Verwaltungsgericht Münster, 8 L 13/13

G r ü n d e

Die Anträge der Antragsteller,

die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 8 K 85/13 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 2. Januar 2013 wiederherzustellen bzw. hilfsweise anzuordnen,

äußerst hilfsweise den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, jedwede Zwangsmaßnahmen zur Fertigung von Passfotos der Antragsteller zu 2) und 3) zu unterlassen,

haben keinen Erfolg.

Es kann offen bleiben, ob die Anträge des Antragstellers zu 1) bereits unzulässig sind, weil nicht er, sondern allein seine minderjährigen Kinder, die Antragsteller zu 2) und 3), Adressaten der Ordnungsverfügung vom 2. Januar 2013 sein sollen und der Antragsteller zu 1) möglicherweise nur als Sorgeberechtigter und damit als Vertreter der Antragsteller zu 2) und 3) angesprochen wäre (vgl. §§ 131 Abs. 1, 1629 BGB entsprechend). Die Anträge haben jedenfalls aus anderen Gründen keinen Erfolg.

Dies gilt zunächst hinsichtlich der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bezogen auf Nr. 1 der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung vom 2. Januar 2013.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist formell ordnungsgemäß. Insbesondere genügt sie den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, wonach in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen ist. Der Antragsgegner hat hier einzelfallbezogene Erwägungen angestellt und zu erkennen gegeben, dass er sich des Ausnahmecharakters der Anordnung der sofortigen Vollziehung bewusst ist. Er hat im Rahmen einer Abwägungsentscheidung dezidiert begründet, dass die durch die Ordnungsverfügung bezweckte Förderung der Ausreise der Antragsteller ohne Aufschub stattfinden müsse, um die auch für den Zeitraum bis zur Bestandskraft der Ordnungsverfügung vollziehbar bestehende Ausreisepflicht umzusetzen. Während des Zeitraums bis zur Bestandskraft der Ordnungsverfügung bestehe eine andauernde Störung der öffentlichen Sicherheit darin, dass sich der vollziehbar ausreisepflichtige Ausländer weiterhin im Bundesgebiet aufhalte.

Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu treffende Abwägung zwischen dem Interesse der Antragsteller an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einerseits und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung andererseits fällt hier zu Lasten der Antragsteller aus.

Im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hat das Gericht eine Interessenabwägung nach summarischer Überprüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache vorzunehmen. Ist die angefochtene Ordnungsverfügung danach als offensichtlich rechtmäßig zu beurteilen, überwiegt regelmäßig das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts. Erweist sich demgegenüber die Ordnungsverfügung als offensichtlich rechtswidrig, überwiegt das Interesse des Betroffenen an der Erhaltung der aufschiebenden Wirkung seiner gegen die Ordnungsverfügung eingelegten Klage. Lässt sich bei summarischer Prüfung weder die Rechtmäßigkeit noch die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts feststellen, so ist eine von den Erfolgsaussichten des Hauptsachverfahrens unabhängige Interessenabwägung durch das Gericht vorzunehmen.

Im vorliegenden Fall lässt sich nach summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, ob die Ordnungsverfügung des Antragsgegners rechtmäßig oder rechtswidrig ist.

Die Ordnungsverfügung ist jedenfalls formell rechtmäßig. Dabei kann dahinstehen, ob die Antragsteller mit Schreiben vom 30. November 2012 und/oder am 6. Dezember 2012 angehört worden sind oder ob eine Anhörung nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW wegen Gefahr im Verzug entbehrlich war. Jedenfalls wäre ein etwaiger Verstoß gegen die Anhörungspflicht nach § 28 Abs. 1 VwVfG NRW durch die Nachholung im gerichtlichen Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW als geheilt anzusehen.

Es ist jedoch offen, ob der Antragsgegner sein Begehren, ihm biometrische Passbilder der Antragsteller zu 2) und 3) „zukommen zu lassen“, auf eine tragfähige Ermächtigungsgrundlage stützen konnte.

