Verwaltungsgericht Münster, 4 L 210/12

G r ü n d e

Die Anträge,

1. der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 der VwGO zu untersagen, die am 00. Januar 2012 ausgeschriebene Stelle einer "Kompetenzcenter-Leiterin im Kompetenzcenter (KC) Produktionsmanagementkernsysteme 2" des Geschäftsbereichs "Anwendungsbetrieb Kernsysteme" am Standort N. mit einem Mitbewerber zu besetzen, so lange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin bestandskräftig entschieden ist,

2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die vorläufige Übertragung der streitgegenständlichen Stelle auf den Beigeladenen, die zum 00. März 2012 erfolgt ist, bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Eilverfahrens rückgängig zu machen,

haben keinen Erfolg. Sie sind als Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig, jedoch unbegründet.

Hinsichtlich des Antrages zu 1. hat die Antragstellerin den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Es lässt sich nicht feststellen, dass sie durch die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung in einem durch eine einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähigen Anspruch verletzt ist.

Bei der im so genannten Konkurrentenstreit auch im Eilverfahren gebotenen eingehenden tatsächlichen und rechtlichen Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruches,

vgl. hierzu: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 20. Oktober 2005 - 1 B 1388/05 -, Juris,

ist die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Besetzung der hier in Rede stehenden Stelle mit dem Beigeladenen - im Konkurrenzverhältnis zur Antragstellerin - rechtlich nicht zu beanstanden.

Der Bewerbungsverfahrensanspruch beinhaltet einen Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Denn der Dienstherr ist bei seiner Auswahlentscheidung an den sich aus Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes und dessen einfachgesetzlichen Ausgestaltungen (§ 9 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern, § 20 Abs. 6 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen) ergebenden Grundsatz der Bestenauslese gebunden. Danach können von Art. 33 Abs. 2 GG erfasste Auswahlentscheidungen grundsätzlich nur auf unmittelbar leistungsbezogene Gesichtspunkte gestützt werden, die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Dieser Leistungs- und Eignungsvergleich ist regelmäßig auf der Grundlage aktueller und aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender, dienstlicher (Regel- und/oder Anlass-) Beurteilungen vorzunehmen. Bei der Auswertung der einzelnen Beurteilungen kommt es zunächst auf das erreichte Gesamturteil unter Einbeziehung etwaiger nach dem Beurteilungssystem vorgesehene "Binnendifferenzierungen" innerhalb einer Note oder Notenstufe an. Ergibt sich daraus kein Ansatzpunkt für einen Qualifikationsunterschied der Bewerber, ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern im Grundsatz verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen der im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerber inhaltlich im Wege einer sog. "Ausschärfung" des übrigen Beurteilungsinhalts auszuschöpfen. Soweit auch nach der inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen kein Vorsprung eines Bewerbers festzustellen ist, sind als weitere unmittelbare leistungsbezogene Kriterien die Vorbeurteilungen und ggf. frühere Beurteilungen der Bewerber vergleichend mit zu berücksichtigen, soweit sie noch genügend Aussagekraft besitzen. Auf nicht unmittelbar leistungsbezogene Gesichtspunkte, wie etwa das Dienst- und Lebensalter oder das Geschlecht der Bewerber, (sog. Hilfskriterien) darf der Dienstherr erst dann zurückgreifen, wenn sich auch aus den Vorbeurteilungen und früheren Beurteilungen kein Qualifikationsvorsprung eines Bewerbers ergibt.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, juris, Rdn. 21 ff.; OVG NRW, Beschlüsse vom 1. August 2011 - 1 B 186/11 -, juris, Rdn. 5 ff., und 2. März 2011 - 6 B 155/11 -, nrwe, Rdn. 4 ff.; VG Münster, Beschluss vom 10. Februar 2012 - 4 L 652/11 -, jeweils m. w. N.

Diesen Anforderungen entspricht die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin.

