Verwaltungsgericht Münster, 1 K 1405/09

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin begehrt die Anerkennung einer von ihr gegründeten Stiftung.

Sie ist als juristische Person des Privatrechts im Rahmen der örtlichen Daseinsvorsorge tätig. Alleinige Gesellschafterin der Klägerin ist die Stadtwerke S. GmbH, deren Gesellschafterin wiederum zu 100 % die Stadt S. ist.

Durch Stiftungsgeschäft vom 28. Dezember 2005 errichtete die Klägerin die "Stadtwerke Stiftung für S. " mit Sitz in S. . Zweck der Stiftung ist die Beschaffung von Mitteln für steuerbegünstigte Körperschaften des privaten Rechts oder Körperschaften des öffentlichen Rechts zur Förderung steuerbegünstigter Zwecke im Rahmen der Bildung und Erziehung, Kunst und Kultur, dem Umweltschutz, der Jugend- und Altenhilfe, des Wohlfahrtwesens, Sportes und des Heimatgedankens. Als Anfangsvermögen zahlte die Klägerin auf das Stiftungskonto eine Summe von 1 Mio. Euro ein. Ferner wird in dem Stiftungsgeschäft festgelegt, dass das Stiftungsvermögen in seinem Wert und Bestand dauernd und ungeschmälert zu erhalten sei. Hintergrund der Stiftungsgründung war, dass sowohl die Stadt S. wie auch die Stadtwerke S. und die Klägerin in unterschiedlichen Bereichen als Sponsoren auftraten, wodurch ein gewisser "Wildwuchs" entstanden war. Mit der Stiftung sollen die sozialen Aktivitäten organisatorisch zusammengefasst und die Kräfte gebündelt werden, um nicht zuletzt als gemeinnützige Organisation auch Steuern zu sparen.

Bereits am 15. Dezember 2005 überreichte die Klägerin der Beklagten die Unterlagen zum Stiftungsgeschäft und den Entwurf einer Satzung mit der Bitte, die Stiftung anzuerkennen und die Anerkennungsurkunde auszuhändigen. In der Folgezeit beteiligte das mit der Bearbeitung des Anerkennungsantrags befasste Dezernat der Beklagten neben anderen Behörden auch andere Dezernate, u.a. das für die Wahrnehmung der oberen Kommunalaufsicht zuständige Dezernat. Dieses äußerte Bedenken gegen eine Anerkennung, weil es sich nach seiner Auffassung bei dem Stiftungsvermögen mittelbar um Gemeindevermögen der Stadt S. handele und dies nach der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NRW) möglicherweise unzulässig sei. Gespräche über Kompromisslösungen scheiterten.

Mit Bescheid vom 20. November 2006 - zugegangen am 21. November 2006 -lehnte die Beklagte die Anerkennung der von der Klägerin gegründeten Stiftung ab. Die Stiftung unterliege den gesetzlichen Beschränkungen des § 100 Abs. 3 GO NRW. Da sie 100%ige "Enkeltochter" der Stadt S. sei, habe diese entscheidenden Einfluss. Gemeindevermögen dürfe aber nur in absoluten Ausnahmefällen in Stiftungsvermögen eingebracht werden. Auch das Vermögen der "Enkeltochter" zähle zum Gemeindevermögen, weil ein anderweitiges Verständnis zu einer Umgehung der Anforderungen des § 100 Abs. 3 GO NRW führe.

Hiergegen hat die Klägerin am 21. Dezember 2006 Widerspruch eingelegt, den sie mit - nicht unterzeichnetem - Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 12. März 2007 begründete. Auf die nochmals am 20. Januar 2009 handschriftlich unterzeichnete Widerspruchsbegründung wies die Beklagte den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 22. Juni 2009 als unbegründet zurück.