Aus Sicht der Kammer spricht zwar Einiges dafür, dass die vom Antragsgegner angewandte Bestimmung des § 46 Abs. 1 i.V.m. § 48 Abs. 3 AufenthG taugliche Rechtsgrundlage für die Anforderung von biometrischen Passbildern zur Vorlage bei der konsularischen Vertretung ist. Sie hält es jedoch auch nicht für ausgeschlossen, dass es für das behördliche Vorgehen an einer bereichsspezifischen Ermächtigungsgrundlage fehlt.

Nach § 46 Abs. 1 AufenthG kann die Ausländerbehörde gegenüber einem vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländer Maßnahmen zur Förderung der Ausreise treffen, insbesondere kann sie den Ausländer verpflichten, den Wohnsitz an einem von ihr bestimmten Ort zu nehmen.

§ 46 Abs. 1 AufenthG ist sehr weit gefasst, so dass eine Vielzahl von Maßnahmen denkbar ist, die geeignet sind, die Voraussetzungen für die tatsächliche Ausreise des Ausländers zu fördern. Dabei gibt der Gesetzeswortlaut nichts dafür her, dass es sich bei den „Maßnahmen zur Förderung der Ausreise“ nur um solche Maßnahmen handeln sollte, die die freiwillige Ausreise, nicht jedoch die Abschiebung des vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländers fördern sollten.

Die mit einer etwaigen behördlichen Ermächtigung des § 46 Abs. 1 AufenthG zum Erlass eines Verwaltungsakts korrespondierende Verpflichtung für die Antragsteller zu 2) und 3) dürfte sich zugleich aus § 48 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ergeben. Danach ist ein Ausländer, wenn er keinen gültigen Pass oder Passersatz besitzt, verpflichtet, an der Beschaffung des Identitätspapiers mitzuwirken. Daneben ist er verpflichtet, alle Unterlagen, die für die Geltendmachung einer Rückführungsmöglichkeit in einen anderen Staat von Bedeutung sein können und in deren Besitz er ist, den mit der Ausführung dieses Gesetzes betrauten Behörden auf Verlangen vorzulegen, auszuhändigen und zu überlassen.

Die von der kosovarischen Botschaft für die vollziehbar ausreisepflichtigen Antragsteller zu 2) und 3) in Aussicht gestellten Passersatzpapiere stellen Identitätspapiere i.S.d. § 48 Abs. 3 AufenthG dar. Eine Mitwirkung an der Beschaffung dieser Identitätspapiere ist nicht erfolgt, da die Antragsteller zu 2) und 3) bislang keine biometrischen Passbilder vorgelegt haben. Die Vorlage von Passbildern ist aber notwendig für die Beschaffung eines Passersatzpapiers und stellt damit eine unverzichtbare Mitwirkungshandlung des betroffenen Ausländers für die Rückführung dar.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. September 2005 – 18 B 1493/05 –, juris, Rdnr. 28; BayVGH, Beschluss vom 23. März 2000 – 24 CS 00.12 –, juris, Rdnr. 33.

Ob gegen die Anwendbarkeit des § 46 Abs. 1 AufenthG auf den vorliegenden Fall die Gesetzesbegründung sprechen könnte ist unklar. Zum einen heißt es in der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (BT-Drucksache 15/420 S. 88), dass § 46 AufenthG die Ausländerbehörde ermächtigen solle, bei vollziehbar Ausreisepflichtigen solche Maßnahmen zu ergreifen, die mit den Regelungen des früheren § 56 Abs. 3 Ausländergesetz vergleichbar sind. Zum anderen geht die Gesetzesbegründung (sehr weitgehend) davon aus, dass im Rahmen des § 46 AufenthG „alle Maßnahmen“ in Betracht kommen, die „geeignet sind, die Voraussetzungen für die tatsächliche Ausreise des Ausländers zu fördern“, wozu auch „die Auferlegung von Handlungspflichten“ zählt. Es ist somit offen, ob der Gesetzgeber mit der Einführung des § 46 Abs. 1 AufenthG ausschließlich eine Rechtsgrundlage zur Durchsetzung von räumlichen Beschränkungen schaffen wollte oder ob dies nur Beispielsfälle für eine weitreichendere behördliche Ermächtigung sein sollten.