Insbesondere ist der Beigeladene - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - nicht bereits aufgrund der in der Stellenausschreibung aufgeführten fachlichen Anforderungen aus dem Bewerberfeld auszuschließen. Die Antragsgegnerin hat sich im Rahmen des ihr zustehenden Organisationsermessens dazu entschlossen, die streitgegenständliche Stelle einem Bewerber der Besoldungsgruppe A 11 BBesG bzw. der Entgeltgruppe 11 TV-TgDRV oder einem Umsetzungsbewerber der Besoldungsgruppe A 12 BBesG oder entsprechenden Entgeltgruppe zu übertragen. Dieser Anforderung entsprechen sowohl die Antragstellerin als auch der Beigeladene, die beide der Besoldungsgruppe A 11 BBesG angehören. Der Bewerber soll darüber hinaus im Einzelnen beschriebenen Kenntnisse und Fähigkeiten vornehmlich im IT-Bereich (vgl. Bl. 2 2. Spiegelsstrichreihung der Stellenausschreibung unter dem Punkt "Die Ausübung dieser verantwortungsvollen und vielseitigen Tätigkeit erfordert im Einzelnen:") aufweisen und in der Lage sein, sich noch fehlende Kenntnisse und Fertigkeiten in sehr kurzer Zeit anzueignen. Es kann dahinstehen, ob und in welchem Maße der Beigeladene diese Kenntnisse und Fähigkeiten aufweist. Bei diesen fachlichen Anforderungen handelt es sich nämlich nicht um konstitutive Anforderungsmerkmale, die bei Nichterfüllung einen Ausschluss aus dem Bewerberfeld zur Folge haben.

Was die zahlreichen fachlichen, persönlichen und sonstigen Anforderungen betrifft, die ein Dienstposten an den Dienstposteninhaber stellt und die gemeinhin zusammengefasst als "Anforderungsprofil" umschrieben werden, ist zwischen konstitutiven und nicht konstitutiven Bestandteilen dieses Anforderungsprofils zu differenzieren. Dabei führt allein die Nichterfüllung eines konstitutiven - zwingende und objektiv überprüfbare Qualifikationsmerkmale betreffenden - Bestandteils des Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der eigentlichen Auswahlerwägungen, also eines näheren Vergleichs der Bewerber anhand der Kriterien der Bestenauslese, notwendig zum Ausscheiden aus dem Bewerberfeld. Demgegenüber kennzeichnet ein nicht konstitutiver Bestandteil des Anforderungsprofils solche Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur "erwünscht" sind) oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten festgestellt werden können. Bei Letzterem geht es um Merkmale, die sich erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließen. Derartige Merkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen und über die der Dienstherr - in der Regel in einer dienstlichen Beurteilung oder vergleichbaren Stellungnahme - zunächst eine nähere Einschätzung treffen muss, können in einem Stellenbesetzungsverfahren erst dann Bedeutung haben, wenn der Bewerber den (zulässigerweise aufgestellten) konstitutiven Bestandteil des Anforderungsprofils erfüllt und deshalb in das eigentliche Auswahlverfahren einzubeziehen ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. März 2007 - 1 A 2217/05 - und Beschluss vom 30. Oktober 2009 - 1 B 1347/09 -; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 7. Dezember 2010 - 4 S 2057/10 -; Thüringer OVG, Beschluss vom 30. Januar 2008 - 2 EO 236/07 -, jeweils juris.

Ausschließlich um einen letzteren Bestandteil des Anforderungsprofils handelt es sich bei den vornehmlich im IT-Bereich geforderten Anforderungen in der Stellenausschreibung des Antragsgegners. Abgesehen davon, dass bereits unter den Beteiligten erhebliche Differenzen in der Auslegung des Inhalts und des Umfangs der erforderten IT-Kenntnisse bestehen, handelt es sich bei diesen Kriterien um solche, die ebenso wie etwa das Merkmal "Führungserfahrung" erst durch die individuelle Betrachtung des Leistungs- und Befähigungsprofils des Bewerbers geprüft werden können. Objektiv überprüfbar im Sinne einer eindeutigen Definition und Zuordnung sind die Kriterien gerade nicht. Bestätigt wird der fehlende zwingende Charakter dieser Kriterien im Ergebnis dadurch, dass der Antragsgegner ausdrücklich eine Aneignung fehlender Kenntnisse und Fertigkeiten zulässt.

