Verwaltungsgericht Münster, 11 K 1512/09

T a t b e s t a n d :

Die Beteiligten streiten über die Gewährung von Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz (USG) für die Zeit einer besonderen Auslandsverwendung in Afghanistan, zu der der Kläger als Oberstabsarzt einberufen worden war.

Der Kläger ist als Arzt für Allgemeinmedizin in Gemeinschaftspraxis mit den Ärzten E. . T. und E. . E1. in N. niedergelassen. Der seit Januar 2006 bestehenden Gemeinschaftspraxis liegt ein Gesellschaftsvertrag zugrunde, der in § 9 unter der Überschrift "Urlaub, Fortbildung, Vertretung, Abwesenheit" u.a. folgende Regelung enthält:

"In sprechstundenfreien Zeiten, bei Urlaub, Krankheit oder sonstiger Abwesenheit vertreten sich die Gesellschafter gegenseitig. Ein zu zahlender Tagessatz an den/die vertretenden Gesellschafter wird auf 300 Euro täglich festgelegt. Die Einteilung der Vertretung erfolgt einvernehmlich. Bei Heranziehung zum Notfalldienst sind die Teilnehmer im gegenseitigen Wechsel nach vorheriger Absprache verpflichtet."

Der Kläger wurde im Jahre 2008 als Oberstabsarzt der Reserve zu insgesamt vier mehrtägigen Wehrübungen herangezogen. Auf entsprechende Anträge gewährte der Beklagte dem Kläger hierfür Leistungen nach § 13 a Abs. 2 USG - Leistungen für Selbständige - mit einem Tagessatz von 300 Euro. Lediglich bei der letzten Wehrübung vom 19. Oktober 2008 bis zum 31. Oktober 2008 wurden für die Wochenendtage nur eingeschränkte Leistungen gewährt. Diesbezüglich war ein Klageverfahren anhängig - 11 K 2622/08 -, welches durch gerichtlichen Vergleich vom 25. Februar 2010 beendet wurde.

Für die Zeit vom 7. Januar 2009 bis zum 31. März 2009 wurde der Kläger erneut zum Wehrdienst, nämlich zu einer besonderen Auslandsverwendung in Afghanistan beim T1. 32 einberufen.

Mit Antrag vom 17. April 2009 machte der Kläger Leistungen für Selbständige nach dem USG für 84 Tage a' 300 Euro (25.200 Euro) geltend. Er gab an, dass für die Zeit des Wehrdienstes seine Aufgaben auf Betriebsangehörige übertragen worden seien. Die Vertretungstätigkeit umfasse folgende zusätzliche Aufgaben: Betreuung der Patienten, die zu seinem Patientenstamm gehörten, Übernahme der Personalangelegenheiten, wirtschaftliche Vertretung im Außenverhältnis sowie Vertretung gegenüber der Standesvertretung und allen rechtlichen und natürlichen Personen. Er sei in allen Angelegenheiten der Praxisführung vollständig vertreten worden. Die Mehraufwendungen beliefen sich auf 300 Euro kalendertäglich. Der Kläger legte eine Bescheinigung seiner Mitgesellschafter E. . T. und E. . E1. vom 7. April 2009 vor, in der dem Kläger bestätigt wird, dass der Aufenthalt in Afghanistan als unbezahlter Urlaub gewährt worden und der Kläger keine Leistungen seitens der Gemeinschaftspraxis erhalten habe. Die Vertretung habe sich auch auf die Sprechstundenzeiten an Samstagen und die Praxisnotdienste an Sonntagen erstreckt. Für den Zeitraum des Wehrdienstes sei deshalb ein Gesamtbetrag von 25.200 Euro entstanden.

Durch Bescheid vom 6. Juli 2009 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers vom 17. April 2009 auf Gewährung von Leistungen für Selbständige nach § 13 a USG ab und gewährte dem Kläger lediglich Mindestleistungen nach § 13 c Abs. 1 USG in Höhe von 3.906 Euro. Im Falle des Klägers seien die Voraussetzungen des § 13 a Abs. 2 USG nicht erfüllt. Eine Ersatzkraft sei nicht eingestellt worden. Soweit die Partner des Klägers für die Zeit des Wehrdienstes in Form von Überstunden einen Teil der ärztlichen Tätigkeit des Einberufenen übernähmen, würden diese Überstunden als Vertreterkosten im Sinne von § 13 a Abs. 2 USG behandelt und könnten - sofern sie angemessen seien - im Rahmen der genannten Höchstgrenzen des § 13 a Abs. 2 USG erstattet werden. Voraussetzung sei allerdings, dass eine Verpflichtung zum finanziellen Ausgleich der durch die Vertretung entstandenen Mehrarbeit gegenüber anderen Ärzten der Gemeinschaftspraxis bestehe. Könne die Unterhaltssicherungsbehörde nicht feststellen, dass Überstunden geleistet worden seien, komme für den Wehrübenden nur die Mindestleistung nach § 13 c USG in Betracht. Der Kläger habe zu seinem Antrag angegeben, dass während der Vertretungszeit keine Überstunden angefallen seien. Insofern könnten ihm keine Leistungen nach § 13 a USG gewährt werden.

