ausgeschriebenen Beigeordnetenstelle und seine Einbeziehung in das Auswahlverfahren geht. Denn die Beigeladene ist vom Rat der Antragsgegnerin bereits ausgewählt und der Antragsteller ist vor der Entscheidung des Rates aus dem laufenden Auswahlverfahren ausgeschlossen worden.

Das Begehren des Antragstellers ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 Abs. 1 VwGO) zulässig und begründet. Er hat einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Der Anordnungsgrund folgt daraus, dass dem Antragsteller schlechthin unzumutbare und im Falle der Ernennung der Beigeladenen nicht rückgängig zu machende Beeinträchtigungen seines Bewerbungsverfahrensanspruches drohen. Denn aus Gründen der Ämterstabilität und des Vertrauensschutzes darf eine Ernennung der Beigeladenen zur Beigeordneten abgesehen von hier nicht einschlägigen Ausnahmefällen nicht mehr rückgängig gemacht werden.

Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 7. März 2006 – 1 B 2157/05 -, juris, Rdn. 8; VG Münster, Beschluss vom 3. Januar 2012 – 4 L 670/11 -, juris, Rdn. 22 ff., jeweils m. w. N.

Die Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruches ergibt sich daraus, dass der Antragsteller bei der auch im vorliegenden Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gebotenen umfassenden tatsächlichen und rechtlichen Überprüfung der Bewerberauswahl der Antragsgegnerin,

vgl. zu diesem Prüfungsmaßstab: BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 -, juris, Rdn. 32,

einen Anspruch auf erneute Entscheidung über die Besetzung der ausgeschriebenen Beigeordnetenstelle und seine Einbeziehung in das Auswahlverfahren hat. Der Rat der Antragsgegnerin, der nach § 71 Abs. 1 Satz 3 GO NRW für die Wahl der Beigeordneten zuständig ist, hat den auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung gerichteten Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht erfüllt.

1. Der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Antragsteller das Amt eines kommunalen Wahlbeamten auf Zeit anstrebt.

Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG umfasst einen Anspruch auf leistungsgerechte und dem Grundsatz der Chancengleichheit genügende Einbeziehung in die Auswahl der Bewerber um eine ausgeschriebene Beamtenstelle. Das Auswahlverfahren dient nicht nur dem Interesse des Dienstherrn an einer bestmöglichen Besetzung eines Amtes, sondern auch dem berechtigten Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Dies gilt auch für die Auswahl von Bewerbern um die Stelle eines kommunalen Wahlbeamten.

Ebenso OVG NRW, Beschluss vom 7. März 2006 – 1 B 2157/05 -, a. a. O., Rdn. 11, 19; OVG Bremen, Urteil vom 9. Januar 2014 – 2 B 198/13 -, juris, Rdn. 26; Nds. OVG, Beschluss vom 25. Juni 1992 – 5 M 2798/92 -, juris, Rdn. 24 f.; VG Münster, Beschluss vom 3. Januar 2012 – 4 L 670/11 -, a. a. O., Rdn. 27.

Die Personalhoheit der Städte und Gemeinden einschließlich des Rechts auf freie Auswahl ihrer Bediensteten ist nach Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG (nur) im Rahmen der Gesetze gewährleistet. Der Landesgesetzgeber ist deshalb nicht gehindert, Regelungen zu erlassen, die eine Personalauswahl und –einstellung von Leistungsanforderungen abhängig macht, die nicht der Disposition der Städte und Gemeinden unterliegen.

Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 18. November 1955 – II C 180.54 -, DÖV, 371 (372); VG Minden, Urteil vom 28. Februar 1961 – 2 K 312/60 -, DÖV 1960, 551 (553).