Sind sowohl die Antragstellerin als auch der Beigeladene im Bewerberfeld zu einer Auswahl zuzulassen, so ist die konkrete Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zugunsten des Beigeladenen rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Antragsgegnerin ist zutreffend von dem Gesamturteil der letzten, unter dem 1. November 2011 gefertigten, den gleichen Beurteilungszeitraum umfassenden und damit vergleichbaren Regelbeurteilung der Antragstellerin und des Beigeladenen ausgegangen. Diese inhaltlich unbeanstandet gebliebenen Beurteilungen enden beide mit dem Gesamturteil "B 3" (Mitarbeiter zeigt Leistungen, die sich regelmäßig nennenswert von den Leistungen abheben, die den normalen Anforderungen der Vergleichsgruppe entsprechen), ohne dass eine Binnendifferenzierung nach den für die Antragsgegnerin verbindlichen Beurteilungsrichtlinien der Deutschen Rentenversicherung, redaktionell angepasst mit dem Stand: 1. April 2011, vorgesehen wäre. Dementsprechend hat die Antragsgegnerin eine Ausschärfung der Beurteilungen vorgenommen.

Dabei kann vorliegend dahinstehen, ob eine derartige Ausschärfung anhand von Vorgaben der Stellenausschreibung, wie sie die Antragsgegnerin vorgenommen hat, oder aber die gesamte Beurteilung betreffend vorzunehmen ist. Für ersteres spricht, dass mit einer derartigen Vorgabe die Qualifikation für eine bestimmte Stelle hervorgehoben wird. Vorliegend hat die Antragsgegnerin entsprechend ihrem Ausschreibungstext den Beurteilungsmerkmalen "Fachkenntnisse", "Dienstleistungsorientierung" und "Führungsverhalten" besondere Bedeutung zugemessen. Da sowohl die Antragstellerin als auch der Beigeladene mangels Führungsaufgaben in dem Punkt "Führungsverhalten" nicht beurteilt worden sind, kam es auf die beiden anderen Merkmale an. Hierbei hat der Beigeladene im Merkmal "Dienstleistungsorientierung" eine Note besser, nämlich "B 3" im Gegensatz zur Antragstellerin, die mit der Note "B 4" (Mitarbeiter zeigt Leistungen, die sich häufig nennenswert von den Leistungen abheben, die den normalen Anforderungen der Vergleichsgruppe entsprechen) beurteilt worden ist, erzielt. Auch ungeachtet der Vorgaben der Stellenausschreibung stellt sich der Beigeladene bei Ausschärfung der gesamten Beurteilungen als der bessere Bewerber dar. Er ist insgesamt dreimal mit "A 2" (Mitarbeiter zeigt Leistungen, die sich häufig außergewöhnlich von den Leistungen abheben, die den normalen Anforderungen der Vergleichsgruppe entsprechen) und fünfmal mit "B 3" beurteilt worden, während die Beurteilung der Antragstellerin sechsmal die Note "B 3" und zweimal die Note "B 4" aufweist.

Damit ist die Antragsgegnerin im Rahmen ihres ihr auch bei der inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen obliegenden, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraums,

vgl. nur OVG NRW, Beschlüsse vom 2. März 2011 - 6 B 155/11 -, nrwe, Rdn. 7, und 15. November 2007 - 6 B 1254/07 -, nrwe, Rdn. 14 f., jeweils m. w. N.,

fehlerfrei von einem entscheidenden Beurteilungsvorsprung des Beigeladenen ausgegangen.

Der Antrag zu 2. hat ebenfalls keinen Erfolg. Angesichts der Tatsache, dass der weitergehende Antrag zu 1. unbegründet ist, sieht das Gericht auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, juris, Rdn. 18,

keine Veranlassung, in dieser Instanz noch die mit dem Antrag zu 2. geltend gemachte Entscheidung zu treffen. Die Antragsgegnerin hat sich mit der Übertragung der streitgegenständlichen Stelle an den Beigeladenen (zur Erprobung) vor Bekanntgabe der Konkurrentenmitteilung wissentlich etwaigen nachfolgenden Ansprüchen der Antragstellerin ausgesetzt. Über solche Ansprüche ist hier nicht zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen Antrag gestellt und sich damit am Kostenrisiko nicht beteiligt hat, §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1 und 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Sie entspricht der durch Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 19. März 2012 - u.a. 6 E 1406/11 - für die Zukunft geänderten Streitwertpraxis. Danach ist in Eilverfahren der vorliegenden Art 1/4 des 13-fachen Betrages des Endgrundgehaltes des angestrebten Amtes der Streitwertbemessung zugrunde zu legen.