Verwaltungsgericht Münster, Hausgewinnspiele im Internet unterfallen als vergleichbare Telemedien dem Rundfunkstaatsvertrag

G r ü n d e

Die Antragstellerin begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen eine Verfügung der Antragsgegnerin, mit der der Antragstellerin ein sog. Hausgewinnspiel im Internet untersagt wird.

Die Antragstellerin unterhält seit dem 19. Oktober 2009 unter der Adresse www.i-n.de eine Internetseite, auf der sie gegen Überweisung einer Teilnahmegebühr von 39,99 Euro ein Wissens-Quiz über vier Level anbietet. Als 1. Preis lobt sie für den Gewinner der richtig beantworteten Quiz-Fragen ein Einfamilienhaus in Münster aus. Als 2. und 3. Preis sind Kraftfahrzeuge vorgesehen, ferner offeriert die Antragstellerin bis zum 10. Preis LCD Fernseher und bis zum 20. Preis Marken-Notebooks. Für den Fall, dass mehrere Teilnehmer die von ihr gestellten Quizfragen richtig beantworten und das 4. Quiz-Level bestehen, will die Antragstellerin 30 Teilnehmer ermitteln und zu einer "offline"-Finalrunde zu sich nach Münster einladen. Sollte wider Erwarten abzusehen sein, dass nur eine geringe Teilnehmerzahl das 4. Level erreicht, sollen die am weitesten vorgedrungenen Teilnehmer zu der "offline"-Finalrunde eingeladen werden. Das Einfamilienhaus will die Antragstellerin in jedem Fall unter den Gewinnern der richtig beantworteten Quiz-Fragen ausspielen.

Nach vorheriger Anhörung durch Schreiben vom 21. Oktober 2009 untersagte die Antragsgegnerin der Antragstellerin durch Verfügung vom 17. März 2010 die Veranstaltung von Gewinnspielen im Internet, insbesondere auf der Seite mit der genannten Adresse, deren Entgelt mehr als 0.50 Euro beträgt, und forderte die Antragstellerin auf, das auf der Internetseite veranstaltete Gewinnspiel innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des Bescheides einzustellen. Gleichzeitig ordnete die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung an und drohte der Antragstellerin für den Fall der nicht fristgerechten Einstellung des Gewinnspiels ein Zwangsgeld in Höhe von 50.000,- Euro an. Das Hausgewinnspiel über das Internet stelle einen Verstoß gegen Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrages (RStV) dar, wonach Gewinnspiele in vergleichbaren Telemedien nur zulässig seien, wenn für die Teilnahme ein Entgelt bis zu 0,50 Euro verlangt werde. Die Verfügung sei geeignet, erforderlich und angemessen, den Verstoß zu beseitigen.

Am 29. März 2010 hat die Antragstellerin Klage (1 K 646/10) beim erkennenden Gericht erhoben. Gleichzeitig stellte sie den vorliegenden Eilantrag. Zur Begründung führt sie an: Eine rechtliche Vorprüfung habe ergeben, dass es sich bei ihrem Internet-Quiz nicht um ein Glücksspiel handele. Auf ihr Internet-Wissensquiz finde der RStV keine Anwendung, da sich der RStV nur auf die öffentlich-rechtlichen Rundfunk- und Fernsehanstalten beziehe. Entsprechende Vorschriften habe der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (BayVGH) in einem vergleichbaren Verfahren für verfassungswidrig erklärt. Zudem falle ihr Angebot unter die Bagatellgrenze, weil die vorhandene technische Ausstattung zur Spielanmeldung weniger als 500 zeitgleiche Seitenaufrufe zulasse. Ihr Internetauftritt entspreche nach den Teilnahmebedingungen wie auch nach den Spielabläufen vergleichbaren Internetangeboten. In anderen Bundesländern seien derartige Internetangebote als zulässig eingestuft worden. Ein Abbruch ihres Wissensquiz würde für sie zu hohen finanziellen Verlusten führen. Die Verfügung sei unverhältnismäßig, weil ihr sämtliche Veranstaltungen von Gewinnspielen über 0,50 Euro untersagt würden, obwohl sie nur ein einziges Internetangebot unterhalte.

