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T a t b e s t a n d

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Der Kläger ist Eigentümer des 0.000 qm großen Grundstücks Gemarkung X.     , Flur 0, Flurstücke 001 und 002, das an der B.-----straße gegenüber der Einmündung des O.             Weg gelegen ist und wohngenutzt wird. Ein zugehöriges Garagengebäude erstreckt sich über die nördliche Grundstücksgrenze hinweg bis auf das Flurstück 003, das gemäß Festsetzung des Bebauungsplanes Nr. 45 einem WA-Gebiet zugeordnet wird. Auf den Flurstücken 001 und 002 sowie auf dem Flurstück 003 ruht eine Vereinigungsbaulast dahingehend, dass bei baulichen Anlagen und Einrichtungen das öffentliche Baurecht so einzuhalten sei, wie wenn die aneinandergrenzenden Teil-/Flurstücke zusammen ein einziges Grundstück bildeten.

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Der Bau- und Wegeausschuss der Gemeinde hatte bereits in einer Sitzung vom 00.00.2003 den „Endausbau der B.-----straße zwischen O.              Weg und P.         im Ortsleil I.     “ beschlossen und entsprechende Ingenieurleistungen vergeben. Die Sache wurde zunächst zurückgestellt, bis der Ausschuss am 00.00.2012 erneut die endgültige Herstellung der B.-----straße vom O.              Weg bis P.         beschloss und Planungsleistungen in Auftrag gab. Hierauf fertigte das Ingenieurbüro G.     zwei auf den 00.00.2012 datierte Lagepläne, die sodann als Teil der Vorlage Nr. 00/2012, 0. Ergänzung, dem Rat der Gemeinde im Termin vom 00.00.2012 vorgelegt wurden. Dieser fasste den einstimmigen Beschluss, die Leistungen auf Grundlage der präsentierten und beratenen Ausbauplanung öffentlich auszuschreiben sowie bei der Erhebung der Erschließungsbeiträge für die B.-----straße vom O.              Weg bis zur Straße P.         Ablösungsverträge anzubieten. Wegen einer ‑ bebauungsplanmäßig vorgesehenen ‑ lediglich einseitigen Anbaubarkeit der B.-----straße im nördlichen Bereich über eine Länge von 000 m hinweg hatte die Verwaltung bereits damals zwei Anlagen nebst entsprechenden Abrechnungsgebieten gebildet.

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Begleitend zu den Ausschuss- und Ratsvorgängen hatte die Verwaltung am 00.00.2012 eine Anliegerversammlung durchgeführt und dabei auch die „beitragsrechtliche Seite der B.-----straße vorgestellt“. Bei dieser Gelegenheit boten die Vertreter der Beklagten eine Ablösung des Erschließungsbeitrages an, bei der ‑ in Übereinstimmung mit der Erschließungsbeitragssatzung der Gemeinde - ein Anteil von nur 80 % statt 90 % des umlagefähigen Aufwandes verteilt werden würde. Diejenigen Anlieger, die keinen Ablösungsvertrag abschließen wollten, würden ‑ so die Stellungnahme in der Anliegerversammlung ‑ Vorausleistungsbescheide auf Basis von 90 % des umlagefähigen Aufwandes erhalten. Entsprechend informierte die Beklagte die Anlieger der B.-----straße durch Schreiben vom 00.00.2012.

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Durch weiteres Schreiben vom 00.00.2012 legte die Beklagte den Anliegern den Entwurf eines Ablösungsvertrages für die Erschließungsanlage B.-----straße vom O.              Weg im Süden bis Ende der beidseitigen Bebaubarkeit im Norden vor, bezog sich dabei auf den Beschluss des Gemeinderates vom 00.00.2012. Der Kläger nahm diesen Ablösungsvertrag nicht an.

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Nach Ankündigung vom 00.00.2012 zog die Beklagte den Kläger durch Bescheid vom 24. Oktober 2012 zu einer Vorausleistung auf die für den Ausbau der B.-----straße im gekennzeichneten Bereich zu erwartenden Erschließungsbeiträge in Höhe von 00.000,00 Euro heran.