Die weite Fassung des Wortlauts von § 46 Abs. 1 AufenthG könnte jedoch dagegen sprechen, die Vorschrift für die Erhebung von personenbezogenen Daten heranzuziehen.

Vgl. zur Qualifizierung von Lichtbildern als personenbezogene Daten Hailbronner, Kommentar Ausländerrecht, A 1 § 86 Rdnr. 28; ebenso Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 23. April 2007, BT-Drucksache 16/5065 Seite 194.

Ein Zwang zur Erhebung personenbezogener Daten setzt nämlich voraus, dass der Gesetzgeber den Verwendungszweck bereichsspezifisch und präzise bestimmt.

so ausdrücklich BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 1983 - 1 BvR 209/83 u. a. -, juris, Rdnr. 155; vgl. auch zur Lichtbilderhebung nach § 82 Abs. 5 AufenthG Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 23. April 2007, BT-Drucksache 16/5065 Seite 194.

Die Kammer wird daher ggf. im Hauptsacheverfahren zu prüfen haben, ob § 46 Abs. 1 AufenthG allein bzw. in Verbindung mit § 48 Abs. 3 AufenthG diese verfassungsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt und damit eine solche bereichsspezifische Ermächtigungsgrundlage darstellt.

Sollte es sich bei § 46 Abs. 1 AufenthG nicht um eine taugliche Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Verpflichtung handeln, dürfte die Anordnung des Antragsgegners nicht auf die ordnungsbehördliche Generalklausel des § 14 Abs. 1 OBG NRW gestützt werden können. Dagegen könnte bereits sprechen, dass eine Vielzahl von Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes die Erstellung, Speicherung und Verwendung von Lichtbildern eines Ausländers regelt (§§ 49, 49b, 78, 78a, 82, 89a, 99 AufenthG) und damit die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Satz 2 OBG NRW für eine subsidiäre Anwendung des OBG NRW nicht vorliegen dürften.

Jedenfalls bietet die ordnungsrechtliche Generalklausel im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot und den Parlamentsvorbehalt keine für die Erhebung von Bildinformationen und damit personenbezogener Daten genügende gesetzliche Grundlage. Durch die Generalklausel wird nicht vorgegeben, aus welchem Anlass und zu welchem konkreten Zweck die Erhebung der Daten erfolgt, so dass durch die Regelung eine Begrenzung des Anlasses und Zwecks der Lichtbilderfassung nicht erfolgt ist. Ungeachtet dessen kann die ordnungsrechtliche Generalklausel bisher deshalb nicht herangezogen werden, weil der Antragsgegner in der angegriffenen Ordnungsverfügung ihre Anwendung ausgeschlossen und die Antragsteller also nicht dahingehend aufgeklärt hat, dass die von ihm angenommene Handlungspflicht auf § 14 OBG NRW beruhe. Insoweit sieht § 12 Abs. 2 Satz 2 DSG NRW bei der Erhebung personenbezogener Daten aufgrund einer Rechtsvorschrift besondere Aufklärungspflichten für die Behörde vor, die der Antragsgegner hätte wahrnehmen müssen.

Eine andere Rechtsvorschrift als § 14 OBG NRW könnte demzufolge ebenfalls nicht vom Verwaltungsgericht herangezogen werden, weil der Antragsgegner auch auf eine solche andere Norm nicht hingewiesen hat.

Die bei offenen Erfolgsaussichten der Klage vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten der Antragsteller aus. Das öffentliche Interesse an der Vorbereitung von Abschiebemaßnahmen für vollziehbar ausreisepflichtige Ausländer überwiegt das private Interesse der Antragsteller, vorerst von der Pflicht verschont zu bleiben, die biometrischen Fotos zur Ausstellung eines Passersatzpapieres zu fertigen und dem Antragsgegner vorzulegen.