Am 22. Juli 2009 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor: Sie habe gegen die Beklagte als Stiftungsaufsichtsbehörde einen Anspruch auf Anerkennung. Die Gemeindeordnung sei im Fall der von ihr gegründeten Stiftung nicht einschlägig. Sie sei eine eigenständige juristische Person des Privatrechts. Ihr Vermögen sei auch nicht deshalb kommunalrechtlich zu bewerten, weil die Stadt S. Alleingesellschafterin ihrer Gesellschafterin sei. Eine bloße "mittelbaren Beteiligung" führe nicht zu einer Ausdehnung des § 100 Abs. 3 GO NRW auf jegliche "Generationen" in städtischen Gesellschaften. Auf die Einflussnahme der Stadt könne es nicht ankommen, da dann alle Stiftungserrichtungen, auf welche die Kommunen faktischen oder rechtlichen Einfluss hätten, der Gemeindeordnung unterworfen werden müssten. Insoweit könne die Gemeindeordnung nicht die gesellschafts- und handelsrechtlichen Vorschriften verdrängen. Es existiere kein Rechtssatz, wonach das Vermögen aus eigener wirtschaftlicher Betätigung zwingend der Stadt zur Erfüllung ihrer Aufgaben zugewiesen müsse. Eine andere Auffassung sei auch nicht durch einen beherrschen Einfluss der Stadt S. oder durch die Vorschriften des sog. Neuen Kommunalen Finanzmanagements (NKF) begründbar.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides vom 20. November 2006 in der Gestalt ihres Widerspruchbescheides vom 22. Juni 2009 zu verpflichten, die mit Stiftungsgeschäft vom 28. Dezember 2005 errichtete Stiftung bürgerlichen Rechts "Stadtwerke Stiftung für S. " mit Sitz in S. durch Aushändigung der Anerkennungsurkunde anzuerkennen. Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen. Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin wie folgt entgegen: Sofern Kommunen und kommunale Gesellschaften als Stifter/innen oder Mitstifter/innen an Stiftungsgründungen beteiligt seien, sei die Kommunalaufsicht in den Anerkennungsprozess mit einzubeziehen. Auf Grund der Vorschrift § 100 Abs. 3 GO NRW sei sie gehindert, die beantragte Stiftung anzuerkennen. Nach dem Willen des Gesetzgebers könne eine Ausgliederung aus dem kommunalen Finanz- und Sachvermögen nur zugelassen werden, wenn die konkrete kommunale Aufgabe nur in der Rechtsform einer Stiftung und nicht ebenso gut in anderer Weise erfüllt werden könne. Ansonsten könne die Willensbildung von dem Rat nur noch mittelbar gesteuert werden. § 100 Abs. 3 GO NRW sei im vorliegenden Fall auch anwendbar, weil die Stadt S. mittelbar an der Klägerin beteiligt und über die gemeindewirtschaftlichen Regelungen in der Lage sei, beherrschenden Einfluss auf die Klägerin auszuüben. Ein Hoheitsträger könne sich nicht dadurch, dass er sich privatrechtlicher Verwaltungsformen bediene, aus seinen öffentlich-rechtlichen Bindungen befreien. Das Gemeindewirtschaftsrecht ende nicht bei unmittelbaren Beteiligungen an Gesellschaften, sondern setze sich bei mittelbaren Beteiligungen fort (arg. § 115 Abs. 2 GO NRW). Für die Beurteilung der Frage, ob es sich bei dem Stiftungskapital um "Gemeindevermögen" handele, sei allein der Umstand entscheidend, dass die Klägerin eine 100%ige Enkeltochter der Stadt S. sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Klage hat Erfolg.

Sie ist als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft, weil die Klägerin mit der Anerkennung der von ihr errichteten Stiftung die Verurteilung der Beklagten zum Erlass eines abgelehnten Verwaltungsaktes begehrt.

Die Verpflichtungsklage ist auch sonst zulässig. Die Klägerin ist im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, weil nach ihrem Klagevorbringen nicht offensichtlich und eindeutig ausgeschlossen werden kann, dass ihr als Stifterin aus § 80 Abs. 2 BGB ein subjektiv-öffentliches Recht auf die abgelehnte Anerkennung der Stiftung als rechtsfähig zusteht.

Richtige Klagegegnerin ist die Beklagte als für die Anerkennung zuständige Stiftungsbehörde gemäß § 15 Abs. 2 des Stiftungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (StiftG NRW) i.d.F. vom 9. Februar 2010, GV.NRW. S. 111 ff., i.V.m. § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO. Die Klage ist auch begründet.

Die Ablehnung der beantragten Anerkennung der von der Klägerin gegründeten Stiftung ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat einen Anspruch auf Anerkennung der von ihr gegründeten "Stadtwerke Stiftung für S. ".