Die Antragstellerin beantragt – sinngemäß -,

die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 1 K 646/10 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 17. März 2010 wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie tritt dem Vorbringen der Antragstellerin wie folgt entgegen: Die Eingriffsermächtigung des § 59 Abs. 3 RStV verstoße nicht gegen die Verfassung. Entsprechendes gelte für § 8 a RStV. Der BayVGH habe sich lediglich zur Rechtmäßigkeit der Gewinnspielsatzung der Landesmedienanstalt verhalten und einige Teile derselben für unwirksam erklärt. Bei dem Internetangebot der Antragstellerin handele es sich um ein Gewinnspiel, auf welches die §§ 8a, 58 Abs. 4 RStV anzuwenden seien, weil die Homepage der Antragstellerin ein Telemedium sei. Das Internet-Angebot der Antragstellerin falle auch nicht unter die Bagatellgrenze. Für Gewinnspiele liege diese bei 0,50 Euro und werde von der Antragstellerin durch das Teilnahmeentgelt um 39,44 Euro überschritten. Zudem sei das Angebot auch gewerberechtlich nach § 33 d GewO unzulässig, weil es nach den eigenen Teilnahmebedingungen der Antragstellerin darauf abziele, rund 50.000 Gewinnspielchancen zu verkaufen. Damit lägen die kalkulierten Gesamteinnahmen bei ca. 2 Mio. Euro.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Antragsgegnerin Bezug genommen.

II.

Der zulässige Antrag ist unbegründet.

Das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin ist hinsichtlich der Untersagung der Veranstaltung von Gewinnspielen und der Anordnung der Einstellung des aktuell veranstalteten Gewinnspiels als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) und in Bezug auf die Zwangsgeldandrohung als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 8 Satz 1 AG VwGO) zulässig. Es hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Die Abwägung zwischen dem privaten Interesse der Antragstellerin, von der sofortigen Vollziehung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der getroffenen Regelung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus.

Nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angezeigten summarischen Prüfung spricht viel dafür, dass sich die angefochtene Untersagungsverfügung im Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtmäßig erweist. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 1 Abs. 1, 2. Halbsatz; 59 Abs. 3 i.V.m. §§ 58 Abs. 4, 8 a des Staatsvertrags für Rundfunk und Telemedien (Rundfunkstaatsvertrag – RStV -) vom 31. August 1991 in der Fassung des Dreizehnten Staatsvertrages zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge vom 9. Februar 2010 (vgl. GV. NRW. S. 144), in Kraft getreten am 01.04.2010, wobei § 58 Abs. 4 RStV inhaltlich gleich wie § 58 Abs. 3 RStV i. d. Fassung des 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrages vom 2. April 2009, GV. NRW. S. 199, lautet.

Die Antragsgegnerin, die gemäß § 1 Telemedienzuständigkeitsgesetz - TMZG -, GV.NRW 2007 S, 137, die nach § 59 Abs. 2 RStV zuständige Aufsichtsbehörde für die Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des RStV ist, trifft, wenn sie einen Verstoß gegen die Bestimmungen mit Ausnahme der § 54, § 55 Abs. 2 und 3, § 56, 57 Abs. 2 oder der Datenschutzbestimmungen des TMG feststellt, die zur Beseitigung des Verstoßes erforderlichen Maßnahmen gegenüber dem Anbieter. Sie kann insbesondere nach § 59 Abs. 3 Satz 2 RStV Angebote untersagen und deren Sperrung anordnen.

Für Telemedien gelten nach § 1 Abs. 1, 2. HS RStV nur der IV. bis VI. Abschnitt sowie § 20 Abs. 2 RStV. Gemäß § 58 Abs. 4 RStV (IV. Abschnitt) wird § 8a RStV auf Gewinnspiele in vergleichbaren Telemedien (Telemedien, die an die Allgemeinheit gerichtet sind) entsprechend angewandt. Nach Abs. 1 Satz 1 dieser Vorschrift sind Gewinnspiele zulässig; sie unterliegen aber nach § 8 a Abs. 1 Satz 5, 1. HS RStV der Beschränkung, dass für die Teilnahme nur ein Entgelt bis zu 0,50 Euro verlangt werden darf. Hiergegen verstößt die Antragstellerin.

