Verwaltungsgericht Münster, 4 K 2140/09

T a t b e s t a n d :

Die Beteiligten streiten über die Neubesetzung der Stelle eines Leiters der Direktion Zentrale Aufgaben (Besoldungsgruppe A 16 BBesO) beim Polizeipräsidium N. , die durch Beförderung des Stelleninhabers zum Polizeipräsidenten in L. zum 1. Juni 2008 frei wurde.

Im Mai 2008 erstellte das Polizeipräsidium N. einen Entwurf für die Stellenausschreibung, in dem es unter der Überschrift "Anforderungsprofil" u. a. heißt: "Die Leitung der Direktion erfordert praktische Erfahrung in den Aufgabengebieten der Direktion". Die Ausschreibung richtete sich an Beamtinnen und Beamte, die u. a. über eine herausgehobene Beurteilung verfügen und mindestens der Besoldungsgruppe A 15 angehören. Das damalige Innenministerium (heute: Ministerium für Inneres und Kommunales) wandelte die Ausschreibung dahin ab, dass sich alle Beamtinnen und Beamten des Landes, die die Voraussetzungen erfüllen, bewerben können. Das Ministerium machte die Ausschreibung bekannt und regte bei vereinzelten Beamten, darunter Herrn P. und Frau T. , eine Bewerbung an. Neben den genannten und dem Kläger bewerben sich Herr X. , Herr P1. und Herr H. . Nachdem Herr X. seine Bewerbung zurückgezogen hatte und Herr P1. als Angestellter um die Bewerbung der Beamtenstelle ausgeschieden war, führte das Ministerium mit den verbliebenen Konkurrenten am 16. Oktober 2008 Auswahlgespräche durch, aufgrund derer die Auswahlkommission für die Konkurrenten H. und T. jeweils 3,58 Punkte, für Herrn P. 3,61 Punkte und für den Kläger 3,83 Punkte vergab.

Daraufhin entwarf das Ministerium u. a. eine an den Kläger gerichtete aber nicht abgesandte Konkurrentenmitteilung, nach der die Stelle beim Polizeipräsidium N. mit Herrn P. und die entsprechende Stelle beim Polizeipräsidium S. mit Frau T. besetzt werden sollte. Nachdem der Kläger von der Besetzungsabsicht durch mündliche Mitteilung Kenntnis erlangt und über seinen Prozessbevollmächtigten unter dem 23. Oktober 2008 um Bestätigung gebeten hatte, dass er vor Vollzug einen entsprechenden Bescheid erhalten werde, teilte das Ministerium dem Kläger unter dem 24. November 2008 mit, dass das Auswahlverfahren aus formalen Gründen aufgehoben worden sei und die Stelle in den nächsten Tagen neu ausgeschrieben werde.

In der neuen Ausschreibung war das Erfordernis praktischer Erfahrungen in den Aufgabengebieten der Direktion so nicht wiederaufgenommen worden. Vielmehr hieß es, "wünschenswert sind ...

- Praktische Erfahrung in einem der Aufgabengebiete der Direktion".

Nachdem das Ministerium die Stellenausschreibung u. a. auch an das Landesamt für Personaleinsatzmanagement (LPEM) versandt hatte, bewarben sich neben dem Kläger, Herrn H. und Herrn Spitzenberg auch die Beigeladene. Diese war bis zur Auflösung der Versorgungsämter zum 31. Dezember 2007 im statusrechtlichen Amt einer leitenden Regierungsdirektorin (A 16 mit Zulage) als Leiterin des Versorgungsamtes Dortmund eingesetzt. Zum 1. Januar 2008 wurde sie zum LPEM versetzt und für die Zeit ab dem 2. Januar 2008 für einen Übergangseinsatz an das LBV, Außenstelle N. , abgeordnet. Der Kläger steht als Regierungsdirektor der Besoldungsgruppe A 15 im Dienst des beklagten Landes, war bis zum 30. November 2005 beim Landesbeauftragten für Datenschutz und Informationsverhalten beschäftigt, wurde sodann zur Bezirksregierung N. versetzt und zeitgleich zum Polizeipräsidium N. abgeordnet.

Am 9. Juli 2009 führte das Ministerium mit den Bewerbern einen Vorstellungstermin durch, dabei nahm jeder Bewerber an einem Rollenspiel und einem Interview teil. Der Auswahlkommission gehörten u. a. der Polizeipräsident N. , Herr X1. und als Gleichstellungsbeauftragte Frau Fahrwinkel-Istel an. Die Auswahlkommission bewertete die Leistung der Bewerber nach den Merkmalen Konfliktfähigkeit, Wertschätzung, Motivation, Auseinandersetzung mit neuen Aufgaben, Personalführungskompetenz, Kooperationsfähigkeit, konzeptionelle und strategische Kompetenz sowie Kommunikationsfähigkeit und vergab als Gesamtpunktwert für den Kläger 3,63 Punkte und für die Beigeladene 4,08 Punkte. Die Auswahlkommission empfahl, die Beigeladene zu ernennen und das Ministerium teilte dies dem Kläger unter dem 16. Juli 2009 mit.

