Verwaltungsgericht Münster, 1 K 2540/10

T a t b e s t a n d

Die Beteiligten streiten um die Zustimmung des Beklagten zur Verleihung der Bezeichnung "Professor" an einen Dozenten.

Die Klägerin ist eine staatlich anerkannte Fachhochschule. Ihre Rechtsträgerin ist die X-Fachhochschule, die dem Deutschen Caritasverband angeschlossen ist.

Am 29. Dezember 2009 schloss die X-Fachhochschule mit Herrn Dr. C. , der seit 1991 die "Y-Apotheke Dr. C. " in J. leitet, einen bis zum 31. Januar 2013 befristeten Dienstvertrag, nach dem dieser ab dem 1. Januar 2010 als Hochschullehrer für den Fachbereich Klinische Nutrition beschäftigt und mit 50 % (19,5 Stunden zur Zeit des Vertragsschlusses) der regelmäßigen durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit nach § 1 Abs. 1 der Anlage 5 zu den AVR (Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes) eingestellt wird. Die Lehrverpflichtung nach dem Vertrag beträgt 9 Semesterwochenstunden. Hinsichtlich der vertraglichen Dienstaufgaben wird auf § 35 des Gesetzes über die Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen (HG) verwiesen. In § 1 des Vertrags heißt es weiterhin, die Tätigkeit an der X-Hochschule sei die hauptberufliche Tätigkeit von Herrn Dr. C. . Weiter wurde vereinbart, dass die Klägerin beim zuständigen Ministerium für Innovation, Wissenschaft und Forschung des Beklagten einen Antrag für eine Professur für Herrn Dr. C. stellt und ihm die Ernennungsurkunde aushändigt, sobald die ministerielle Genehmigung hierfür vorliegt.

Herr Dr. C. beschäftigt in der Y-Apotheke in J. einen weiteren Apotheker als Angestellten in Vollzeit. Die Apotheke ist regulär montags bis freitags von 8.00 Uhr bis 18.30 Uhr und samstags von 8.00 Uhr bis 13.00 Uhr geöffnet. Seit dem 1. Januar 2010 ist Herr Dr. C. in Erfüllung des Dienstvertrags als Dozent bei der Klägerin tätig. Er ist dienstags und donnerstags ganztägig und bei Bedarf auch montags und freitags stundenweise an der Hochschule präsent. Am 16. April 2010 erteilte die Klägerin Herrn Dr. C. eine widerrufliche Nebentätigkeitsgenehmigung zum Betrieb der Apotheke.

Mit Schreiben vom 10. März 2010 beantragte die Klägerin die Zustimmung des Beklagten zur Verleihung des Titels "Professor" an Herrn Dr. C. . Sie legte ein an Herrn Dr. C. gerichtetes Schreiben der Unteren Gesundheitsbehörde des Märkischen Kreises vom 14. Juni 2010 vor, nach der eine Tätigkeit an der Hochschule im vorgesehenen Umfang von 50 % der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit die Pflicht zur persönlichen Leitung der Apotheke nicht verletze, nicht zu einer Fehlzeit von mehr als drei Monaten im Jahr i. S. v. § 2 Abs. 5 S. 2 ApBetrO führe und damit keine Melde- oder Genehmigungspflicht auslöse.

Mit Bescheid vom 5. Oktober 2010 lehnte der Beklagte die Zustimmung ab und führte zur Begründung aus: Voraussetzung für die Zustimmung sei die Ausübung einer hauptberuflichen Tätigkeit bei der Klägerin i. S. v. § 73 Abs. 5 S. 1 HG. Herr Dr. C. sei als Inhaber der Y-Apotheke in J. jedoch nach § 2 Abs. 2 S. 1 Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) zur persönlichen Leitung seiner Apotheke verpflichtet. Die Ausübung einer hauptberuflichen Tätigkeit an einer Hochschule und die Leitung einer Apotheke, die grundsätzlich die persönliche Anwesenheit erfordere, seien miteinander nicht vereinbar.