Die Anerkennung einer Stiftung nach § 80 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) ist ein gebundener Verwaltungsakt. Bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen besteht kein Raum mehr für verwaltungsbehördliches Ermessen, vielmehr wird ein Rechtsanspruch auf Anerkennung der Stiftung begründet. So führt der Gesetzgeber in seiner Begründung aus:

"Die Aufnahme einer entsprechenden Norm mit Anspruchsqualität im Hinblick auf die Entstehung der juristischen Person "Stiftung" verbürgt zu Gunsten des Stifters ein subjektiv-öffentliches Recht und macht dieses "Recht auf Stiftung" für den Bürger sichtbar."

Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen SPD und Bündnis 90/ Die Grünen, BT-Drucks. 14/8277 vom 20.02.2002, S. 6; vergl. auch Schulte, Die kommunalen Stiftungen in den (novellierten) Landesstiftungsgesetzen, ZSt 2005. 160 (161). Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus § 80 Abs. 1 und Abs. 2 BGB i.V.m. § 15 Abs. 2 Satz 1 StiftG NRW einen Rechtsanspruch auf Anerkennung der Stiftung als rechtsfähig. Dies folgt daraus, dass § 80 Abs. 2 BGB ein zwingendes subjektiv-öffentliches Recht begründet, die Anerkennungsvorsetzungen nach dem BGB sämtlich erfüllt sind und die Beklagte als die gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 StiftG NRW zuständige Landesbehörde die Verpflichtete des Anerkennungsanspruches ist.

Die vom Bundesrecht in dem § 80 Abs. 1 und Abs. 2 BGB abschließend geregelten Voraussetzungen für die Anerkennung einer Stiftung bürgerlichen Rechts als rechtsfähig, auf die § 2 StiftG NRW nur verweist, liegen alle vor. Nach § 80 Abs. 2 BGB ist eine Stiftung als rechtsfähig anzuerkennen, wenn das Stiftungsgeschäft den Anforderungen des § 81 Abs. 1 genügt, die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks gesichert erscheint und der Stiftungszweck das Gemeinwohl nicht gefährdet. Die Vorschrift nennt damit drei - bundeseinheitlich abschließende - Voraussetzungen für diesen Rechtsanspruch. Weitere landesgesetzliche Anforderungen gelangen nicht zur Anwendung. Nachdem der Bund von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz gemäß Art 72 Abs. 1 i.V.m. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG durch das Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts abschließend Gebrauch gemacht hat,

vgl. Gesetz vom 15. Juli 2002 (BGBl. I S. 2634), ferner BT-Drucks. 14/8277, S. 5, 6 und BT-Drucks. 14/8894, S. 2, haben die Bundesländer ihre Gesetzgebungsbefugnisse auf diesem Gebiet verloren.

Der von der Klägerin verfolgte Stiftungszweck gefährdet nicht das Gemeinwohl. Zum Begriff der Gemeinwohlgefährdung führt der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung aus:

"Zu der Frage, wann von einer Gemeinwohlgefährdung ausgegangen werden kann, hat das Bundesverwaltungsgericht Stellung genommen. Danach besteht eine Gemeinwohlgefährdung dann, wenn es wahrscheinlich ist, dass die Erlangung der Rechtsfähigkeit und die Verfolgung des Stiftungszwecks durch die dann rechtsfähige Stiftung zu einer Beeinträchtigung von Verfassungsgütern führen würde (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 12. Februar 1998, in BVerwGE 106, 177-.186)."

So BT-Drucks. 14/8277, S. 6; BT-Drucks. 14/8894, S. 10. Eine Beeinträchtigung von Verfassungsgütern ist mit dem von der "Stadtwerke Stiftung für S. " verfolgten Zweck nicht verbunden. Der von der Klägerin ausweislich ihres Stiftungsgeschäfts und ihrer Stiftungssatzung verfolgte Zweck liegt allein in der Förderung altruistischer Zielsetzungen, nämlich der Beschaffung von Mitteln für steuerbegünstigte Körperschaften des privaten Rechts oder Körperschaften des öffentlichen Rechts zur Förderung steuerbegünstigter Zwecke im Rahmen der Bildung und Erziehung, Kunst und Kultur, Umweltschutz, Jugend- und Altenhilfe, Wohlfahrtwesen, Sport und dem Heimatgedanken. Dass hiermit gegen Verfassungsgüter oder Verfassungsgrundsätze verstoßen würde, ist weder ersichtlich noch von den Beteiligten vorgetragen. Vielmehr haben auch die Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung die ehrenwerten Motive der Stiftung hervorgehoben und anerkannt. Dass es für die Gemeinwohlgefährdung allein auf den Stiftungszweck ankommt, ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut der Vorschrift, sondern auch aus dem gesetzessystematischen Zusammenhang. § 87 BGB knüpft an die Gemeinwohlgefährdung durch den Stiftungszweck an und sieht in diesem Fall die Vorgabe einer anderen Zweckbestimmung vor bis hin zur Aufhebung der Stiftung.