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Am 00.00.2012 hat der Kläger Klage erhoben.

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Die Beteiligten streiten im Rahmen der Klage ‑ wie bereits vorprozessual ‑ im Wesentlichen darum, ob das Grundstück des Klägers durch die von der Beklagten gebildete Erschließungsanlage erschlossen werde.

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Der Kläger beantragt,

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den Vorausleistungsbescheid der Beklagten vom 00.00.2012, betreffend das Grundstück Gemarkung X.      , Flur 0, Flurstücke 001    und 002, aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Am 00.00.2013 haben der Kreis T.         und die Beklagte eine Vereinbarung gemäß § 44 Abs. 5 und 6 StrWG über die Zuständigkeit der Planung, Bauausführung und der späteren Unterhaltung sowie die Kostentragung eines Teilstücks der B.-----straße beschlossen, das im Einmündungsbereich des O.              Wegs unmittelbar gegenüber den Parzellen 001    und 002 liegt und ‑ wie der O.              Weg auch ansonsten ‑ zur Kreisstraße K 00 gehört. Nach dem weiteren Inhalt dieses Vertrages bestimmen sich Art und Umfang der Maßnahmen nach der von der Gemeinde erstellten Planung. Ferner hat der Rat der Gemeinde in seiner Sitzung vom 00.00.2013 eine die endgültige Herstellung der Erschließungsanlage B.-----straße betreffende Abweichungssatzung beschlossen. Nach deren Inhalt setzt die endgültige Herstellung der B.-----straße das Eigentum an diesem Teilstück der K 00 nicht voraus.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (Beiakten Hefte 1 - 3) verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage ist begründet. Der angefochtene Vorausleistungsbescheid der Beklagten vom 00.00.2012 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

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Der Ausbau der B.-----straße vom O.              Weg bis P.         dient nach Auswertung der verfügbaren Unterlagen der erstmaligen endgültigen Herstellung, wird deshalb gemäß §§ 127 ff., 128 Abs. 1 Nr. 2 BauGB abrechenbar sein und eröffnet somit grundsätzlich die Möglichkeit der Erhebung einer Vorausleistung gemäß § 133 Abs. 3 BauGB.

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Wie bereits im Rahmen der Vorausleistung bedeutsam, begegnet das Anlagenbild vom O.              Weg im Süden bis zum dem ‑ als rechtliche Grenze zu verstehenden ‑ Ende der beidseitigen Bebaubarkeit im Norden keinen Bedenken. Allerdings dürfte die Anlage ‑ da sie sich unter natürlicher Betrachtungsweise als selbständiger Teil des gemeindlichen Verkehrsnetzes definieren lassen muss ‑ unmittelbar, nämlich rechtwinkelig zur eigenen Längsachse an der Einmündung des O.              Weges beginnen. Dies hatte auch der Gemeinderat am 00.00.2012 so gesehen, wenn er den südlichen Beginn der herzustellenden Anlage mit den Worten „vom O.              Weg bis ...“ umschreibt und in demselben Beschluss ausdrücklich auf die präsentierte und beratene Ausbauplanung Bezug nimmt. Diese, belegt durch die damals aktuellen Ausbaupläne vom 00.00.2012, setzt den Beginn der Anlage jedoch ebenfalls mit einer zur Straßenachse verlaufenden rechtwinkeligen Linie in Höhe der nördlichen Seite des hier einmündenden O.              Weges fest. Die vom Rat der Gemeinde vorgegebene Anlagenbildung beruht ersichtlich auf einer natürlichen Anschauung der Führung der Verkehrswege; sie wird bestätigt durch die Luftbilder und Fotografien, die Kläger und Beklagte zu den Akten gereicht haben. Wie diese belegen, verlangt zusätzlich die Ausstattung der B.-----straße danach, deren Beginn als selbständige Erschließungsanlage in der o. a. Weise rechtwinklig zur eigenen Achse an der Einmündung des O.              Weges festzusetzen. Gegenüber dieser natürlichen Betrachtungsweise vermag sich die - in der konkreten südlichen Grenzziehung - abweichende Festsetzung des Bebauungsplanes Nr. 00 nicht durchzusetzen. Einerseits folgt aus den Grenzen eines Plangebietes nicht zwingend die Begrenzung einer Anbaustraße; andererseits war dem Bebauungsplan Nr. 00 ersichtlich daran gelegen, die bestandsgeschützte bauliche Nutzung auf den Parzellen 001    und 002 nicht mit Festsetzungen zu Art und Maß der Nutzung zu überziehen. Mit Blick auf die Anlagenbildung spiegelt dieses offensichtliche Motiv weder eine Rechtsgrenze noch die ohnehin vorrangige natürliche Betrachtungsweise anhand Länge, Breite, Führung und Ausstattung der Anlage wider.