Die im vorliegenden Streitfall erheblichen Regelungen des RStV sind, soweit dies im Eilverfahren summarisch beurteilt werden kann, nicht wegen Verletzung höherrangigen Rechts unwirksam. Sie verstoßen jedenfalls nicht offensichtlich gegen geltendes Verfassungsrecht. Der RStV ist durch die nach Art. 66 Satz 2 der Landesverfassung erteilte Zustimmung des Landtages in nordrhein-westfälisches Landesrecht transformiert worden. Der Staatsvertrag hat damit als förmliches Gesetz den gleichen Rang wie ein Parlamentsgesetz.

Vgl. auch BVerfG, v. 7. Mai 1974 – 2 BvL 17/73 -, BVerfGE 37, 191 (197).

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin lässt sich eine Verfassungswidrigkeit des RStV nicht aus der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes herleiten. Dieser hatte über die Gewinnspielsatzung der bayrischen Landesmedienanstalt, nicht aber über den Rundfunkstaatsvertrag zu urteilen. Vielmehr hat das Gericht, dem die entscheidende Kammer folgt, im Einzelnen ausgeführt, dass u. a. gegen die Vorschrift des § 8 a RStV keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen. Es handele sich bei dieser Norm aus grundrechtssystematischer Sicht um die gesetzliche Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit. Mit der erlaubnisfreien Zulassung von Gewinnspielsendungen und Gewinnspielen werde zum Ausdruck gebracht, dass gegen die entsprechenden Programminhalte keine grundsätzlichen Bedenken bestünden. Es sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die einzelnen Landesmedienanstalten im RStV ermächtigt würden, Durchführungsbestimmungen als Satzung zu erlassen. § 8 a RStV gebe hinreichend genaue Vorgaben für solche gewinnspielbezogenen Durchführungsbestimmungen. Eine Legaldefinition des Gewinnspiel-Begriffes sei auf Grund des lang eingeführten und durch vielfältige Judikatur konturierten Rechtsbegriffes verzichtbar.

Vgl. BayVGH, Urt. v. 28. Oktober 2009 – 7 N 09.1377 -, AfP 2010, 204 ff. = juris, Rn. 29, 31, 39, 45, 47.

Das Internet-Angebot der Antragstellerin ist ein Telemedium. Der im RStV vorausgesetzte Begriff der "Telemedien" wird im TMG bestimmt, das in § 1 Abs. 1 TMG seinen Anwendungsbereich und eben den Begriff der "Telemedien" regelt und in § 1 Abs. 4 TMG darauf verweist, dass sich die an die Inhalte von Telemedien zu richtenden Anforderungen aus dem RStV ergeben.

Nach § 1 Abs. 1 TMG ist das Gesetz anwendbar auf alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste, soweit sie nicht Telekommunikationsdienste nach § 3 Nr. 24 des Telekommunikationsgesetzes (TKG), die ganz in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen, telekommunikationsgestützte Dienste nach § 3 Nr. 25 TKG oder Rundfunk nach § 2 RStV sind (Telemedien). Die Antragstellerin bietet mit ihrer Homepage www.i -n.de weder einen Telekommunikationsdienst noch einen telekommunikationsgestützten Dienst an. Dass die Antragstellerin keinen Telekommunikationsdienst, also einen in der Regel gegen Entgelt erbrachten Dienst erbringt, der ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze besteht, ist offensichtlich. Maßgeblich hierfür wäre die Bereitstellung eines Netzes zum Transport von Signalen, womit die Bereitstellung der technischen Voraussetzungen für die Übertragung elektronischer oder sonstiger Informationen sowie die Transportdienstleistung selbst gemeint ist, die aber von der Antragstellerin offensichtlich nicht erbracht wird.Es handelt sich bei der von der Antragstellerin im Internet bereitgestellten Plattform auch nicht um einen telekommunikationsgestützten Dienst im Sinne des § 3 Nr. 25 TKG. Nach der dortigen – insoweit missverständlichen – Legaldefinition handelt es sich um Dienste, die keinen räumlich und zeitlich trennbaren Leistungsfluss auslösen, sondern bei denen die Inhaltsleistung noch während der Telekommunikationsverbindung erfüllt wird. Anders als bei der bloßen Telekommunikationsdienstleistung hat der telekommunikationsgestützte Dienst weitere Inhaltsleistungen zum Gegenstand. Ursprünglich sollte für diese Art der Kommunikationseinrichtung der Begriff "telefonnahe Dienste" verwendet werden, der jedoch durch den Begriff der "telekommunikationsgestützten Dienste" ersetzt wurde, um deutlich zu machen, dass auch Dienste erfasst werden sollten, die nicht auf den herkömmlichen Sprachtelefonen basieren.