Die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszweckes als zweite Voraussetzung für die Anerkennung einer Stiftung erscheint gesichert. Ausweislich der Gesetzesbegründung und der Motive des Gesetzgebers soll durch diese Voraussetzung zum einen die dauerhafte Existenz der mitgliederlosen juristischen Person des Privatrechts zum Schutz des Rechtsverkehrs gewährleistet, zum anderen der auf Dauer angelegten Rechtsform Rechnung getragen werden. Maßgeblicher Gesichtspunkt für eine nachhaltige Sicherung des Stiftungszweckes ist nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausstattung der Stiftung mit einem angemessenen Vermögen. So heißt es in der Begründung:

"Das Erfordernis der Gewährleistung der dauernden und nachhaltigen Erfüllung des Stiftungszwecks wird besonders durch die Vermögensausstattung der Stiftung tangiert. Die dauerhafte Widmung eines Vermögens als prägnantes Kennzeichen einer Stiftung ist mit dem vom Stifter vorgegebenen Zweck der Stiftung unmittelbar verknüpft. Da die Stiftung als selbständige Rechtsperson grundsätzlich zeitlich unbeschränkt bestehen soll, muss die Vermögensausstattung für die von der Stiftung zur Erfüllung des Stiftungszwecks zu erledigenden Aufgaben angemessen sein."

So BT-Drucks. 14/8277, S. 6. Die Klägerin hat die von ihr gegründete Stiftung mit einem Stiftungskapital von 1 Mio. Euro ausgestattet. Die Summe hat die Klägerin ausweislich des in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Zahlungsbelegs der Stiftung in Gründung auf deren Konto überwiesen. Damit ist eine ausreichende und angemessene Vermögensausstattung zur Erreichung der verfolgten Stiftungszwecke gegeben. Der Geschäftsführer der Klägerin legte in der mündlichen Verhandlung dar, dass seit der Stiftungsgründung und seit der Überweisung des Stiftungskapitals die verfolgten Stiftungszwecke aus dem Erlös des Vermögens bestritten wurden. Die Finanzausstattung der Stiftung führe auf der einen Seite zu einem konsolidierten Haushalt des Unternehmens, da dort die Sponsoring-Beiträge wegfielen, auf der anderen Seite aber auch zu effektiven gezielten Fördermaßnahmen in kulturellen und sportlichen Bereichen, die durch die Ausgliederung in eine Stiftung um die Hälfte hätten reduziert werden können. Die Fördermaßnahmen seien ohne weiteres aus dem Erlös des Stiftungskapitals zu erbringen. Angesichts der Stiftungssumme und der Einlassung des Geschäftsführers zu der seit Stiftungsgründung geübten Praxis hat die Kammer keinen Zweifel, dass die Stiftung ihre satzungsmäßigen Zwecke dauerhaft und nachhaltig wird erbringen können.

Schließlich genügt das Stiftungsgeschäft der "Stadtwerke Stiftung für S. " den Anforderungen des § 81 Abs. 1 BGB. Es enthält namentlich eine verbindliche Erklärung der Stifterin im Sinne des § 80 Abs. 1 Satz 2 BGB. Ferner entspricht es den Mindesterfordernissen des § 81 Abs. 2 BGB.

Das Stiftungsgeschäft ist auch nicht unwirksam. Es handelt sich um ein einseitiges Rechtsgeschäft, auf welches die allgemeinen Vorschriften über die Wirksamkeit von Rechtsgeschäften Anwendung finden. Dies gilt namentlich für die Tatbestände der §§ 134, 138 BGB, welche von der Anerkennungsbehörde nach § 80 Abs. 2 BGB zu prüfen sind, mit der Folge, dass bei einem gegen diese Vorschriften verstoßenden Stiftungsgeschäft die Anerkennung zu versagen ist.