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Hieraus folgt im Übrigen der Charakter der Parzellen 001    und 002 als Anliegergrundstück ohne weiteres; beitragsrechtlich bedeutsame Hindernisse des Erschlossenseins im Sinne des §§ 133 Abs. 1, 131 Abs. 1 BauGB sind nicht erkennbar.

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Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die vom Rat der Gemeinde befürwortete und anhand der verfügbaren Unterlagen zu bestätigende Anlagenbildung nicht daran scheitert, dass die abzurechnende Anlage einen Teil der Straßenparzelle 004 und damit einen Teil der Kreisstraße K 00 einbezieht. Denn die Anbaubestimmung als Merkmal des § 127 Abs. 2 Nr. 1 BauGB kommt einer klassifizierten Straße in gleicher Weise zu wie einer Gemeindestraße. Wie § 128 Abs. 3 Nr. 2 BauGB bestätigt, sind Abweichungen vor allem in der Ebene der Aufwandsermittlung zu beachten. Die ferner vorauszusetzende Straßenbaulast ist ‑ jedenfalls im Verhältnis von Kreisstraße und Gemeindestraße ‑ an Landesrecht zu messen und lässt sich ‑ wie die Vereinbarung zwischen dem Kreis T.         und der Beklagten vom 00.00.2013 zeigt ‑ auch landesrechtlich regulieren. Ob mit diesem Vertrag ein sog. Vertrag zu Lasten Dritter vorliegt, bedarf an dieser Stelle keiner Klärung. Es ist lediglich darauf hinzuweisen, dass ein Vertrag, der sich belastend für einen nicht beteiligten Dritten auswirkt, nicht allein wegen dieser einen von mehreren Voraussetzungen nichtig oder anfechtbar ist.

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Ob die hier strittige Veranlagung den objektiven Anforderungen des Vorausleistungsrechts nach Maßgabe des § 133 Abs. 3 BauGB genügt, bedarf keiner Vertiefung; auf die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung wird verwiesen. Denn jedenfalls stellt sich der Heranziehungsbescheid vom 00.00.2012 deshalb als rechtswidrig dar, weil die Beklagte das aus § 133 Abs. 3 S. 1 BauGB folgende Ermessensgebot nicht beachtet hat.

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Die Entscheidung über die Erhebung einer Vorausleistung steht im Ermessen der Gemeinde. Da das Gesetz der Gemeinde insoweit keine Alternative zur Beitragserhebung zur Verfügung stellt, sondern lediglich ein Institut der vorgezogenen Finanzierung, kann sich dieses Ermessen in ausreichender Weise an einem Vorfinanzierungsinteresse orientieren. Insoweit handelt es sich grundsätzlich um einen innerdienstlichen Ermessensakt. Innerdienstlich bedeutet, dass die Gemeinde die Ermessenserwägungen nicht in jeden Bescheid aufzunehmen hat. Es muss aber überhaupt einen solchen Akt der Entschließung in Kenntnis des Ermessenscharakters dieser Entschließung gegeben haben. Dies muss auch nachweisbar sein in Form von Vermerken, Niederschriften.

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Vgl. zu diesen Details bereits Beschluss des BVerwG vom 12. Dezember 1995 ‑ 8 B 171/95 ‑.