Die Klägerin bringt zur Begründung ihrer am 17. November 2010 erhobenen Klage im Wesentlichen vor: Sie habe einen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung nach § 73 Abs. 5 S. 1 HG. Herr Dr. C. sei als "hauptberuflich Lehrender" im Sinne dieser Norm einzustufen, die nicht an das gesamte Funktionsspektrum eines Hochschullehrers (Forschung, Lehre, Prüfung, akademische Selbstverwaltung) anknüpfe, sondern lediglich an den Teilaspekt der Lehrtätigkeit. Dies folge aus dem Zusammenhang der Norm mit dem ebenfalls im 9. Abschnitt des Hochschulgesetzes normierten § 72 Abs. 1 Nr. 6 HG, wonach "die Lehraufgaben überwiegend von hauptberuflich Lehrenden der Hochschule wahrgenommen werden" müssten. Da nach § 39 Abs. 6 S. 3 HG Nebenberuflichkeit nur dann anzunehmen sei, wenn dem Professor weniger als die Hälfte der regelmäßigen Dienstaufgaben eines vollzeitbeschäftigten Professors übertragen werde, folge daraus, dass "Hauptberuflichkeit" zwingend anzunehmen sei, wenn die in Bezug genommenen Aufgaben in einem Umfang von mindestens der Hälfte einer vollbeschäftigten Kraft wahrgenommen würden. Herr Dr. C. erfülle diese Voraussetzung. Sein Lehrdeputat in Höhe von 9 Semesterwochenstunden entspreche nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 der Landesverordnung über die Lehrverpflichtung an Universitäten und Fachhochschulen (Lehrverpflichtungsverordnung) exakt der Hälfte der regelmäßigen zeitlichen Tätigkeit eines mit vollem Lehrdeputat tätigen Hochschullehrers in der Lehre. Zu berücksichtigen sei darüber hinaus auch, dass Art. 12 Abs. 1 GG bzw. zumindest Art. 2 Abs. 1 GG das Recht zum Doppelberuf umfasse. Sie - die Klägerin - sei durch die Versagung der Zustimmung sowohl in ihrem gesetzlich eingeräumten Titelverleihungsrecht als auch in ihrer Privatautonomie (Art. 2 Abs. 1 GG) beschwert. Außerdem habe der Beklagte ihr in vergleichbaren Fällen anderer Dozenten eine entsprechende Zustimmung erteilt.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheids vom 5. Oktober 2010 zu verpflichten, die Zustimmung zur Verleihung der Bezeichnung "Professor" an Herrn Dr. C. zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er bringt im Wesentlichen vor: Das Tatbestandsmerkmal des "hauptberuflich Lehrenden" i. S. v. § 73 Abs. 5 S. 1 HG sei in der Person von Herrn Dr. C. nicht erfüllt. Unerheblich sei, ob die Parteien des Dienstvertrags die Tätigkeit vertraglich als hauptberuflich qualifizierten, maßgeblich sei allein die tatsächliche Lage. Es sei nicht lediglich auf den Umfang der Lehrtätigkeit, sondern auf das gesamte Funktionsspektrum der Hochschullehrer (Forschung, Lehre, Prüfung, akademische Selbstverwaltung) abzustellen. Der Begriff der "Lehrenden" sei hochschulrechtlich ein Oberbegriff für das gesamte wissenschaftliche Personal, das an den Hochschulen Lehrtätigkeiten erbringe. Die Norm des § 73 Abs. 5 Satz 1 HG wolle mit der Anordnung des staatlichen Zustimmungsvorbehalts ein mit den staatlichen Hochschulen vergleichbares Niveau der Forschung und Lehre an privaten Hochschulen sicherstellen. Dafür sei wiederum erforderlich, dass die an privaten Hochschulen tätigen Professoren als diejenigen Personen, die für den Wissenschaftsbetrieb in erster Linie verantwortlich seien, den Schwerpunkt ihrer gesamten beruflichen Tätigkeit zumindest in zeitlicher Hinsicht an der Hochschule fänden. Aus § 39 Abs. 6 S. 3 HG lasse sich im Wege des Umkehrschlusses nur entnehmen, wann eine hauptberufliche Tätigkeit in der Regel gegeben sei. Keinesfalls liege immer zwingend eine hauptberufliche Tätigkeit vor, wenn Nebenberuflichkeit im Sinne der Norm ausscheide. Eine hauptberufliche Tätigkeit sei nämlich aus begriffslogischen Gründen ausgeschlossen, wenn eine Person zugleich einem anderen Hauptberuf nachgehe. Lägen mehrere berufliche Betätigungen vor, sei diejenige Tätigkeit als hauptberuflich zu werten, die das berufliche Verhalten vom Zeitumfang und vom Einkommen her präge. Bei Herrn Dr. C. liege der Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit sowohl vom Zeitumfang als auch vom Einkommen her in seiner Funktion als Apotheker. Das Apothekenrecht verlange mit dem Erfordernis der persönlichen Leitung auch, dass ein Apotheker seine Arbeitskraft im Wesentlichen der Leitung der Apotheke widme. Allenfalls eine geringe nebenberufliche Tätigkeit sei mit den gesetzlichen Vorgaben des Apothekenrechts vereinbar. Weiter sei die Versagung der Zustimmung auch gemessen an Art. 12 Abs. 1 GG rechtmäßig, da es Herrn Dr. C. hochschulrechtlich unbenommen bleibe, die Dozentenfunktion - ohne Führung des entsprechenden Titels - neben der Tätigkeit als Apotheker auszuüben. Im Übrigen habe die Klägerin nach § 41 Abs. 2 und 3 HG die Möglichkeit, einem nebenberuflich Lehrenden die Bezeichnung "Honorarprofessor" zu verleihen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der von dem Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Bescheid des Beklagten vom 5. Oktober 2010 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass der Beklagte der Verleihung der Bezeichnung "Professor" an Herrn Dr. C. zustimmt.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf Erteilung der Zustimmung liegen nicht vor. Sie sind gesetzlich nicht ausdrücklich normiert. § 73 Abs. 5 S. 1 HG ordnet seinem Wortlaut nach lediglich einen ministeriellen Zustimmungsvorbehalt für die Verleihung der Bezeichnung "Professor" durch eine staatlich anerkannte Hochschule an. Ein Anspruch auf Zustimmung setzt nach Sinn und Zweck des Zustimmungsvorbehalts, die privaten Hochschulen einer rechtlichen Kontrolle durch das Wissenschaftsministerium zu unterstellen, jedenfalls voraus, dass die Voraussetzungen, unter denen die Hochschule den Professorentitel verleihen kann, erfüllt sind. Hierzu gehört unter anderem, dass die betreffende Person "hauptberuflich Lehrender" ist. Hieran fehlt es, da Herr Dr. C. kein "hauptberuflich Lehrender" im Sinne des § 73 Abs. 5 Satz 1 HG ist.