Von dieser Befugnis hat der nordrhein-westfälische Gesetzgeber mit den Regelungen in § 71 Abs. 3 GO NRW Gebrauch gemacht. Nach der in Bezug auf die hier in Rede stehenden Beigeordnetenstelle maßgeblichen Regelung in § 71 Abs. 3 Satz 1 GO NRW müssen die Beigeordneten die für ihr Amt erforderlichen fachlichen Voraussetzungen erfüllen und eine ausreichende Erfahrung für dieses Amt nachweisen. Der Rat als zuständiges Gemeindeorgan für die Wahl der kommunalen Wahlbeamten darf dementsprechend keinen Bewerber in das Amt eines Beigeordneten wählen, der zwar den politischen Erwartungen entspricht, die Eignungskriterien nach § 71 Abs. 3 GO NRW aber nicht erfüllt.

Held u. a., Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen, Stand: Dezember 2013, § 71 GO, Anm. 7.2.

Ob und inwieweit sich eine Einschränkung der gerichtlichen Kontrolle einer Auswahlentscheidung des Rates daraus ergibt, dass der Landesgesetzgeber mit der Ermächtigung der Städte und Gemeinden, Beigeordnete durch den Rat zu wählen, einen Einfluss politischer Überzeugungen in die Auswahlentscheidung in Kauf genommen hat,

vgl. hierzu Nds. OVG, Beschluss vom 25. Juni 1992 – 5 M 2798/92 -, a. a. O., Rdn. 24; VG Münster, Beschluss vom 3. Januar 2012 – 4 L 670/11 -, a. a. O., Rdn. 29 ff.,

bedarf hier keiner näheren Erörterung. Die Antragsgegnerin stützt den Ausschluss des Antragstellers vom Auswahlverfahren allein auf das von ihr vorausgesetzte Eignungskriterium der Erfahrung in der Kommunalverwaltung und damit ein auf § 71 Abs. 3 Satz 1 GO NRW, Art. 33 Abs. 2 GG unterfallendes Eignungskriterium.

2. Der Ausschluss des Antragstellers vom weiteren Auswahlverfahren verletzt seinen Bewerbungsverfahrensanspruch, weil die Antragsgegnerin den Ausschluss auf ein unzulässiges sog. konstitutives Anforderungsprofil stützt.

Die Antragsgegnerin als Dienstherrin ist aufgrund ihres organisatorischen Ermessens grundsätzlich befugt, die Auswahl der Bewerber anhand eines zuvor in der Ausschreibung festgelegten Anforderungsprofils vorzunehmen. Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist sie aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden. Die Festlegung des Anforderungsprofils unterliegt als vorweggenommener wesentlicher Teil der Auswahlentscheidung der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle. Ihre Rechtmäßigkeit erfordert, dass die Einengung des Bewerberkreises aufgrund sachlicher Erwägungen erfolgt.

Vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2007 – 2 BvR 1846/07 -, juris, Rdn. 16 ff.; Sächs. OVG, Beschluss vom 7. Februar 20123 – 2 B 391/12 -, juris, Rdn. 11.

Das setzt unter anderem voraus, dass das Anforderungsprofil hinreichend bestimmt, klar, eindeutig, in sich schlüssig und auch sonst nachvollziehbar ist. Fehler und Unklarheiten gehen zu Lasten des Dienstherrn.

OVG NRW, Beschlüsse vom 26. September 2011 – 1 B 555/11 -, juris, Rdn. 7, und vom 23. Juni 2008 – 6 B 560/08 -, nrwe, Rdn. 13; VG Münster, Beschluss vom 14. Mai 2012 – 4 L 112/12 -, nrwe, Rdn. 11 f.; VG Magdeburg, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 5 B 11/10 -, juris, Rdn. 10.

Danach ist der Ausschluss des Antragstellers aus dem weiteren Auswahlverfahren jedenfalls aus zwei Gründen fehlerhaft.

a) Die Antragsgegnerin hat bereits nicht in sich schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, welches Anforderungskriterium ausschlaggebend für den Ausschluss des Antragstellers ist.