Am 4. November 2009 hat der Kläger Klage erhoben. Er macht geltend der Abbruch des ersten Auswahlverfahrens sei rechtswidrig. Der Abbruch setze eine rechtsfehlerfreie Ermessensentscheidung i. S. d. § 40 VwVfG voraus, die hier nicht vorliege. Die beabsichtigte Erweiterung des Bewerberkreises sei kein sachlicher Grund, weil der Kläger als geeigneter Bewerber zur Verfügung gestanden habe. Er erfülle als Einziger das in der ersten Ausschreibung festgelegte Erfordernis der praktischen Erfahrung in den Aufgabengebieten der Direktion. Bis Ende Mai 2008 habe er in Vertretung des Herrn Furth bei dessen Abwesenheit die Direktion geleitet. Ab dem 1. Juni 2008 habe er die Leitung der Direktion ZA neben seiner Aufgabe als Leiter Z. 2 wahrgenommen. Außerdem erfülle er, anders als der ausgewählte Bewerber P. , das in einer Vereinbarung zwischen dem Innenministerium und den Bezirksregierungen unter dem 13. April 1999 festgelegte allgemeine Anforderungsprofil im Geschäftsbereich des Innenministeriums für Führungskräfte des höheren Dienstes, die danach für die Übertragung einer A 16-Funktion die Führungsfortbildung (Führungskräftetraining II und III an der Fortbildungsakademie Herne) durchlaufen und nach dem Erfordernis der Behördenrotation in mehr als einer Behörde Erfahrung gesammelt haben müssten. Soweit der Beklagte zur Begründung des Verfahrensabbruchs geltend mache, das Bewerberfeld sei aufgrund des Anforderungsprofils zu eng gewesen, sei dies vorgeschoben. Das Anforderungsprofil sei in dieser Form vorher und nachher und z. B. auch bei der Ausschreibung der vergleichbaren Stelle in S. verwandt worden. Dass das Anforderungsprofil zu Diskussionen geführt haben soll, sei nirgends aktenkundig geworden. Das nicht abgesandte Schreiben der Bezirksregierung vom 6. November 2008, mit dem die Bezirksregierung rechtliche Bedenken gegen die Regelbeurteilung des Klägers geltend macht, weil sie nicht von der Bezirksregierung, sondern vom Polizeipräsidenten, zu dem der Kläger nur abgeordnet gewesen sei, erstellt worden sei, diene offensichtlich nur der Dokumentierung der Behauptung, die Beurteilung des Klägers sei fehlerhaft. Denn bereits mit Schreiben vom 31. März 2008 habe die Bezirksregierung den Polizeipräsidenten gebeten, die Beurteilung des Klägers in eigener Verantwortung nach den Beurteilungsrichtlinien des Innenministeriums zu erstellen, weil der Kläger zeitgleich mit der Versetzung zur Bezirksregierung zum Polizeipräsidium abgeordnet worden sei. Dass der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens eine reine Manipulation zu Lasten des Klägers gewesen sei, ergebe sich auch aus dem handschriftlichen Vermerk vom 6. November 2008. Danach sei bei gleichbleibendem Bewerberfeld eine Auswahl zwischen dem Kläger und Herrn P. nach Aktenlage für möglich gehalten worden. Bereits im Oktober sei aber schon eine Mitteilung an die übrigen Konkurrenten entworfen worden, nach der die Stelle an Herrn P. vergeben werden sollte, der aber nach Aktenlage die Anforderungen nicht erfülle. Außerdem sei dem Kläger von Herrn X1. bereits im Oktober 2008 mitgeteilt worden, dass für das Innenministerium die Wahl des Herrn P. feststehe und Staatssekretär C. das Votum gebilligt habe. Lediglich sicherheitshalber sei das Referat 22 beauftragt worden, die Rechtslage noch einmal zu überprüfen und erforderlichenfalls Vorschläge zu unterbreiten, wie die Beförderung des Herrn P. noch erreicht werden könnte. Das Verhalten des Ministeriums in diesem Auswahlverfahren entspreche seinem Verhalten in früheren Bewerbungsverfahren, bei denen der Kläger ebenfalls aus nicht nachvollziehbaren Gründen ausgeschaltet worden sei.

Unabhängig davon, dass danach das erste Auswahlverfahren nicht hätte abgebrochen werden dürfen, sei das zweite Auswahlverfahren auch im Übrigen rechtswidrig. Die Gleichstellungsbeauftragte hätte nicht als entscheidendes Mitglied in der Auswahlkommission mitwirken dürfen. Wie ein Vergleich zum Personalvertretungsrecht zeige, schließe die Kontrollfunktion der Gleichstellungsbeauftragten ihre Mitentscheidung aus. Die ausgewählte Beigeladene erfülle schon nicht das Anforderungsprofil. Sie habe keine herausgehobene Beurteilung. Außerdem habe sie die Führungskräftefortbildung nicht durchlaufen. Die Beurteilungen selbst seien nicht ausgewertet und die Herstellung einer Vergleichbarkeit nicht versucht worden. Schließlich macht der Kläger geltend, dass Polizeipräsident X1. als Mitglied der Auswahlkommission befangen gewesen sei, weil er partout die Beförderung des Klägers habe verhindern wollen. So habe die LtdMRin D. dem Kläger bereits im November 2008 mitgeteilt, dass Herr X1. ihn nicht wolle.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung der Bescheide vom 24.11.2008 und 16.7.2009 - 22-26-00-01-22 - zu verpflichten, dem Kläger die Planstelle des Leiters der Direktion Zentrale Aufgaben beim Polizeipräsidium N. zu übertragen und ihn in diese Stelle einzuweisen,