Fetzer, in: Arndt/Fetzer/Scherer (Hrsg.), TKG, Kommentar, Berlin 2008, § 3 Rn. 87.

Auch wenn die von der Antragstellerin auf ihrer Homepage bereitgestellten Quizfragen und – bei positiver Beantwortung derselben – die Erreichbarkeit des 4. Levels auf ihrer Internetseite nur während der bestehenden aktiven Telekommunikationsverbindung erfüllt werden können, handelt es sich hierbei nicht um einen "telekommunikationsgestützten Dienst" i. S. d. § 3 Nr. 25 TKG. Dies ergibt sich bei näherer Betrachtung, insbesondere bei historischer Auslegung des Begriffes eines telekommunikationsgestützten Dienstes. Das Internet-Angebot eines Hausgewinnspiels, wie es von der Antragstellerin auf ihrer Homepage unterhalten wird, ist vielmehr als ein dem Rundfunk vergleichbares Telemedium anzusehen.

Aus der Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Vereinheitlichung von Vorschriften über bestimmte elektronische Informations- und Kommunikationsdienste (Elektronischer-Geschäftsverkehr-Vereinheitlichungsgesetz – ElGVG), mit dem das TMG eingeführt wurde (BGBl. 2007 I, S. 179 ff.), ergibt sich, dass das TMG grundsätzlich für alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste gelten soll, soweit es sich nicht um Telekommunikation und Rundfunk handelt.

Vgl. BT-Drucks. 16/3078, S. 13.

Unter den Oberbegriff der elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste sollten die telekommunikationsgestützten Dienste aber schon deshalb nicht fallen, "weil es sich weder um Abruf- noch um Verteildienste handelt. Vielmehr handelt es sich um eine Individualkommunikation zwischen dem TK-Diensteanbieter (oder einem Dritten) und TK-Kunden, in deren Rahmen der TK-Diensteanbieter (oder Dritte) gegenüber TK-Kunden eine Inhaltsleistung erbringen. Da im Hinblick auf die telekommunikationsgestützten Dienste häufig Unklarheiten bestehen, ob diese zugleich den Tele- bzw. Mediendiensten zuzurechnen sind, erfolgt im TMG insoweit eine Klarstellung".

Vgl. BT-Drucks. 16/3078, S. 13.

Anders als die allein auf die technischen Übertragungsvorrichtungen beschränkten Telekommunikationsdienste, werden von den telekommunikationsgestützten Diensten neben der Übertragungsleistung noch weitere, sog. Mehrdienste erbracht. Hierunter verstand der Gesetzgeber "Angebote für Sonderdienste, die beispielsweise über geografisch nicht gebundene Sondernummern wie 0190er- oder 0900er-Nummern (Mehrwehrtdiensterufnummern) während der Telefonverbindung in Anspruch genommen und über die Telefonabrechnung abgerechnet werden".

Vgl. BT-Drucks. 15/2316, S. 58.

Ebenso wie andere Inanspruchnahmen der technischen Vorrichtung zur bloßen Kommunikation mit anderen Personen (beispielsweise das Telefonieren über eine Internetverbindung – VoIP (Voice over Internet Protocol) –, sah der Gesetzgeber hier keinen äußerlich erkennbaren Unterschied zur herkömmlichen leitungsgebundenen Telefonie. Er wertete diese "telekommunikationsgestützten Dienste" als einheitlichen Lebensvorgang, die keiner anderen rechtlichen Bewertung als die herkömmliche Sprachtelefonie unterliegen sollten und die daher ausschließlich der reinen Telekommunikationsdienstleistung zuzurechnen seien, mit der Folge, dass hierfür ausschließlich das Regelungsregime des TKG Anwendung finden solle.

Vgl. BT-Drucks. 16/3078, S. 13.