Nach dem Schreiben der Antragsgegnerin an den Antragsteller vom 17. Dezember 2014 beruht der Ausschluss vom Auswahlverfahren darauf, dass er nicht „über eine mehrjährige praktische Erfahrung in der Kommunalverwaltung“ verfüge. Nach dem Vortrag der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 20. Januar 2015 ist dagegen das Kriterium der Erfahrung in der Kommunalverwaltung mit einem anderen als in dem Schreiben vom 17. Dezember 2014 angeführten Inhalt angeführt worden. Nach den Ausführungen auf S. 5 f. des Schriftsatzes der Antragsgegnerin war für das „Gesamtprofil“ entscheidend auch die – nicht näher konkretisierte – allgemeine Lebenserfahrung, dass „Personen, die über mehrere Jahre in exponierter Leitungsfunktion in einer Kommunalverwaltung tätig waren, die Anforderungen dieser Beigeordnetenstelle deutlich besser erfüllen, als Bewerberinnen und Bewerber, die bisher keine vergleichbaren Tätigkeiten in einer Kommunalverwaltung nachweisen können“. Das Erfordernis einer „exponierten Leitungsfunktion“ wird aber im Schreiben vom 17. Dezember 2014 nicht angeführt. Mit diesem Schreiben lässt sich auch der Vortrag der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 20. Januar 2015 nicht in Einklang bringen, dass „das Kriterium des Erfordernisses umfassender, langjähriger (Kommunal-) Verwaltungserfahrung der Ausschreibung der Stelle eines Beigeordneten – auch unausgesprochen – bereits immanent“ sei. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich dass die Begriffe „mehrjährig“ und „umfassend, langjährig“ gleichbedeutend sind. Das Erfordernis einer mehrjährigen Tätigkeit in der Kommunalverwaltung ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch zeitlich früher erfüllt als eine „langjährige“ kommunale Verwaltungstätigkeit.

Nach den vorgelegten Unterlagen über das Auswahlverfahren bleibt weiter offen, ob der für die Wahl der Beigeordneten und damit auch für einen dem eigentlichen Wahlvorgang vorhergehenden Ausschluss aus dem Auswahlverfahren zuständige Rat der Antragsgegnerin tatsächlich auf die von ihr im gerichtlichen Verfahren vorgetragenen Auswahlkriterien abgestellt hat. Ungeachtet einer etwaigen Dokumentationspflicht der Antragsgegnerin ist es ihre Sache, die Anwendung der von ihr zugrunde gelegten Auswahlkriterien in sich schlüssig und nachvollziehbar darzulegen. Daran fehlt es in Bezug auf die Entscheidung der Ratsmitglieder, weil weder plausibel vorgetragen ist noch aus den vorgelegten Unterlagen hervorgeht, welche Gründe für die Ratsfraktionen maßgeblich waren, das weitere Auswahlverfahren einschließlich der persönlichen Vorstellung im Rat nur mit der Beigeladenen und zwei weiteren Bewerbern durchzuführen. Aus der vorgelegten „Übersicht Wahl Beigeordneter I 2015“ lässt sich lediglich entnehmen, dass sich die Fraktionen, soweit sie einen Vorschlag abgegeben haben, im Rahmen einer „Vorauswahl“ im Ergebnis nur für die Beigeladene und zwei weitere Bewerber, nicht aber für den Antragsteller entschieden haben. Auch die Antragsgegnerin hat zu den maßgeblichen Kriterien der Ratsfraktionen nicht näher vorgetragen. Damit ist unklar, ob die Ratsfraktionen in Bezug auf den Antragsteller nach dem Kriterium „kommunale Verwaltungserfahrung“ entschieden haben oder ob andere Gründe dafür maßgeblich waren, den Antragsteller nicht zu einer persönlichen Vorstellung einzuladen. Gegen die Anwendung des Kriteriums „kommunale Verwaltungserfahrung“ spricht im Übrigen, dass die Verwaltung in der den Ratsfraktionen übersandten „Übersicht Wahl Beigeordneter I 2015“ nicht auf die fehlende Tätigkeit des Antragstellers in einer Kommunalverwaltung hingewiesen hat. Vielmehr wird in der „Übersicht“ in Bezug auf den Antragsteller lediglich darauf hingewiesen, „zweifelhaft, ob Führungserfahrung und ob ergänzende Erfahrungen in den Bereichen Planen und Bauen im Sinne der Ausschreibung vorliegen“. Bei anderen Bewerbern wird demgegenüber auf den fehlenden „Kommunalbezug“ ihrer bisherigen Tätigkeiten hingewiesen. Zweifel an der Anwendung des Kriteriums „kommunale Verwaltungserfahrung“ hinsichtlich des Antragstellers ergeben sich zudem daraus, dass die Antragsgegnerin nicht dargelegt hat, wann überhaupt die nachträgliche Konkretisierung der in der Ausschreibung genannten Kriterien durch das Kriterium der „kommunalen Verwaltungserfahrung“ erfolgte. Der bloße Verweis der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 20. Januar 2015 auf eine „3. Stufe“ der Vorauswahl, innerhalb derer nach dem Maß der Erfahrung der Bewerber differenziert worden sei, lässt offen, ob die „3. Stufe“ vor oder nach der Meinungsbildung in den Ratsfraktionen erfolgte. Die „Übersicht Wahl Beigeordneter I 2015“, in der in Bezug auf den Antragsteller nicht auf fehlende Erfahrung in der Kommunalverwaltung hingewiesen wird, spricht dafür, dass das Ausschlusskriterium zumindest zum Zeitpunkt der Übersendung der „Übersicht“ für die Bewerbung des Antragstellers noch keine Relevanz hatte. Soweit die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 20. Februar 2015 im Zusammenhang mit dem Vorwurf des Antragstellers, es sei nach einem Kriterium gesucht worden, um Bewerber trotz formaler Eignung auszuschließen, außerdem vorträgt, es sei „verwaltungsseitig“ darum gegangen, „den/die Beste/n zu finden, die politische Entscheidung sei ohnehin der gerichtlichen Überprüfung entzogen“, deutet dieser Vortrag darauf hin, dass nur die für die Auswahl der Bewerber nicht zuständige Verwaltung der Antragsgegnerin das Kriterium „kommunale Verwaltungserfahrung“ in Bezug auf den Antragsteller angewandt hat, nicht dagegen der für die Wahl zuständige Rat.