Der unbestimmte Rechtsbegriff des "hauptberuflich Lehrenden" unterliegt der vollen verwaltungsgerichtlichen Überprüfung. Der Begriff der "Hauptberuflichkeit" erfordert, dass die entsprechende Tätigkeit den überwiegenden Teil der Arbeitskraft beansprucht bzw. die berufliche Tätigkeit zumindest in zeitlicher Hinsicht überwiegend prägt. Die Tätigkeit muss ihrem Umfang nach jedenfalls mindestens die Hälfte der regulären Arbeitszeit eines entsprechenden Vollzeitbeschäftigten einnehmen. Für dieses Ergebnis spricht einmal der natürliche Sprachgebrauch des Wortes "hauptberuflich", weiterhin der Sinn und Zweck der Regelungen über die nichtstaatlichen Hochschulen im neunten Abschnitt des Hochschulgesetzes in den §§ 72 ff. HG. Der Begriff des "hauptberuflich Lehrenden" findet sich nicht allein in § 73 Abs. 5 S. 1 HG, sondern auch in § 72 Abs. 1 Nr. 6 HG. Da er systematisch im selben Abschnitt steht, ist er identisch auszulegen. § 72 Abs. 1 HG normiert die Voraussetzungen, unter denen eine Bildungseinrichtung, die nicht in der Trägerschaft des Landes steht, als Universität oder Fachhochschule staatlich anerkannt werden kann. Damit dient die Vorschrift der Sicherung einer mit den staatlichen Hochschulen im Wesentlichen vergleichbaren Qualität der Forschung und Lehre an privaten Hochschulen.