Demgegenüber wollte der Gesetzgeber alle darüber hinausgehenden Informations- und Kommunikationsdienste, mit weiterer Ausnahme des Rundfunks, also alle Dienstleistungen, die die bloße Bereitstellung technischer Übertragungsmöglichkeiten durch Signale verlassen, als Telemedien-Dienste verstanden wissen. Alle Tele- und Mediendienste, die vormals in unterschiedlichen Gesetzen und Staatsverträgen geregelt waren, sollten nach dem Willen des Gesetzgebers zentral in einem Gesetz, dem TMG vereinheitlicht und zusammengefasst werden. Dabei hat sich der Gesetzgeber von der Vorstellung leiten lassen, alle wirtschaftsbezogenen Anforderungen im TMG und die inhaltsbezogenen Anforderungen der sonstigen elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste im geänderten Rundfunkstaatsvertrag unterzubringen.

Vgl. BT-Drucks. 16/3078, S. 13, ferner: Fetzer, Internet und Datenschutz im Telemediengesetz, DRiZ 2007, 206; Hoeren, Das Telemediengesetz, NJW 2007, 801 (802).

Letztlich geht der Gesetzgeber von einer funktionalen Betrachtung der verschiedenen Medien aus, wenn er in der Begründung zum TMG ausführt: Die Telemediendienste "erstrecken sich auf einen weiten Bereich von wirtschaftlichen Tätigkeiten, die – sei es über Abruf- oder Verteildienste – elektronisch in Form von Bild-, Text- oder Toninhalten zur Verfügung gestellt werden." Bei Telemedien führte er beispielsweise ausdrücklich auf:

- "Online-Angebote von Waren/Dienstleistungen mit unmittelbarer Bestellmöglichkeit (z.B. Angebot von Verkehrs-, Wetter-, Umwelt- oder Börsendaten, News-Groups, Chatrooms, elektronische Presse, Fernseh-/Radiotext, Teleshopping)."

Vgl. BT-Drucks. 16/3078, 13.

Das Angebot, welches die Antragstellerin hiernach in einem Telemedium unterbreitet, ist ein Gewinnspiel im Sinne des § 8 a RStV. Es erfüllt die Voraussetzungen des nachfolgend gekennzeichneten Begriffs des Gewinnspiels, indem die Antragstellerin auf ihrer Internet-Homepage allen geneigten Nutzerinnen und Nutzern weltweit anbietet, nach Zahlung einer Teilnahmegebühr von 39,99 Euro an verschiedenen Quizfragen unterschiedlicher Schwierigkeitsgrade (Level) teilzunehmen und bei richtiger Beantwortung der Fragen zu dem Teilnehmerkreis zu gehören, unter denen sie in einer Offline-Finalrunde das ausgelobte Haus als Hauptpreis verlost. Ob es sich hierbei auch um Glücksspiel handelt, weil es letztlich vom Zufall abhängt, welcher der Gewinner das Haus erhält, braucht die Kammer dabei nicht zu entscheiden.

In diesem Sinne Sterzinger, Zulässigkeit von Hausverlosungen im Internet und steuerliche Konsequenzen, NJW 2009, 3690 (3691).

Der Begriff des Gewinnspiels ist in § 8 a RStV nicht legal definiert. Er ist insoweit aber als übergeordneter Rechtsbegriff zu verstehen, der sowohl Geschicklichkeits- als auch Glücksspiele umfassen kann, weil der Begriff allein auf das Merkmal des "Gewinns" abstellt, ohne im Einzelnen zu differenzieren, wie die Gewinnentscheidung herbeigeführt wird.

Vgl. Hüsken, Das Verhältnis zwischen glücksspielstaatsvertraglichem Glücksspielbegriff gemäß § 3 Abs. 1 GlüStV und rundfunkstaatsvertraglichem Gewinnspielbegriff gemäß § 8 a Abs. 1 RStV – Echte Konkurrenz oder kollisionsloser Gleichlauf?, ZfWG 2009, 153 (158); ebenso Bolay, Glücksspiel, Glücksspiel oder doch Gewinnspiel? – Einheitlichkeit zwischen straf- und glücksspielstaatsvertraglichem Gewinnspielbegriff, MMR 2009, 669 (673); Hambach/Münstermann, 50-Cent-Gewinnspiele: Im TV erlaubt, im Internet verboten?, K&R (Kommunikation und Recht) 2009, 457 (458).