hilfsweise,

den Beklagten zu verpflichten, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes neu zu bescheiden. Die Beigeladene hat nicht Stellung genommen und keinen Antrag gestellt.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hält den Abbruch des ersten Auswahlverfahrens für sachlich begründet und rechtmäßig. Nach dem vorausgegangen internen Abstimmungsprozess sollte ein breiter Bewerberkreis angesprochen werden. Im Laufe des Stellenbesetzungsverfahrens habe sich dann die Auffassung verfestigt, dass das Anforderungsprofil der Stellenausschreibung angesichts der genannten Vorgabe möglicherweise nicht präzise genug formuliert worden sei. Praktische Erfahrungen in (allen) Aufgaben der Direktion sollten nicht zwingende Voraussetzung für eine zulässige Bewerbung, sondern lediglich wünschenswert sein. Die Formulierung in der Ausschreibung habe zu Diskussionen geführt, ob das Wort "erfordert" als konstitutives Kriterium verstanden werden müsse. Bei enger Auslegung hätte aber keiner der Kandidaten diese Voraussetzung erfüllt. Auch der Kläger habe diese Anforderung nicht erfüllt. Mit der Bestellung als Abwesenheitsvertreter sei gerade nicht die Leitung der Direktion Zentrale Aufgaben verbunden gewesen. Nach dem Weggang des Leiters, Herrn G. , sei der Kläger weiterhin nur punktuell mit dieser Aufgabenwahrnehmung betraut gewesen. Auch habe der Bewerber P. entgegen der Auffassung des Klägers das Rotationserfordernis erfüllt. Nach der geübten Praxis der Beklagten sei es dafür ausreichend, dass ein Bewerber sich auf eine Stelle außerhalb seiner augenblicklichen Einsatzbehörde bewerbe und diese Stelle dann auch ausfülle. Da es sich hier um ein Amt auf Probe gemäß § 25 a LBG NRW a. F./§ 22 LBG NRW n. F. handele, wäre mit der Auswahlentscheidung auch noch keine endgültige Stellenbesetzung verbunden gewesen. Außerdem stellte sich die Frage, ob der Kläger zu Recht in das Beurteilungsverfahren einbezogen worden sei. Er habe über keine formgültige Beurteilung verfügt, weil sie nicht vom Regierungspräsidenten sondern vom Polizeipräsidenten erstellt worden sei. Das erste Auswahlverfahren sei deshalb aus formalen Gründen abgebrochen worden. Außerdem seien im ersten Auswahlverfahren sowohl der Bewerber P. mit der Beurteilung 5.gg und der Bewerber H. mit der Beurteilung 4.gg im statusrechtlichen Amt nach A 16 besser beurteilt gewesen als der Kläger. Das gelte hinsichtlich des Bewerbers H. auch für das zweite Auswahlverfahren, sodass der Kläger auch in diesem Verfahren auf Grund der aktuellen Beurteilungslage nicht zum Zuge gekommen wäre.

Das neue Auswahlverfahren sei fehlerfrei. Die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten als entscheidendes Kommissionsmitglied sei nicht zu beanstanden, wie sich schon aus § 17 Abs. 1 Nr. 1 des Gleichstellungsgesetzes NW (LGG) ergebe. Auch die Rechtsprechung gehe davon aus, dass die Gleichstellungsbeauftragte u. a. bei Auswahlverfahren mitzuwirken habe. In der Begründung des Gesetzgebers laute es ausdrücklich: Die Gleichstellungsbeauftragte sei gleichberechtigtes Mitglied von Auswahlkommissionen. Die Beigeladene erfülle auch das Anforderungsprofil. Mit dem Ergebnis 3 o B habe die Beigeladene eine herausgehobene Beurteilung wie sich aus der Differenzierung der Note 3 in einen oberen Bereich und in einen Bereich ohne solche Hervorhebung ergebe. Die Beigeladene verfüge auch über das Anforderungsprofil für Führungskräfte. Bei ihrer diesbezüglichen Beförderung gehörte sie zum Geschäftsbereich des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales, für das das Anforderungsprofil für Führungskräfte des Innenministeriums nicht gegolten habe. Für die Auswahlentscheidung sei ein Auswahlverfahren durchgeführt worden, weil die Bewerber aus unterschiedlichen Geschäftsbereichen stammten und auf der Grundlage unterschiedlicher Beurteilungsrichtlinien beurteilt worden waren, so dass eine Entscheidung nach Aktenlage nicht als sachgerecht angesehen wurde. Im Auswahlverfahren habe sich die Beigeladene mit 4,08 Punkten gegenüber dem Kläger mit 3,63 Punkte deutlich durchgesetzt.

Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 19. Mai 2011 Beweis erhoben über die Frage, aus welchen Gründen das erste Auswahlverfahren abgebrochen wurde, durch Vernehmung der Ministerialrätin F. als Zeugin. Den in derselben mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag, Herrn Ministerialdirigenten X2. als Zeugen zu der Frage zu vernehmen, ob er an einem Gespräch teilgenommen habe, in dem Herr X1. erklärt habe, er wolle den Kläger auf der fraglichen Stelle in N. nicht bzw. auf keinen Fall, hat der Kläger durch Schriftsatz vom 17. Oktober 2011 zurückgenommen. Den in der mündlichen Verhandlung vom 12. Januar 12012 gestellten Beweisantrag des Klägers, zu den im Schriftsatz vom 30. Dezember 2011 gestellten dreizehn Fragen Beweis zu erheben durch Vernehmung des Polizeipräsidenten X1. als Zeugen, hat das Gericht in dieser mündlichen Verhandlung zurückgewiesen. Wegen der Gründe des Beschlusses und wegen des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme wird auf die dazu erstellten Protokolle und wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage hat (nur) mit dem Hilfsantrag Erfolg. Das zweite Auswahlverfahren, in dem die Beigeladene für die Ernennung auf der streitigen Stelle ausgewählt wurde, ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch, weil die Gründe für den Abbruch des ersten Auswahlverfahrens nicht hinreichend dokumentiert sind und deshalb eine erneute Ausschreibung nicht hätte erfolgen dürfen. Das führt allerdings nicht zu einem Anspruch des Klägers auf Ernennung, sondern nur auf erneute Entscheidung über seine Bewerbung.

Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Nach Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG kann der unterlegene Bewerber in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen, ob er durch die Auswahlentscheidung in seinen subjektiven Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt worden ist. Diesem Bewerbungsverfahrensanspruch ist auch bei der Entscheidung über den Abbruch eines laufenden Auswahlverfahrens Rechnung zu tragen. Hinsichtlich der Beendigung eines eingeleiteten Bewerbungs- und Auswahlverfahrens kommt dem Dienstherrn ein weites organisations- und verwaltungspolitisches Ermessen zu. Der Abbruch des Auswahlverfahrens, durch welchen sich die Zusammensetzung des Bewerberkreises steuern lässt, erfordert jedoch einen sachlichen Grund. Wird der Abbruch eines Auswahlverfahrens dieser Anforderung nicht gerecht, so darf von Verfassungs wegen keine Neuausschreibung erfolgen. Durch eine Auswahlentscheidung in einem neuen Auswahlverfahren werden die Bewerber des ursprünglichen Auswahlverfahrens in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Der maßgebliche Grund für den Abbruch muss jedenfalls dann, wenn er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden. Die Bewerber werden grundsätzlich nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Erwägungen in die Lage versetzt, etwa anhand von Akteneinsicht, sachgerecht darüber befinden zu können, ob die Entscheidung des Dienstherrn ihren Bewerbungsverfahrensanspruch berührt und ob Rechtsschutz in Anspruch genommen werden sollte. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation des sachlichen Grundes für den Abbruch des Auswahlverfahrens dem Gericht die Möglichkeit, die Beweggründe für den Abbruch nachzuvollziehen. Die Annahme, die maßgeblichen Erwägungen könnten auch erstmals im Rahmen eines verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens über die Besetzung der betroffenen Stelle dargelegt werden, mindert Rechtsschutzmöglichkeiten der Bewerber in unzumutbarer Weise.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 12. Juli 2011 - 1 BvR 1616/11 - und vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 -, jeweils m. w. N.. Die dem Kläger unter dem 24. November 2008 übersandte Mitteilung, dass die Ausschreibung der streitigen Stelle aus "formalen Gründen" aufgehoben und die Stelle in den nächsten Tagen erneut ausgeschrieben werde, lässt einen hinreichend konkreten Abbruchsgrund nicht erkennen. Die Bezeichnung "formale Gründe" stellt einen Sammelbegriff dar, der Gründe verschiedenster Art umfasst, und ermöglicht weder dem Kläger, noch dem Gericht eine rechtliche Prüfung der konkreten Abbruchgründe.

Eine nähere Begründung hat das damalige Innenministerium mit Schriftsatz vom 19. Januar 2009 im ersten Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes - 4 L 651/08 - gegeben. Darin heißt es:

"Im Laufe des Stellenbesetzungsverfahrens hat sich die Auffassung verfestigt, dass das Anforderungsprofil der Stellenausschreibung angesichts der v. g. Vorgabe möglicherweise nicht präzise genug formuliert worden war. Zwar waren sich die Vertreter des Innenministeriums und der Behördenleitung des Polizeipräsidiums N. darüber einig, dass mit der Ausschreibung ein breiter Bewerberkreis angesprochen werden sollte und praktische Erfahrungen in (allen) Aufgaben der Direktion nicht zwingende Voraussetzung für eine zulässige Bewerbung, sondern diese lediglich "wünschenswert" sein sollten. Die Formulierung "Die Leitung der Direktion erfordert praktische Erfahrungen in den Aufgaben der Direktion" erwies sich insoweit als interpretationsfähig und -bedürftig und führte im Laufe des weiteren Stellenbesetzungsverfahrens zu Diskussionen über die Zulässigkeit der Bewerberin und der Bewerber und zu deren Teilnahme am Auswahlverfahren." Das Vorbringen des Klägers, dieser Abbruchsgrund sei vorgeschoben und diene nur seiner - des Klägers - Verhinderung, erscheint nicht völlig aus der Luft gegriffen. Die damals zuständige Referatsleiterin räumte bei ihrer Vernehmung in der mündlichen Verhandlung vom 19. Mai 2011 ein, dass der ursprüngliche Ausschreibungstext bei der Ausschreibung entsprechender Stellen auch später noch, und zwar im Jahre 2010 beim Polizeipräsidium S. und Anfang 2011 beim Polizeipräsidium X3. , verwandt worden sei. Die Begründung, es habe in der Vergangenheit keine Probleme gegeben, erscheint angesichts des vorliegenden Verfahrens schwer nachvollziehbar. Auch hat der Kläger unter Zeugenbeweis gestellt, dass Polizeipräsident X1. erklärt habe, ihn nicht zu wollen und die Zeugin hat in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass sich Herr X1. bei der Diskussion des Ergebnisses der Auswahlgespräche unter Hinweis auf seine Erfahrung mit dem Kläger gegen ihn ausgesprochen habe. Die sich daraus ergebenden Zweifel, ob die Vorstellungen und Wünsche des Polizeipräsidenten X1. in rechtmäßigem Umfang in die Auswahlentscheidung eingeflossen sind, kann das Gericht aber ebenso wie die Frage der materiellen Rechtmäßigkeit der Abbruchgründe im Übrigen dahingestellt sein lassen, weil der Abbruch jedenfalls formal rechtswidrig erfolgt ist. Insoweit ist zunächst zweifelhaft, ob der Abbruch von dem dafür zuständigen Stelleninhaber entschieden wurde. So wie der Vorschlag der Auswahlkommission im zweiten Auswahlverfahren vom Staatssekretär abgezeichnet wurde, hat dieser nach Darstellung des Ministeriums im Schriftsatz vom 19. Januar 2009 im Verfahren 4 L 651/08 auch die erste Auswahlentscheidung genehmigt. Dass dann der Abbruch des Auswahlverfahrens und damit die faktische Aufhebung der Entscheidung des Staatssekretärs entsprechend der Aussage der Referatsleiterin allein durch die stellvertretende Abteilungsleiterin genehmigt werden konnte, erscheint zweifelhaft. Das kann aber ebenfalls offen bleiben, weil die oben wiedergegebene Begründung erst im gerichtlichen Verfahren abgegeben wurde und deshalb - wie oben dargelegt - verspätet war. Nur die schriftliche Darlegung der Abbruchgründe stellt sicher, dass die diesbezüglichen Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind. Außerdem kann nur die vorherige Dokumentierung der Abbruchgründe die verfahrensbegleitenden Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG hinreichend sicherstellen.

Vgl. zu diesem Gesichtspunkt: BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ, 1178.

Die dem Gericht auf die Aufforderung hin, die Verwaltungsvorgänge im Original vorzulegen, übersandte Verwaltungsvorgang, der im vorliegenden gerichtlichen Verfahren als Beiakte Heft 6 geführt wird, enthält weder eine Dokumentation der konkreten Auswahlgründe, noch eine Dokumentation der Gründe des Verfahrensabbruchs, insbesondere nicht der im gerichtlichen Verfahren genannten Gründe. Auf Blatt 98 findet sich lediglich eine "Übersicht Gesamtbewertung Auswahltermin LDZA PP N. 16.10.2008" mit der Bewertung der Auswahlgespräche, in der für den Kläger die beste Punktzahl ausgewiesen ist. In einem handschriftlichen Vermerk, der seiner Form nach ursprünglich wohl nicht für den offiziellen Verwaltungsvorgang bestimmt war, sind fragmentarisch die Worte "Aufhebung" und "Ausschreibung" sowie die Daten der (wohl telefonischen) Information der Bewerber niedergelegt. Dass wie und warum statt des Klägers mit der besten Punktzahl im Auswahlverfahren Herr P. mit der zweitbesten Punktzahl ausgewählt worden war, wurde erst im gerichtlichen Verfahren deutlich. Dazu führte die für die Ausschreibung und das Auswahlverfahren damals zuständige Referatsleiterin im Ministerium für Inneres und Kommunales, Ministerialrätin F. , aus, die Auswahl des Herrn P. trotz der besseren Punktzahl des Klägers, beruhe auf einer längeren Diskussion, in der sie als Leiterin der Auswahlkommission darauf hingewiesen habe, dass Herr P. in seiner Beurteilung zum dritten Mal mit "5 Punkten" bewertet worden sei. Außerdem sei von Bedeutung gewesen, ob sich der zuständige Behördenleiter mit wem eine Zusammenarbeit vorstellen konnte. Herr X1. habe sich wohl so geäußert, dass eine Zusammenarbeit mit dem Kläger schwierig gewesen sei, weil er häufig im Einzelnen verhaftet geblieben sei und nicht den Blick auf das große Ganze gefunden habe. Die Äußerungen von Herrn X1. hätten mit Sicherheit eine Rolle gespielt. Hinsichtlich der Fragen nach Details und ob Herr X1. erklärt habe, den Kläger in keinem Fall zu wollen, berief sie sich auf Erinnerungslücken. Dieses Ausmaß an Unvollständigkeit des vorgelegten Verwaltungsvorgangs und der Mangel an entsprechenden Hinweisen schließen es aus, dass der erstmals im gerichtlichen Verfahren genannte und oben wiedergegebene Grund des Verfahrensabbruchs evident und seine Dokumentation deshalb entbehrlich war.