Vgl. Muscheler, Stiftung und Gemeinwohlgefährdung, NJW 2003, 3161 (3162). Allerdings braucht die Stiftungsbehörde nicht ungefragt von sich aus, quasi von Amts wegen, auf Fehlersuche bei der Prüfung der Wirksamkeit des Stiftungsgeschäfts gehen. Nur sich aufdrängende, d.h. offensichtliche Unwirksamkeitsgründe werden von ihr im Anerkennungsverfahren zu berücksichtigen sein. Das kann jedoch letztlich auf sich beruhen.

Die schriftliche Erklärung der Klägerin vom 28. Dezember 2005, der Stiftung ein Vermögen von 1 Mio. Euro zuzusichern und das Stiftungsvermögen in seinem Wert und Bestand dauernd und ungeschmälert zu erhalten, verstößt nicht - was hier einzig als Unwirksamkeitsgrund in Betracht kommt - gegen ein zur Nichtigkeit führendes gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB. Zwar können grundsätzlich auch landesrechtliche Vorschriften solche Verbotsnormen darstellen,

vgl. Mayer-Maly/Armbrüster, in: Münchner Kommentar zum BGB, 4. Aufl., 2001, § 134 Rn. 30. Bei der insoweit einzig in Betracht kommenden Regelung des § 100 Abs. 3 GO NRW handelt es sich aber nicht um ein gesetzliches Verbot, dessen Verletzung zur Nichtigkeit des Stiftungsgeschäftes führt.

Ob ein Gesetz ein Rechtsgeschäft mit Nichtigkeitsfolge verbietet, ist durch Auslegung zu ermitteln, weil weder jedes Gesetz, das Rechtsgeschäfte beschränkt oder an bestimmte Voraussetzungen bindet, ein Verbotsgesetz darstellt, noch jeder Verstoß gegen eine solche Norm die Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes nach sich zieht. Fehlt eine verbotseigene Rechtsfolgenregelung, so sind Sinn und Zweck der verletzten Vorschrift entscheidend. Dies erfordert eine normbezogene Abwägung, ob es mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift vereinbar oder unvereinbar wäre, die durch das Rechtsgeschäft getroffene Regelung hinzunehmen bzw. bestehen zu lassen. Entscheidend ist, ob das Gesetz sich nicht nur gegen den Abschluss des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg.

Vgl. BayObLG, Urt. v. 5. März 2001 - 5Z RR 174/99 -, BayVBl. 2001, 539 ff. = juris Rn. 25 m.w.N. zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Gegen die Auslegung des § 100 Abs. 3 GO NRW als Verbotsnorm spricht zunächst der Wortlaut der Vorschrift. Gemeindevermögen "darf" danach "nur ... eingebracht werden, wenn der mit der Stiftung verfolgte Zweck auf andere Weise nicht erreicht werden kann". Die gesetzliche Formulierung deutet auf eine bloße Handlungsanweisung an die Gemeinde hin, wie mit Gemeindevermögen in Bezug auf örtliche Stiftungen umgegangen werden soll, nicht aber auf den Ausschluss oder gar das Verbot, Gemeindevermögen in eine Stiftung einzubringen, zumal die Handlungsanweisung auch noch unter einer Bedingung steht. Hätte der Landesgesetzgeber sich für eine Verbotsnorm aussprechen wollen, hätte es nahegelegen, die Formulierung "darf nicht" zu verwenden, um so deutlich zu machen, dass die Rechtsordnung die Vornahme diesbezüglicher Rechtsgeschäfte mit Nichtigkeitssanktion missbilligt.

Vgl. Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 30. Aufl., 2006, § 14 Rn. 321; Mayer-Maly/Armbrüster, in: Münchner Kommentar zum BGB, § 134 Rn. 44. Gegen den Verbotscharakter des § 100 Abs. 3 GO NRW sprechen die vom Landesgesetzgeber in dieser Norm verwandten offenen und unbestimmten Rechtsbegriffe wie "Gemeindevermögen", "Aufgabenerfüllung", "Zweckerreichung auf andere Weise". Die bei der Handhabung von § 134 BGB besonders gebotene Orientierung am Zweck des Verbotsgesetzes fordert eine Beschränkung auf klare und inhaltlich bestimmte Geltungsanforderungen.