Der insoweit offene Rechtsbegriff ist damit der Auslegung durch die Rechtsprechung zugänglich. Einen Anhaltspunkt für das Begriffsverständnis bietet hier die Definition der Landesmedienanstalten in § 2 Nr. 1 der nach § 46 RStV erlassenen Satzung über Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele (Gewinnspielsatzung), GV. NRW. 2009, S. 49. Gewinnspiel im Sinne des § 8 a RStV ist danach ein Bestandteil u.a. eines Telemedienangebots, der den Nutzerinnen und Nutzern im Falle der Teilnahme die Möglichkeit auf den Erhalt eines Vermögenswertes, insbesondere in Form von Geld, Waren oder Dienstleistungen, bietet. Damit wird der Gewinnspielbegriff sehr weit aufgefasst. Je nachdem, ob die Gewinnerzielung ganz oder überwiegend von den geistigen oder körperlichen Fähigkeiten der teilnehmenden Spieler abhängt (Geschicklichkeitsspiel) oder ganz oder überwiegend vom Zufall (Glücksspiel), können beide Formen dem Anwendungsbereich des Gewinnspiels unterfallen.

Diese Auslegung wird durch die amtliche Begründung zur Einführung des § 8 a RStV belegt. Dort heißt es: "Satz 1 stellt klar, dass Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele im Fernsehen und Hörfunk zulässig sind, wenn nur ein Entgelt bis zu 0,50 € einschließlich der gesetzlichen Mehrwertsteuer verlangt wird. Die Regelungen des Glückspielstaatsvertrages der Länder bleiben unberührt. Ein Glücksspiel im Sinne des Glücksspielstaatsvertrages ist bei diesen Sendungen zu verneinen, da ein Entgelt von höchstens 0,50 € einschließlich gesetzlich geltender Mehrwertsteuer als unerheblich angesehen wird."

Vgl. unter http://www.urheberrecht.org/law/normen/rstv/RStV-10/materialien/begruendung_B_01.php3

Danach sollten der im Glückspielstaatsvertrag, GV.NRW. 2007 S. 445, vorausgesetzte Begriff des Glückspiels und seine sich darauf beziehenden Regelungen gerade keine Rückwirkungen für die begriffliche Bestimmung des "Gewinnspiels" haben. In der Literatur wird diese Begründung zum Teil dahingehend verstanden, dass die Länder unter "Gewinnspiele" im Sinne des § 8 a RStV (auch) zufallsabhängige Spiele mit einem Entgelt bis zu 0,50 Euro verstanden wissen wollten. So handele es sich bei den in der Begründung in Bezug genommenen Sendungen um zufallsabhängige Spiele, die nach der allgemeinen Terminologie unter den Glückspielbegriff fielen, jedoch wegen ihres geringen bzw. unerheblichen Entgelts erlaubt seien. Da eine Erheblichkeitsgrenze nur im Zusammenhang mit zufallsabhängigen Glücksspielen bedeutsam sei, ergebe sich daraus, dass die Ländergesetzgeber auch diese vom Begriff des "Gewinnspieles" hätten umfassen wollen.

So Bolay, a.a.O., S. 672; a.A. allerdings Hüsken, a.a.O., S. 159, der hierin gerade die Intention des Gesetzgebers für einen im Glücksspielstaatsvertrag abschließend geregelten Vorrang sieht.

Ferner sprechen teleologische Erwägungen für ein weites Begriffsverständnis der "Gewinnspiele". "Anlass für die Einfügung des § 8 a RStV war es gerade, eine Rechtsgrundlage für die Call-in-Gewinnspiele im Rundfunk zu schaffen, die nach inzwischen einhelliger Meinung als zufallsabhängige und entgeltliche Spiele eingeordnet werden. Um diese zu legalisieren, wurde das Gewinnspiel (als zufalls- oder geschicklichkeitsabhängiges Spiel) geschaffen, bei dem nur unerhebliche Entgelte von maximal Euro 0,50 pro Teilnahme anfallen dürfen.

So Bolay, a.a.O., S. 671.

Ausgehend von diesem weiten Begriffsverständnis unterfällt das Internetangebot eines "Hausgewinnspiels" durch die Antragstellerin dem "Gewinnspielbegriff", weil die Antragstellerin einer unbestimmten Zahl von Nutzerinnen und Nutzern die Möglichkeit eröffnet, nach Zahlung einer Teilnahmegebühr einen Vermögenswert, darunter eine renovierte Immobilie, zu erhalten. Zudem bezeichnet die Antragstellerin selbst ihr Internetangebot als "hausgewinnspiel-muenster".