Soweit das Ministerium nach wiederholter Bitte des Gerichts, die offenbar unvollständigen Verwaltungsvorgänge zu vervollständigen, unter dem 27. September 2011 einen weiteren Aktenauszug (Beiakte Heft 9) vorgelegt hat, können diese Unterlagen schon von ihrer Form und ihrer Bestimmung her das oben dargestellte Dokumentationserfordernis nicht erfüllen. Das Ministerium weist darauf hin, dass es sich u. a. auch um Unterlagen aus Handakten von seinerzeit mit der Sache befassten Beschäftigten handele, die chronologisch sortiert und paginiert worden seien. Im Originalverwaltungsvorgang seien diese Unterlagen nicht enthalten. Danach waren diese Unterlagen weder dem Kläger, noch dem Gericht unter normalen Umständen zugänglich und werden daher dem Sinn und Zweck des Dokumentationsgebotes nicht gerecht. Unabhängig davon ergibt sich auch aus diesen Unterlagen weder, warum Herr P. ausgewählt wurde, noch wer über den Abbruch entschieden hat und ob dem Entscheider die Entscheidungsgrundlagen und insbesondere der jetzt genannte Abbruchgrund bekannt waren. Zum Auswahlergebnis hat die frühere Referatsleiterin einen handschriftlichen Vermerk mit Datum 16. Oktober 2008 gefertigt, in dem es heißt: "Nach dem Ergebnis des Auswahlverfahrens (Rollenspiel und Interview) empfiehlt die Kommission Herrn RD P. ...". Als Ergebnis des Rollenspiels und des Interviews wurde aber dem Kläger die höchste Punktzahl zuerkannt. Mit dem Datum 24. November hat die frühere Referatsleiterin einen weiteren handschriftlichen Vermerk verfasst, nachdem keiner der Bewerber das Anforderungsprofil "Erfahrungen in allen Aufgabengebieten oder nur in einem Aufgabengebiet" nachweisen könne und deshalb das Auswahlverfahren aufgehoben und die Bewerber entsprechend informiert würden. Eine Gegenzeichnung durch den Staatssekretär oder einen anderen Vorgesetzten weist dieser Vermerk nicht auf. In der mündlichen Verhandlung vom 19. Mai 2011 hat die damalige Referatsleiterin als Zeugin erklärt, die Abbruchsentscheidung sei von ihr in Absprache mit der stellvertretenden Abteilungsleiterin, Frau de la D. getroffen worden, da der Abteilungsleiter abwesend gewesen sei. Dass der jetzt vorgelegte handschriftliche Vermerk der stellvertretenden Abteilungsleiterin - so diese denn zuständig war - mit den übrigen Entscheidungsgrundlagen vorgelegen hat, lässt sich den nachträglich vorgelegten Unterlagen nicht entnehmen.

Die danach unzureichende Dokumentation der Gründe, die zum Abbruch des ersten Auswahlverfahrens geführt haben, führt nicht zu einem Anspruch des Klägers auf Beförderung. Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs führt grundsätzlich nur zu einem Anspruch auf Neubescheidung. Nur in den seltenen Ausnahmefällen, in denen der dem Dienstherrn durch Art. 33 Abs. 2 GG eröffnete Beurteilungsspielraum für die Gewichtung der Leistungskriterien auf Null reduziert ist, d. h. ein Bewerber eindeutig am besten geeignet ist, gibt Art. 33 Abs. 2 GG diesem Bewerber einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren. Dessen Bewerbungsverfahrensanspruch erstarkt dann zum Anspruch auf Vergabe des höheren Amtes.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16/09 -, BVerwGE 138, 102. Ob darunter grundsätzlich auch der vom Kläger geltend gemachte Fall fällt, dass er aus seiner Sicht als einziger Bewerber das Merkmal des Anforderungsprofils, "erfordert praktische Erfahrung in den Aufgabengebieten der Direktion", erfüllt, erscheint zweifelhaft. Wie oben dargestellt, kann der Dienstherr das Auswahlverfahren jederzeit in Ausübung seines Organisationsermessens abbrechen. Diesen Willen hat das Ministerium, wenn auch nicht formgerecht, geäußert. Dass das Organisationsermessen, das z. B. auch die Entscheidung umfasst, die streitige Stelle überhaupt nicht mehr zu besetzen, sondern anderweitig zu verwenden, zwischenzeitlich erloschen wäre, ist nicht ersichtlich.