Desweiteren sprechen auch die Entstehungsgeschichte und der Sinn und Zweck des § 100 Abs. 3 GO NRW gegen eine Einordnung als allgemein zu beachtende Verbotsvorschrift. Die Vorgängerregelung des § 100 Abs. 3 GO NRW, nämlich § 87 Abs. 4 GO NRW, wurde mit der Änderung der Gemeindeordnung im Jahr 1971 eingefügt. Ausweislich der Gesetzesbegründung handelte es sich um eine Ergänzung der bisherigen Vorschriften über die örtlichen Stiftungen. So ist in den Motiven des Gesetzgebers zu § 87 Abs. 4 GO NRW zu lesen:

"Die Form der Stiftung mag in besonderen Fällen das geeignete Mittel für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben sein. Von dieser Möglichkeit sollte aber im Interesse der Einheitlichkeit der Verwaltung und der Haushaltswirtschaft der Gemeinde sowie der Wahrung der Mitwirkungsrechte des Rates nur Gebrauch gemacht werden, wenn der Zweck auf andere Weise nicht erreicht werden kann.

Vgl. LT-Drucks. 7/1143 vom 12. Oktober 1971, S. 47. Dieser Begründung entsprechend wollte der Gesetzgeber die Einbringung von Gemeindevermögen in Stiftungsvermögen nicht schlechthin ausschließen bzw. verbieten, sondern vielmehr im Einzelfall von der besseren Zweckverfolgung im Rahmen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben abhängig machen. Damit wird die Möglichkeit, Gemeindevermögen in das Vermögen örtlicher Stiftungen einfließen zu lassen, als Ausnahmefall deutlich,

vgl. Kasper, in: Kleerbaum/Palmen (Hrsg.), Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, 2008, Erl. zu § 100, S. 1030, nicht aber als grundsätzliche Verbotsnorm. Ob der Zweck einer Stiftung, in dessen Vermögen zur Aufgabenerfüllung auch Gemeindevermögen eingebracht worden ist, im Einzelfall nicht auf andere Weise erreicht werden kann, betrifft allein die Einhaltung einer kommunalverfassungsrechtlichen Vorschrift, die der allgemeinen Aufsicht gemäß § 120 GO NRW unterliegt. Sofern Anhaltspunkte vorliegen sollten, die Zweifel daran begründen, dass eine Gemeinde im Einklang mit den Gesetzen verwaltet wird (vgl. § 119 Abs. 1 GO NRW), gibt das Kommunalaufsichtsrecht den Aufsichtsbehörden in § 122 GO NRW ein entsprechendes Handlungsinstrumentarium an die Hand. Von diesem Handlungsinstrumentarium ist im vorliegenden Fall aber kein Gebrauch gemacht worden. Die Beteiligung des die obere Kommunalaufsicht wahrnehmenden Dezernats gehört nicht hierzu. Zwar bewegt sich die Anerkennung einer Stiftung eines kommunalen Unternehmens an der Nahtstelle zweier unterschiedlicher Rechtsgebiete, so Andrick, Im Dickicht des Rechts, ZSt 2004, 191 (194), doch stehen die Beurteilungsperspektiven - die des Stiftungsrechts und die des Kommunalverfassungsrechts - grundsätzlich nebeneinander und begründen unterschiedliche, getrennt zu beurteilende Aufsichtsbefugnisse,

so auch Schlüter/Krüger, Die Gemeinde als Stifter, DVBl. 2003, 830 (831).

Auch der gesetzessystematische Zusammenhang, in dem § 100 Abs. 3 GO NRW steht, streitet gegen die Einordnung als Verbotsnorm. Die Vorschrift befindet sich im 9. Teil: Sondervermögen, Treuhandvermögen, welches sich an den 8. Teil der Gemeindeordnung: Haushaltswirtschaft (§§ 75 bis 96 GO NRW) anschließt. Mit der Vorschrift des § 100 Abs. 3 GO wird den unterschiedlichen Zielvorstellungen des Stiftungsrechts einerseits und der im 8. Teil der GO NRW geregelten Haushaltswirtschaft der Gemeinden andererseits Rechnung getragen. Mit der in § 100 Abs. 3 GO NRW (87 Abs. 4 GO NRW a.F.) niedergelegten Handlungsanweisung soll der Grundsatz der Einheit und Vollständigkeit des Haushaltsplans auch bei örtlichen Stiftungen sichergestellt werden. Der gesetzgeberische Grund, warum das Ausgliedern öffentlichen Vermögens an bestimmte, restriktive Voraussetzungen geknüpft wurde, war der Schutz des Öffentlichkeitsgrundsatzes durch die Transparenz der kommunalen Entscheidung.