Dieses Angebot ist entgegen der Argumentation der Antragstellerin auch ein Gewinnspiel in einem vergleichbaren Telemedium im Sinne des § 58 Abs. 4 RStV. Mit dieser Regelung will der Gesetzgeber vergleichbare Angebote in Telemedien wie dem Internet und dem Rundfunk/Fernsehen nicht zuletzt zum Schutz der Jugend einheitlich regeln.

Bei dem Internetportal der Antragstellerin handelt es sich um ein mit dem Rundfunk vergleichbares Telemedium, weil es sich an die Allgemeinheit richtet. Die Legaldefinition in § 58 Abs. 4 und § 2 Abs. 2 Nr. 12 RStV geht zurück auf die bisherige Begriffsbildung in § 50 RStV i.d.F. des 8. Rundfunkänderungsstaatsvertrages. Gemeint waren damit "solche Telemedien, die an die Allgemeinheit gerichtet sind und denen damit massenkommunikative Wirkung zukommt. Dies entspricht dem, was bisher als Mediendienste vom Mediendienste-Staatsvertrag erfasst wurde."

Vgl. Begründung zum Neunten Staatsvertrag zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge zu Nr. 19 unter: http://www.urheberrecht.org/law/normen/rstv/RStV-09/text/2007_02.php3

Der MDStV verstand in seinem § 2 unter Mediendienste das Angebot und die Nutzung von an die Allgemeinheit gerichteten Informationen und Kommunikationsdienste, die im MDStV exemplarisch in Abs. 2 verdeutlicht wurden. Hierunter fielen nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 MDStV insbesondere "Abrufdienste, bei denen Text-, Ton- oder Bilddarbietungen auf Anforderung aus elektronischen Speichern zur Nutzung übermittelt werden, ..., ferner von Telespielen." (Hervorhebung vom Gericht)

Vgl. GV. NRW. 2003 S. 84.

Die Annahme eines vergleichbaren Telemediums setzt demnach nicht voraus, dass über das Angebot des Gewinnspiels und die erläuternden Informationen auf der Seite der Antragstellerin hinaus, weitere elektronische Informationen oder Unterhaltungsinhalte angeboten werden. Ebenso wenig kommt es - wie die Antragstellerin meint – auf eine gegebenenfalls beschränkte zeitgleiche Zugriffsmöglichkeit auf ihre Internetseite an, vielmehr ist entscheidend, dass sich ihr Internet-Angebot an eine unbestimmte Vielzahl von Nutzerinnen und Nutzern richtet, die die Möglichkeit haben, das Angebot und damit den Erhalt eines der Preise wahrzunehmen.

Das Gewinnspiel der Antragstellerin verstößt gegen § 58 Abs. 4 i.V.m. § 8 a Abs. 1 Satz 5, 1 HS RStV, wonach für die Teilnahme an Gewinnspielen in vergleichbaren Telemedien nur ein Entgelt bis zu 0,50 Euro verlangt werden darf. Denn sie verlangt einen Teilnahmebeitrag von 39,99 Euro und damit erheblich mehr als im RStV vorgesehen.

Die Untersagungsverfügung ist ermessensfehlerfrei erlassen worden. Die Antragsgegnerin hat von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens nicht überschritten (§ 114 Satz 1 VwGO). Namentlich ist die verfügte Untersagung und die Anordnung der Einstellung des Gewinnspiels zur Erreichung ihres Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen.

Die Aufforderung, Gewinnspiele, deren Teilnahmeentgelt 0,50 Euro überschreitet, in mit dem Rundfunk vergleichbaren Telemedien zu unterlassen, ist geeignet, den Verstoß gegen § 58 Abs. 4, § 8 a RStV zu beseitigen. Der Zweck, Gewinnspiele mit einem Teilnahmeentgelt über 0,50 Euro nicht zulassungsfrei zu gewähren, kann nicht auf andere Weise erreicht werden.