Vgl. LT-Drs. 13/5504, S. 155/156, zur Vorgängervorschrift des § 113 HG a.F.

Vergleichsmaßstab zur Bestimmung der Hauptberuflichkeit ist deswegen - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht allein der Umfang der Lehrverpflichtungen eines in Vollzeit tätigen Hochschullehrers nach der Lehrverpflichtungsverordnung, sondern der Umfang sämtlicher regelmäßiger Dienstaufgaben eines vollbeschäftigten Professors (Forschung, Lehre, Weiterbildung, Studienberatung, Mitwirkung an der Verwaltung, Abnahme von Prüfungen etc., vgl. § 35 HG). Dies folgt aus einem Vergleich mit § 39 Abs. 6 S. 3 HG. Nach dieser Vorschrift liegt Nebenberuflichkeit nur vor, wenn dem Professor weniger als die Hälfte der regelmäßigen Dienstaufgaben eines vollbeschäftigten Professors übertragen wird. Ist der Umfang sämtlicher regelmäßiger Dienstaufgaben der Vergleichsmaßstab zur Bestimmung der Nebenberuflichkeit, kann für den Begriff der Hauptberuflichkeit nichts anderes gelten. Die Dienstaufgaben der Hochschullehrer werden in § 35 HG normiert. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber durch das Verbal-Substantiv der hauptberuflich "Lehrenden" in § 73 Abs. 5 S. 1 HG lediglich den Umfang der Lehrverpflichtungen zum Vergleichsmaßstab erheben wollte, bestehen nicht. Professoren und Juniorprofessoren werden in § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HG etwa auch ausdrücklich als "Hochschullehrer" bezeichnet, ohne dass damit verbunden wäre, dass sie lediglich Lehraufgaben wahrzunehmen hätten.

Im Rahmen des Vergleichs des Umfangs der Dienstaufgaben mit denjenigen eines vollbeschäftigten Professors ist eine rein mathematisch-quantitative Betrachtungsweise nicht vorzunehmen. Vielmehr ist zur Beantwortung der Frage, ob eine Person an einer privaten Hochschule hauptberuflich tätig ist, eine Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen, bei der auch wertende Elemente zu berücksichtigen sind. Für diese Gesamtbetrachtung kann die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Zusammenhang mit § 10 Abs. 1 Nr. 1 Beamtenversorgungsgesetz (BeamtVG) herangezogen werden, wonach in Übereinstimmung mit dem allgemeinen Sprachgebrauch eine Tätigkeit dann hauptberuflich ausgeübt wird, wenn sie entgeltlich ist, gewolltermaßen den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit darstellt, in der Regel den überwiegenden Teil der Arbeitskraft beansprucht und dem durch Ausbildung und Berufswahl geprägten Berufsbild entspricht oder nahekommt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Mai 2005 - 2 C 20/04 -, juris, Rn. 19.

Gemessen an diesen Voraussetzungen stellt sich die Tätigkeit von Herrn Dr. C. bei der Klägerin nicht als hauptberuflich dar. Maßgeblich dafür, ob die Anforderungen des Begriffs erfüllt sind, ist nicht die begriffliche Einstufung einer Tätigkeit durch die Parteien eines Dienstvertrags, sondern die (rechtlich gesicherte) tatsächliche Situation. Herr Dr. C. ist - nach dem Dienstvertrag vom 29. Dezember 2009 - als Hochschuldozent für den Fachbereich Klinische Nutrition 19,5 Stunden in der Woche tätig und hat ein Lehrdeputat von 9 Semesterwochenstunden. Herr Dr. C. ist dienstags und donnerstags ganztägig und bei Bedarf auch montags und freitags stundenweise an der Hochschule präsent. Legt man schätzungshalber eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit eines vollbeschäftigten Hochschullehrers von 40 Stunden in der Woche zugrunde - eine exakte Quantifizierung ist angesichts fehlender zeitlicher Mindestvorgaben für Professoren nicht möglich - bleibt Herr Dr. C. mit einer Arbeitszeit von 19,5 Stunden in der Woche bereits knapp unter der Hälfte des entsprechenden Vergleichsmaßstabes.