Das kann aber dahinstehen, weil das Gericht der Annahme des Klägers, außer ihm seien alle anderen Bewerber durch das oben genannte Merkmal des Anforderungsprofils ausgeschlossen, nicht folgt. Was die zahlreichen fachlichen, persönlichen und ggf. sonstigen Anforderungen betrifft, die ein Dienstposten an den Dienstposteninhaber stellt und die gemeinhin zusammengefasst als "Anforderungsprofil" umschrieben werden, ist zwischen konstitutiven und nicht konstitutiven Bestandteilen dieses Anforderungsprofils zu differenzieren. Dabei führt allein die Nichterfüllung eines konstitutiven - zwingende und objektiv überprüfbare Qualifikationsmerkmale betreffenden - Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der eigentlichen Auswahlerwägungen, also eines näheren Vergleichs der Bewerber anhand der Kriterien der Bestenauslese, notwendig zum Ausscheiden aus dem Bewerberfeld. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des betroffenen Bewerbers und die dem regelmäßig korrespondierende Verpflichtung des Dienstherrn, die Auswahl nach dem Prinzip der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) vorzunehmen, werden durch diesen, sich aus dem Organisationsrecht des Dienstherrn ergebenden Rahmen grundsätzlich begrenzt. Demgegenüber kennzeichnet ein nicht konstitutives Anforderungsprofil solche Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur "erwünscht" sind) oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten - bejahend oder verneinend - festgestellt werden können. Bei Letzterem geht es um Merkmale, die sich erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließen. Derartige Merkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen und über die der Dienstherr - in der Regel in einer dienstlichen Beurteilung oder vergleichbaren Stellungnahme - zunächst eine nähere Einschätzung treffen muss, können in einem Stellenbesetzungsverfahren erst dann Bedeutung haben, wenn der Bewerber das (zulässigerweise aufgestellte) konstitutive Anforderungsprofil erfüllt und deshalb in das eigentliche Auswahlverfahren einzubeziehen ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. März 2007 - 1 A 2217/05 - und Beschluss vom 30. Oktober 2009 - 1 B 1347/09 -, ZBR 210, 202; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 7. Dezember 2010 - 4 S 2057/10 -, NVwZ-RR 2011, 290; Thüringer OVG, Beschluss vom 30. Januar 2008 - 2 EO 236/07 -. Davon ausgehend stellt das Anforderungsprofil mit dem Satz, "die Leitung der Direktion erfordert praktische Erfahrung in den Aufgabengebieten der Direktion", kein konstitutives Anforderungsprofil dar. Zwar ist diese Stellenbeschreibung bei einer an §§ 133, 157 BGB orientierten Auslegung aus der Sicht eines verständigen Empfängers

vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. September 2008 - 2 B 69/07 - dahin zu verstehen, dass ein Bewerber dies Merkmal erfüllen soll, um in die engere Auswahl zu kommen. Das ergibt sich hinreichend deutlich aus der Formulierung "erfordert", im ersten Satz dieses Abschnitts des Anforderungsprofils und aus dem Gegensatz zu der Formulierung "wünschenswert" in Bezug auf das Merkmal "Berufserfahrung" im dritten Satz dieses Absatzes. Das Merkmal erfüllt aber nicht das weitere Kriterium für ein konstitutives Merkmal des Anforderungsprofils, nämlich ein objektiv überprüfbares Qualifikationsmerkmal zu sein, das ohne Ausübung vom Beurteilungsermessen festgestellt werden kann. Dabei kann dahinstehen, ob die Bestimmung der Art der "praktischen Erfahrung" der Ausübung eines Beurteilungsspielraums bedarf. Denn auch wenn man dieses Merkmal hinsichtlich der zwischen den Parteien streitigen, hier maßgeblichen Art der praktischen Erfahrung - eigenverantwortliche Ausübung, Abwesenheitsvertreter, Vertreter für bestimmte Aufgaben oder andere Erfahrungen - als noch auslegungsfähig ansieht, fehlt es jedenfalls für eine gerichtliche Überprüfbarkeit an der Festlegung eines hinreichend konkreten Zeitraums und damit des erforderlichen Ausmaßes der Erfahrung. Eine "mehrjährige" Tätigkeit, die man als "mindestens zwei Jahre" noch hinreichend bestimmt auslegen könnte, hat das Ministerium nicht festgelegt. Eine Auslegung dahin, dass eine entsprechende berufliche Tätigkeit überhaupt, d. h. während der kleinsten Zeiteinheit von einem Tag oder einem Monat, ausgeübt wurde, verstieße gegen Art. 33 Abs. 1 GG. Der dadurch erzielte Eignungsvorsprung wäre so gering, dass er von seinem Gewicht her den Ausschluss der Konkurrenten, die diese Anforderungen nicht erfüllen, nicht rechtfertigen könnte.

Bei dem danach mit allen Bewerbern, die sich auf die erste Ausschreibung beworben haben, durchzuführenden Auswahlverfahren ergibt sich auch nicht deshalb eine Beurteilungsreduzierung auf den Kläger, weil das Auswahlgespräch zu seinen Gunsten ausgefallen ist. Ein Auswahlgespräch kann lediglich zur Abrundung des aus den dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Leistungs- und Eignungsbildes herangezogen werden. Der Dienstherr kann zwar bei einem sich aus den dienstlichen Beurteilungen ergebenden Qualifikationsgleichstand mehrere Bewerber im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens das Ergebnis derartiger Gespräche als weiteres, möglicherweise auch ausschlaggebendes Kriterium für die Begründung seiner Auswahlentscheidung heranziehen, das Gespräch aber nicht allein zur Grundlage seiner Entscheidung machen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. März 2010 - 6 B 133/10 -, vom 29. September 2006 - 1 B 1452/06 - und vom 12. Dezember 2005 - 6 B 1845/05 -, NVwZ - RR 2006, 343. Ein solcher Beurteilungsvergleich ist hier nicht deshalb überflüssig, weil die Stellenausschreibung im Anforderungsprofil eine herausgehobene Beurteilung und die Zugehörigkeit mindestens zur Besoldungsgruppe A 15 verlangt. Unabhängig davon, dass diese Forderung einen Vergleich herausgehobener Beurteilungen nicht ersetzt, steht dieses Merkmal des Anforderungsprofils mit dem in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Grundsatz der Bestenauslese anhand der drei Merkmale Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung nicht im Einklang, weil durch das genannte Merkmal Beurteilungen mit gleichen Beurteilungsergebnissen unabhängig davon gleichgesetzt werden, ob die Beurteilten der Besoldungsgruppe A 15, A 16 oder B 2 angehören und deshalb die Beurteilungen nach unterschiedlichen Maßstäben erstellt wurden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. September 2008 - 6 B 825/08 -.