Vgl. Held/Becker u.a., Kommunalverfassungsrecht NRW, Stand: Oktober 2009, § 100 Erl. 3, S. 2.; Schlüter/Krüger, Die Gemeinde als Stifter, DVBl. 2003, 830 (834). Hieraus ergibt sich ebenfalls, dass ein Verbot der Einbringung öffentlichen Vermögens in eine örtliche Stiftung und eine damit einhergehende Nichtigkeit des zugrunde liegenden Rechtsgeschäftes vom Gesetzgeber nicht intendiert war. Zudem besteht in der Rechtsprechung die zutreffende Auffassung, dass sich die Haushaltsvorschriften der Kommunalverfassung an die Verwaltungen richten und damit grundsätzlich lediglich internen Charakter haben. Dies gilt jedenfalls, soweit es nicht um unentgeltliche Zuwendungen an Private geht, die unter keinerlei Gesichtspunkten durch die Verfolgung legitimer öffentlicher Aufgaben einer an rechtsstaatlichen Grundsätzen orientierten Verwaltung gerechtfertigt sind.

Oberlandesgericht Sachsen-Anhalt, Urt. v. 13. Mai 2003 - 11 U 82/02 -, OLG-NL 2003, 243 ff. = juris Rn. 31; BGH, Urt. v. 30. Januar 1967 - III ZR 35/65 -, BGHZ 47, 30 ff. = juris. Insoweit kommt dem sog. Verschleuderungsverbot (vgl. § 90 Abs. 1 GO NRW), bei dem es um die unentgeltliche Überlassung von Gemeindevermögen oder um die Veräußerung von gemeindlichen Vermögensgegenständen unter ihrem Wert geht, die Wirkung eines Verbotsgesetzes zu.

Vgl. Bay. ObLG, Beschl. v. 22. Juni 1995 - 2Z BR 42/95 -, BayVBl. 1995, 667 ff. = NVwZ-RR 1996, 342 ff.; vgl. dazu auch Bockamp/Tesfaiesus, Die Gebietskörperschaft als Stifterin, KommJur 2009, 88 (93). Um diese der tatsächlichen und rechtlichen Struktur nach klar einzugrenzenden Fälle geht es bei der gemeindewirtschaftlichen Regelung zum Stiftungsvermögen nicht. Untermauert wird das Auslegungsergebnis für § 100 Abs. 3 GO NRW ferner durch § 130 GO Abs. 2 NRW. Dort hat der Gesetzgeber ausdrücklich die Nichtigkeit von Rechtsgeschäften, die gegen bestimmte Verbotsnormen verstoßen, geregelt. Die dort fehlende Aufführung des § 100 Abs. 3 GO NRW ist als Anzeichen dafür zu werten, dass der Gesetzgeber in dieser Vorschrift - wie dargelegt - keine Verbotsnorm sieht.

Fehlt es damit an einer die Nichtigkeit des Stiftungsgeschäftes begründenden Voraussetzung und sind die - bundesrechtlich abschließenden - gesetzlichen Anforderungen an eine Stiftung erfüllt, kann die Anerkennung der Stiftung als rechtsfähig nicht verwehrt werden, selbst wenn die zuständige Behörde für die entstehende Stiftung weitere Regelungen und Erfordernisse für zweckmäßig hält.

Vgl. Begründung zu § 81, BT-Drucks. 14/8277, S. 7; ebenso: Andrick/Suerbaum, Stiftung und Aufsicht, 2001, S. 150 Rn. 26; Schulte, Die kommunalen Stiftungen in den (novellierten) Landesstiftungsgesetzen, ZSt 2005, 160 (161); vgl. zu sonstigen staatlichen und kommunalen Einflussnahmen Heuwinkel, Kommunale Stiftungen, DVP 2002, 311 (312). Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 711, 708 Nr. 11 ZPO.

Die Berufung wird gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen, weil die Frage nach den Auswirkungen der kommunalrechtlichen Vorschriften auf die stiftungsrechtliche Anerkennungsentscheidung von Stiftungen kommunaler Unternehmen grundsätzliche Bedeutung hat.