Ausschlaggebend ist indes, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit von Herrn Dr. C. in der Leitung seiner Apotheke liegt. Er ist Inhaber der Y-Apotheke in J. , die montags bis freitags von 8.00 Uhr bis 18.30 Uhr und samstags von 8.00 Uhr bis 13.00 Uhr regulär geöffnet ist. Im Rahmen der erforderlichen wertenden Gesamtbetrachtung ist zu berücksichtigen, dass das Berufsrecht der Apotheker zur Sicherung der Qualität der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln strenge rechtliche Anforderungen stellt. Nach § 7 S. 1 ApoG i. V. m. § 2 Abs. 2 ApBetrO hat der Apothekenleiter die Apotheke persönlich zu leiten. Er ist dafür verantwortlich, dass die Apotheke unter Beachtung der geltenden Anforderungen betrieben wird. Leitbild des Apothekenrechts ist der "Apotheker in der Apotheke", der grundsätzlich in der Apotheke persönlich anwesend ist. Zur persönlichen Leitung einer Apotheke gehört, dass der Apothekenleiter alle wesentlichen Betriebsvorgänge bestimmt, steuert und überwacht. Er muss "Herr des Geschehens" sein, sich jederzeit persönlich zur Geltung bringen und seine Arbeitskraft im Wesentlichen der Leitung der Apotheke widmen.

Vgl. Cyran/Rotta, Kommentar zur Apothekenbetriebsordnung, § 2 ApBetrO Rn. 26.

Gemäß § 2 Abs. 5 ApBetrO muss der Apothekenleiter sich, sofern er seine Verpflichtung zur persönlichen Leitung der Apotheke vorübergehend nicht selbst wahrnimmt, durch einen Apotheker vertreten lassen, wobei die Vertretung insgesamt drei Monate im Jahr nicht überschreiten darf. Die zuständige Behörde kann eine Vertretung über diese Zeit hinaus nur zulassen, wenn ein in der Person des Apothekenleiters liegender wichtiger Grund gegeben ist. Als wichtige Gründe sind in diesem Zusammenhang beispielsweise länger andauernde Krankheiten oder eine Schwangerschaft anerkannt,

vgl. Cyran/Rotta, Kommentar zur Apothekenbetriebsordnung, § 2 ApBetrO Rn. 88,

nicht jedoch die Aufnahme einer weiteren Beschäftigung.

Dieses Leitbild des selbständigen Apothekers schließt eine hauptberufliche Tätigkeit als Hochschullehrer aus. Verletzte ein selbständiger Apotheker seine apothekenrechtlichen Pflichten, um seinen Aufgaben an der Hochschule gerecht werden zu können, so bestünde jederzeit die Gefahr eines Eingriffs durch die Apothekenaufsicht, die eine Reduzierung der Tätigkeit an der Hochschule verlangen könnte. Eine Tätigkeit als hauptberuflich Lehrender i. S. v. § 73 Abs. 5 S. 1 HG könnte daher ebenfalls nicht bejaht werden. Aus diesem Grunde kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits auf die Frage, ob bereits die Tätigkeit an der klägerischen Hochschule im Umfang von 19,5 Wochenstunden gegen das Apothekenrecht verstößt, nicht mehr an.

Die Klägerin kann auch keinen Zustimmungsanspruch daraus herleiten, dass der Beklagte seine Zustimmung zur Verleihung des Professortitels im Falle anderer beruflich mehrgleisig tätiger Dozenten erteilt hat. Selbst wenn diese in einem ähnlichen Umfang wie Herr Dr. C. außerhalb der klägerischen Hochschule tätig sein sollten und die Klägerin sich im vorliegenden Zusammenhang auf Art. 3 Abs. 1 GG berufen könnte, scheiterte ein Anspruch daran, dass es kein Recht auf Gleichbehandlung im Unrecht gibt.

Die Verweigerung der Zustimmung stellt schließlich auch keinen verfassungswidrigen Eingriff in die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG dar. Abgesehen von der Frage, ob die Klägerin hieraus in dieser Konstellation überhaupt ein Recht herleiten kann, wird die Möglichkeit Dr. C. , einer professoralen Funktion ohne entsprechende Titelführung nachzugehen, nicht berührt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.