Die Passbilder sollen ausschließlich zum Zweck der Ausstellung von Reisepapieren durch die konsularische Vertretung des Kosovo verwendet werden. Da die Antragsteller – unstreitig – vollziehbar ausreisepflichtig sind, trifft sie die Pflicht, an der Passersatzpapierbeschaffung mitzuwirken. Würden sie sich rechtstreu verhalten und ihre (Ausreise‑)Pflicht einhalten, müssten die Antragsteller ebenfalls Passfotos fertigen (lassen), die auch in einem solchen Fall an dieselbe konsularische Vertretung herausgegeben würden, an die der Antragsgegner die Fotos übersenden will. Daher sind die Antragsteller sowieso verpflichtet, Passbilder beim Antragsgegner einzureichen. Vor diesem Hintergrund ist es gerade angesichts des berechtigten öffentlichen Interesses, den Lebensunterhalt der ausreisepflichtigen Antragsteller nicht länger aus öffentlichen Mitteln finanzieren zu müssen, nicht unzumutbar, dass die Antragsteller (vorläufig) zur Vorlage von Passbildern verpflichtet werden.

Es besteht auch kein berechtigtes Interesse der Antragsteller, durch die Verweigerung einer Fertigung und Herausgabe von Fotos eine vom Antragsgegner betriebene Ausreise zu verhindern. Die Abschiebung der vollziehbar ausreisepflichtigen Antragsteller ist nicht offensichtlich unmöglich. Insbesondere steht die Behauptung, das Kind K. I. sei in der früheren jugoslawische Republik Mazedonien nicht registriert und besitze nicht die Staatsangehörigkeit Mazedoniens, ihrer Ausreisepflicht und Abschiebung nach Mazedonien nicht entgegen. Die Einreise des Kindes setzt nicht seine Registrierung in Mazedonien oder den Besitz der mazedonischen Staatsangehörigkeit, sondern allein die Zustimmung von Mazedonien zur Einreise nach Mazedonien voraus. Diese Zustimmung liegt seit Januar 2013 vor.

Die Einwendung, die Ehefrau des Antragstellers zu 1) sei infolge ihrer Schwangerschaft reiseunfähig, führt zu keiner anderen Entscheidung. Eine Reiseunfähigkeit infolge Schwangerschaft bestünde allenfalls temporär und betrifft damit nur den Zeitpunkt einer Abschiebung, nicht aber die Zulässigkeit der Abschiebung als solche. Abgesehen davon trifft die Einwendung der Antragsteller nicht zu. Ausweislich der amtsärztlichen Stellungnahme vom 14. Februar 2013 ist die Ehefrau des Antragstellers zu 1) derzeit ‑ jedenfalls bei Begleitung durch einen Arzt ‑ reisefähig.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung (§§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1, 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 112 JustG NRW) ist in Bezug auf Nr. 3 der Ordnungsverfügung vom 2. Januar 2013 ebenfalls unbegründet. Ob der Antragsgegner die Ersatzvornahme gestützt auf §§ 63 Abs. 1, 59 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 1, 55 Abs. 1 VwVG NRW androhen konnte, ist offen. Da die Klärung der Rechtmäßigkeit der Grundverfügung dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleibt, ist bei Abwägung der gegenseitigen Interessen zu Lasten der Antragsteller zu entscheiden. Dies folgt insbesondere aus der Wertung des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. 112 JustG, wonach die aufschiebende Wirkung der erhobenen Klage bereits von Gesetzes wegen entfällt. Gleiches gilt für die Androhung des unmittelbaren Zwangs gemäß §§ 63 Abs. 1, 62, 57 Abs. 1 Nr. 3, 55 Abs. 1 VwVG NRW.

Der äußerst hilfsweise gestellte Antrag gerichtet auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO mit dem Ziel, jedwede Zwangsmaßnahmen zur Fertigung von Passfotos der Antragsteller zu 2) und 3) zu unterlassen, ist bereits unzulässig. Ihm steht die Vorschrift des § 123 Abs. 5 VwGO entgegen, da das Anordnungsbegehren der Antragsteller bereits in dem Anordnungsantrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO enthalten ist und über diesen nicht hinausgeht.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Die Androhung der Ersatzvornahme bzw. des unmittelbaren Zwangs wirken sich nicht streitwerterhöhend aus (vgl. Ziffer 1.6.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004).