Die Antragsgegnerin macht weiter ohne Erfolg geltend, „mehrjährige“ bzw. „umfassende, langjährige“ praktische Erfahrung in der Kommunalverwaltung sei „der Ausschreibung der Stelle eines Beigeordneten – auch unausgesprochen – immanent“. Diese Auffassung trägt weder § 71 Abs. 3 Satz 1 GO NRW, der keine dahingehende Anforderung benennt, noch die von der Antragsgegnerin angeführte Kommentierung von „Rehn/Cronauge/von Lennep, GO NRW, § 71 III GO“. Es mag sein, dass die fachlichen Voraussetzungen der kommunalen Wahlbeamten insbesondere durch eine Tätigkeit in der praktischen Verwaltung, „vor allem im Gemeindedienst“, nachgewiesen werden.

So Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Stand März 2014, § 71 Anm. 7.2 unter Bezugnahme auf Verwaltungsvorschriften des Innenministeriums,

Schon aus der Formulierung „vor allem“ folgt aber, dass die Tätigkeit in der Kommunalverwaltung ein (wesentlicher) Weg von mehreren Wegen ist, die Eignungsvoraussetzungen gemäß § 71 Abs. 3 Satz 1 GO NRW nachzuweisen.

b) Die Antragsgegnerin hat zudem in unzulässiger Weise während des laufenden Auswahlverfahrens die sich aus der Ausschreibung der Beigeordnetenstelle ergebenden Anforderungen konkretisiert.

In der Ausschreibung heißt es, „unsere Ausschreibung richtet sich an Damen und Herren mit der Befähigung zum Richteramt oder zum höheren Verwaltungsdienst, die über eine mehrjährige praktische Erfahrung in einer dem Amt angemessenen hauptamtlichen Verwaltungstätigkeit verfügen“. Eine Einengung der vorausgesetzten „hauptamtlichen Verwaltungstätigkeit“ auf Tätigkeiten in Kommunen erfolgt auch im weiteren Ausschreibungstext nicht.