Ein Beurteilungsvergleich war auch nicht deshalb überflüssig, weil die Beurteilungen zum Teil nach unterschiedlichen Beurteilungsrichtlinien und damit nach unterschiedlichen Maßstäben erstellt wurden. Wird eine personalbearbeitende Stelle mit unmittelbar nicht vergleichbaren Beurteilungen konfrontiert, darf dies indes aus Rechtsgründen nicht dazu führen, dass wegen der eingeschränkten Vergleichbarkeit der Beurteilungen zugleich auch die Leistungen der Bewerber als unvergleichbar betrachtet werden und die Bewerber im Ergebnis nicht miteinander konkurrieren können. Vielmehr verpflichten gerade die Bestenauslesegrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG und das durch sie zugleich abgedeckte Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen die zuständige Auswahlbehörde dazu, alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um miteinander vergleichbare Aussagen über die Leistungen der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt zu erlangen und die gebotene Gleichheit der Beurteilungsmaßstäbe, um die es letztlich allein geht, auf geeignete Weise herzustellen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 6. Februar 2009 - 1 B 1821/08 - und vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 -, jeweils m. w. N.. Eine solche Vergleichbarkeit herzustellen, hat das Ministerium nicht versucht und auch nicht dargelegt, dass dies in angemessener Zeit und mit angemessenem Aufwand unmöglich sei. Vielmehr gehören alle Bewerber Einrichtungen des Landes Nordrhein-Westfalen an, so dass die jeweiligen Beurteilungsrichtlinien und Beurteilungsspiegel, die eine Einordnung der Noten ermöglichen, relativ problemlos zu erlangen sind. Hinsichtlich der Durchführung des danach zunächst notwendigen Beurteilungsvergleichs steht dem Ministerium ein Beurteilungsspielraum zu, der vom Gericht zu achten ist.

Schließlich ist der Kläger auch nicht der einzige Bewerber des ersten Auswahlverfahren, der das behördeninterne Rotationserfordernis erfüllte. In der mündlichen Verhandlung vom 12. Januar 2012 hat sein Prozessbevollmächtigter ausdrücklich bestätigt, dass sich dieses Vorbringen nur auf Herrn P. bezieht. Außerdem galt dies Erfordernis insbesondere nicht für Herrn Groß, der bereits in ein statusrechtliches Amt der Besoldungsgrupe A 16 wirksam und ämterstabil gefördert worden ist und für den die Übertragung der streitigen Stelle keine Beförderung sondern nur eine Versetzung darstellen würde.

Der somit allein gegebene Anspruch des Klägers auf Neubescheidung entfällt auch nicht deshalb, weil der festgestellte Fehler des Auswahlverfahrens bei einem erneuten Auswahlverfahren nicht berücksichtigungsfähig oder nicht potentiell kausal wäre.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 - und vom 1. Juni 2005 - 6 B 225/05 -. Auch bei der erneuten Auswahlentscheidung mit den Bewerbern, die sich auf die erste Ausschreibung beworben haben, muss ein Beurteilungsvergleich durchgeführt werden. Dieser wird nicht schon deshalb zum Ausschluss des Klägers führen, weil Herr P. auf der Basis derselben Richtlinie und im selben statusrechtlichen Amt eine bessere Note oder weil Herr H. dieselbe Note wie der Kläger im höheren statusrechtlichen Amt nach A 16 erhalten hat. Unabhängig davon, dass Herr P. seine Bewerbung zwischenzeitlich zurückgenommen hat und bei einem Vergleich der Beurteilung des Klägers mit einer höherwertigen Beurteilung wegen der dabei erforderlichen Auswertung und Berücksichtigung des Anforderungsprofils ein Gleichstand oder sogar ein Vorsprung nicht ausgeschlossen ist, wird es bei der erneuten Auswahlentscheidung auf die dann aktuellen dienstlichen Beurteilungen ankommen.

Den vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 12. Januar 2012 gestellten Antrag des Klägers, zu den im Schriftsatz vom 30. Dezember 2011 gestellten dreizehn Fragen Beweis zu erheben durch Vernehmung des Polizeipräsidenten X1. als Zeugen, hat das Gericht abgelehnt. Zur Begründung seines Beweisantrags hat der Kläger im Schriftsatz vom 13. Dezember 2011 geltend gemacht, der Polizeipräsident habe mit der Intention auf das Verfahren eingewirkt, den Kläger zu verhindern. Diese Begründung hat sein Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung dahin ergänzt, das mit dem Beweisantrag bewiesen werden soll, dass die Eignungsbedenken des Polizeipräsidenten unsachlicher Art seien. Diese Fragen waren nicht mehr entscheidungserheblich, da der Klageantrag des Klägers, wie oben dargestellt, schon aufgrund der mangelnden Dokumentation der Gründe des Abbruchs des ersten Auswahlverfahrens mit dem Neubescheidungsantrag Erfolg hat.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 155 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen hat das Gericht nicht für erstattungsfähig erklärt, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit nicht am Kostenrisiko beteiligt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.