Die Untersagung ist erforderlich, weil ein milderes, aber gleich geeignetes Mittel zur Umsetzung des Verstoßes und Unterlassung unzulässiger Gewinnspiele im Internet nicht ersichtlich ist. Insbesondere kann der Zweck nicht dadurch erreicht werden, dass die Untersagung auf bestimmte Arten und Teile von Angeboten oder zeitlich beschränkt wird (§ 59 Abs. 3 Satz 5 RStV). Die Antragsgegnerin hat sich bereits allein auf die Untersagung des Gewinnspielangebots und damit auf einen begrenzten Teil des auf der Homepage der Antragstellerin dargebotenen Internetauftritts beschränkt. Zwar bietet die Antragstellerin derzeit über das Telemedium Internet nur auf einer Homepage ein Hausgewinnspiel an. Dies schließt aber den Fall nicht aus, dass die Antragstellerin über eine andere Homepage oder Internetseite das Gewinnspiel so oder anders fortsetzt. Mit dem so bestimmten Tenor der Untersagungsverfügung ist die Antragsgegnerin diesem Fall entgegengetreten.

Die Maßnahme steht schließlich nicht außer Verhältnis zur Bedeutung des Eingriffs in die allgemeine Handlungsfreiheit der Antragstellerin. Das Unterlassen des Hausgewinnspiels über das Internet ist der Antragstellerin auch in Ansehung der für sie daraus resultierenden wirtschaftlichen Auswirkungen zumutbar und verfassungsrechtlich gerechtfertigt.

Zwar wird die Antragstellerin in ihrem Vorhaben, ihr Einfamilienhaus über das Internet zu besseren wirtschaftlichen Konditionen an einen Dritten abzugeben, eingeschränkt, doch steht das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit unter dem Vorbehalt, dass die Inanspruchnahme des Freiheitsrechts nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung verstößt. Damit ist die verfassungsmäßige Rechtsordnung, d.h. die Gesamtheit der Nomen, die formell und materiell der Verfassung gemäß sind, gemeint,

vgl. seit BVerfG, Urt. v. 16. Januar 1957 – 1 BvR 253/56 -, BVerfGE 6, 32 (37); ferner Lorenz, in: Bonner Kommentar zum GG, 2010, Art. 2 Abs. 1 GG Rn. 116 m.w.N.,

zu der auch die Vorschriften in dem RStV und den ihn ergänzenden Begleitgesetzen zählen, an deren Inhalt die Gerichte gemäß Art. 20 Abs. 3 GG gebunden sind.

Die Angemessenheit der Ordnungsverfügung wird ferner nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Antragstellerin möglicherweise finanzielle Verluste hinnehmen muss und sich Rückforderungen der bereits registrierten Teilnehmern ausgesetzt sieht. Das Betreiben des Hausgewinnspiels erfolgte allein auf Initiative der Antragstellerin, für die sie allein auch das wirtschaftliche Risiko trägt. Es bleibt der Antragstellerin unbenommen, ihre Immobilie über entsprechende Marktforen und Immobilienseiten im Internet anzubieten, um einen aus ihrer Sicht ansprechenden Preis zu erzielen.

Die von der Antragsgegnerin gesetzte Frist zur Einstellung des auf der Homepage der Antragstellerin aktuell angebotenen Gewinnspiels innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des Bescheides begegnet keinen Bedenken, zumal die Antragstellerin vom Innenministerium des Landes NRW mit Schreiben vom 19. Oktober 2009 auf rechtliche Bedenken gegen ihr Internet-Angebot in der Form eines Gewinnspiels, welches das Teilnahmeentgelt von 0,50 Euro überschreitet, hingewiesen wurde.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich des angedrohten Zwangsgeldes hat ebenfalls keinen Erfolg. Die Zwangsgeldandrohung, die ihre Grundlage in den §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 und 63 VwVG NRW findet, dürfte weder dem Grunde noch der Höhe nach zu beanstanden sein. Hierauf bezogene Bedenken werden von der Antragstellerin auch nicht geltend gemacht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Der festgesetzte Wert ist wegen des vorläufigen Charakters des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens mit der Hälfte des im Hauptsacheverfahren anzunehmenden wirtschaftlichen Wertes zu bemessen. Bei einer von der Antragstellerin selbst erwarteten Einspielsumme von rund 2 Mio. Euro (49.999 erwartete Teilnehmer) verbleibt ihr bei pauschalierender Betrachtungsweise nach Abzug der Gewinnausschüttungen (vgl. dazu BayVGH, Beschl. v. 8. September 2009 – 10 C 09.864 -, juris Rn. 7) sowie nach Abzug der von der Antragstellerin selbst angenommen Nebenkosten (Bl. 35 der Gerichtsakte) ein Erlös von rd. 400.000,- Euro.

Verwaltungsgericht Münster, 1 L 155/10