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Ausweislich der Verwaltungsvorgänge der Beklagten hat es einen solchen Ermessensakt nicht gegeben. Die teilweise mündlichen, teilweise schriftlichen Ankündigungen der Beklagten ‑ wie im Tatbestand gekennzeichnet ‑ können nicht als der Ermessensakt selbst gelten. Insbesondere stellt die öffentlich vertretene und sodann schriftlich niedergelegte Alternative „80 % Ablösung“ oder „90 % Vorausleistung“ ersichtlich nicht den Ermessensakt selbst dar, sondern eine Folgerung, die sich als solche im BauGB nicht findet und deshalb umso mehr nach einer Grundlage in Form einer Ermessensausübung verlangt.

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Bereits dem Ansatz nach taucht der Begriff der Vorausleistung aber ansonsten in den Verwaltungsvorgängen insgesamt nicht auf. Vor allem hatte der Rat der Stadt ‑ wie gezeigt ‑ sich selbst nie mit dem Institut der Vorausleistung beschäftigt, sondern lediglich beschlossen, Ablösungen anzubieten. Wie keiner Vertiefung bedarf, handelt es sich hierbei zwar ebenfalls um ein Institut der Vorfinanzierung; dieses folgt jedoch anderen Voraussetzungen und führt zu einer anderen Rechtsfolge. Der Ermessensakt im Sinne des § 133 Abs. 3 S. 1 BauGB ist somit entgegen den Anforderungen des BVerwG, a.a.O., nicht eindeutig zum Ausdruck gekommen. Es fehlt an einer verwaltungsinternen Dokumentation. Allein die „Kundbarmachung“ eines bestimmten Vorgehens im Sinn der o. a. Alternativen reicht nicht aus, solange jedweder Vermerk über einen zugrundeliegenden Ermessensakt fehlt .

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Der Umstand, dass es sich bei der Erhebung von Vorausleistungen in der aktuellen Praxis der Beitragsverwaltungen um einen Routinevorgang handelt, ändert an den ohnehin geringen Anforderungen der Rechtsprechung nichts. Zwar ist der Ermächtigungszweck des § 133 Abs. 3 S. 1 BauGB i. V. m. § 40 VwVfG nach wie vor im Sinn des Vorfinanzierunginteresses zu definieren. Zu beachten ist jedoch gleichermaßen, dass das BauGB mit der Differenzierung zwischen einer Pflicht zur Erhebung des Erschließungsbeitrages und einer Befugnis zur Erhebung von Vorausleistungen ebenso deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass die Vorausleistungspflicht grundsätzlich bei der Gemeinde liegt. Desweiteren darf nicht unbeachtet bleiben, dass die Verlagerung der Vorausleistungspflicht auf den Anlieger für diesen eine um Jahre vorgezogene finanzielle Belastung zur Folge hat. Allein die Praktikabilität der Verwaltung vermag es deshalb nicht zu rechtfertigen, die Mindestanforderungen an die Vornahme eines innerdienstlichen Ermessensaktes und den Nachweis seines Vorliegens zu relativieren.

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Fehlt es in dem von der Beklagten geübten Verfahren an einem solchen Ermessensakt, so stellen sich auch Fragen der Ergänzung im Sinne des § 114 S. 2 VwGO nicht. Vielmehr wäre das Ermessen erstmals auszuüben.

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Die weitere Frage, ob der innerdienstliche Ermessensakt überhaupt von der Verwaltung der Beklagten hätte getroffen werden können, kann unbeantwortet bleiben. Immerhin sticht aber hervor, dass das Institut der Ablösung vom Rat der Gemeinde behandelt worden war, nicht hingegen das Institut der Vorausleistung – dies, obwohl § 9 EBS keineswegs eine Zuständigkeit der Verwaltung vorsieht. Die allgemeine Annahme, die Erhebung der Vorausleistung stelle ein Geschäft der laufenden Verwaltung dar, vermag ebenfalls den Einzelfall nicht zu lösen, sofern es ‑ wie gezeigt ‑ genügend Anzeichen gibt, dass der Gemeinderat sich die Klärung der Vorfinanzierung vorbehält.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über deren vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 2 und Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711, 709 S. 2 ZPO.