Die damit nachträgliche Konkretisierung der in der Ausschreibung angeführten Anforderungsprofile ist rechtswidrig. Die Kammer folgt nicht der von der Antragsgegnerin angeführten Auffassung des Bundesarbeitsgerichts,

Urteil vom 21. Januar 2003 – 9 AZR 72/02 -, juris, Rdn. 36,

dass ein Anforderungsprofil auch nachträglich während des laufenden Auswahlverfahrens festgelegt werden könne. Vielmehr folgt die Kammer der auch der aktuellen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts,

Urteil vom 7. April 2011 – 8 AZR 679/09 -, juris, Rdn. 44,

entsprechenden Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts,

Urteile vom 3. März 2011 – 5 C 16.10 -, juris, Rdn. 23, und vom 16. August 2001 – 2 A 3/00 -, juris, Rdn. 32,

und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,

Beschluss vom 26. September 2011 – 1 B 555/11 -, a. a. O., Rdn. 7,

dass das Anforderungsprofil zwingend vor Beginn des Auswahlverfahrens festgelegt worden sein muss, für das Auswahlverfahren verbindlich bleibt und damit eine nachträgliche Modifizierung unzulässig ist. Dafür spricht der auch in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte und damit als Teil des Bewerbungsverfahrens-anspruches anzusehenden Grundsatz der Chancengleichheit.

Ebenso von Roetteken, in: ders./Rothländer, Beamtenstatusgesetz, Stand: Oktober 2014, § 9 Rdn. 366.

Der Ausschluss des Antragstellers vom weiteren Auswahlverfahren nimmt ihm trotz Erfüllung der Anforderungsvoraussetzungen in dem Ausschreibungstext die Chance, sich insbesondere durch seine persönliche Vorstellung im Rat gegenüber den anderen Bewerbern durchzusetzen.

3. Die Antragsgegnerin macht schließlich ohne Erfolg geltend, ein etwaiger Verfahrensfehler könne sich nicht kausal auf den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ausgewirkt haben, weil er auch nach Auffassung des Kreises Steinfurt als Kommunalaufsichtsbehörde die Anforderungen des § 71 Abs. 3 Satz 1 GO NRW nicht erfülle. Es lässt sich nicht ausschließen, dass der für die Wahl der kommunalen Wahlbeamten ausschließlich zuständige Rat der Antragsgegnerin diese Auffassung nicht teilt. Zum einen ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Rat sich überhaupt mit diesem neuen, von der Antragsgegnerin erstmals im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Aspekt auseinandergesetzt hat. Zum anderen ist der von der Antragsgegnerin zum Beleg ihrer Auffassung vorgelegte Vermerk eines Mitarbeiters des Haupt- und Personalamt des Kreises T. vom 3. Februar 2015 ersichtlich unergiebig. Danach erfolgte lediglich eine „summarische Prüfung“ der Eignungsvoraussetzungen des Antragstellers, es bestünden (lediglich) „ernstliche Zweifel“ daran, dass der Antragsteller die Voraussetzungen gemäß § 71 Abs. 3 Satz 1 GO NRW erfülle. Abschließend kommt der Mitarbeiter des Kreises T. auch nicht zu dem Ergebnis der fehlenden Eignung des Antragstellers. Vielmehr wird am Ende des Vermerks als Gesamtergebnis der „summarischen Prüfung“ festgehalten, dass die gewählte Beigeladene für das ausgeschriebene Amt „eindeutig wesentlich besser geeignet“ sei als der Antragsteller. Diese Entscheidung über die „bessere“ Eignung eines Bewerbers obliegt allein dem Rat der Antragsgegnerin, nicht aber ihrer Verwaltung oder dem Kreis T. als Kommunalaufsichtsbehörde.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Kosten der Beigeladenen sind nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil sie keinen Antrag gestellt und sich damit nicht dem Risiko ausgesetzt hat, Prozesskosten tragen zu müssen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG und entspricht der geänderten Streitwertpraxis des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 19. November 2014 – 6 E 1079/14 und 6 B 1107/14 -, jeweils nrwe.