Der Ablehnung des Antrages und der damit einhergehenden Änderung der bisherigen Bewilligungspraxis durch den Beklagten war eine interne Überprüfung von Akten betreffend Leistungen für Selbständige nach dem USG vorausgegangen, die vom Prüfungsamt des Bundes Anfang 2009 durchgeführt worden war. Nach Abschluss der Prüfung hatte das Prüfungsamt der Stadt N. Bearbeiterhinweise mit der Bitte um Beachtung zukommen lassen, in denen es u.a. heißt: "Gehört die Vertretungskraft dem Betrieb an, schließt dies einen Anspruch nach § 13 a Abs. 2 USG aus bzw. reduziert den Leistungsanspruch, da keine bzw. geringere Vertreterkosten entstehen." Beigefügt war ein Erlass des Ministeriums für Arbeit, Soziales und Stadtentwicklung, Kultur und Sport des Landes Nordrhein-Westfalen vom 30. September 1998, in dem u.a. ausgeführt ist: "Übernimmt der andere, nicht einberufene Arzt für die Zeit der Wehrübung in Form von Überstunden einen Teil der ärztlichen Tätigkeit des Einberufenen, werden diese Überstunden als Vertreterkosten im Sinne von § 13 Abs. 2 USG behandelt und können - sofern sie angemessen sind - im Rahmen der oben genannten Höchstgrenze anteilmäßig erstattet werden. ... Kann die Unterhaltssicherungsbehörde nicht feststellen, dass Überstunden geleistet worden sind, kommt für den Wehrübenden nur die Mindestleistung nach § 13 c USG in Betracht."

Der Kläger hat am 7. August 2009 Klage erhoben, die er im Wesentlichen wie folgt begründet: Er sei aufgrund der vertraglichen Regelung in § 9 des Gesellschaftsvertrages verpflichtet, bei Abwesenheit einen Betrag von 300 Euro an seinen Vertreter zu zahlen. Bei diesem Betrag handele es sich um genau die Aufwendungen, die § 13 a USG meine. Die Verpflichtung zu entsprechenden Leistungen hänge nicht davon ab, ob entsprechende Überstunden geleistet worden seien. Entscheidend sei die gesellschaftsvertragliche Regelung, wonach für die Dauer der Abwesenheit eine entsprechende Leistung an die Mitgesellschafter zu erfolgen habe. Mit dem Anspruch des Mitgesellschafters korrespondiere die entsprechende Verpflichtung des Klägers, die dieser in vollem Umfang zu erfüllen habe und inzwischen auch weitgehend erfüllt habe. Die vertragliche Vereinbarung in § 9 des Gesellschaftervertrages bedeute, dass die Gesellschafter die entsprechenden Zahlungen für Vertretung gerade nicht von einer protokollmäßigen Erfassung geleisteter Überstunden abhängig machen wollten. Eine protokollarische Erfassung sei im täglichen Praxisbetrieb schwierig, wenn nicht gar unmöglich, weil zu der Vertretungstätigkeit der weiter tätigen Gesellschafter selbstverständlich nicht nur die Betreuung der zu seinem Patientenstamm gehörenden Patienten gehöre, sondern auch die Verwaltungs- und Personalangelegenheiten sowie die wirtschaftliche Außenvertretung der Gesellschaft. Die im Vertrag vorgesehene pauschale Regelung ziele darauf ab, die wirtschaftliche Grundlage aller Gesellschafter auch in Zeiten einer längeren Abwesenheit eines Mitgesellschafters zu sichern, indem dem abwesenden Gesellschafter die Aufgabe zukomme, die von ihm den übrigen Gesellschaftern geschuldete Entschädigung aufzubringen. Die im Gesellschaftsvertrag aufgeführten Zeiten von Abwesenheiten träfen die Gesellschafter in gleicher Weise. Hier bestehe jedoch die Besonderheit, dass seine, des Klägers, Abwesenheit auf Gründen beruhe, die bei den übrigen Gesellschaftern nicht einträten. Die Bundeswehr müsse zunehmend auf zivile Vertragsärzte zurückgreifen, die derzeit mit einem Tagessatz von 250 bis 350 Euro vergütet würden. Diese Kosten seien also durchaus vergleichbar mit dem im Vertrag vorgesehenen Tagessatz im Falle der Abwesenheit.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter Abänderung des Bescheides vom 6. Juli 2009 zu verpflichten, ihm, dem Kläger, Leistungen für Selbständige nach dem Unterhaltssicherungsgesetz für die Zeit seiner besonderen Auslandsverwendung vom 7. Januar 2009 bis 31. März 2009 mit einem Tagessatz von 300 Euro kalendertäglich zu gewähren. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er nimmt auf die Begründung des angegriffenen Bescheides Bezug und trägt ergänzend vor: Hinsichtlich der in die Wehrdienstzeit fallenden Samstage könne der im Vertrag vereinbarte Tagessatz von 300 Euro ohnehin nicht greifen, weil während der fraglichen Zeit samstags lediglich zwei Stunden Sprechzeit gewesen seien. Die Erweiterung der Öffnungszeiten von 8.00 bis 12.00 an Samstagen sei erst mit Schreiben der Praxis vom 8. April 2009 erfolgt. Für eventuelle Vertreterkosten dürfte demnach § 13 a Abs. 2 Satz 2 USG einschlägig sein mit einem Stundensatz bis zu 35 Euro je Stunde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze, die Akten in dem Verfahren gleichen Rubrums 11 K 2622/08 und die beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage hat überwiegend Erfolg.

Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig und teilweise begründet. Der Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger für die Zeit seiner besonderen Auslandsverwendung vom 7. Januar bis 31. März 2009 weitere Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz in Höhe von 16.452 Euro zu gewähren.

Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch ist § 13 a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 USG. In § 13 a Abs. 1 USG ist geregelt, dass Wehrpflichtigen, die Inhaber von Gewerbebetrieben oder Betrieben der Land- und Forstwirtschaft sind oder andere selbständige Tätigkeiten ausüben, Leistungen nach Abs. 2 oder 3 gewährt werden. Nach § 13 a Abs. 2 Satz 1 USG werden dem Wehrpflichtigen zur Fortführung der selbständigen Tätigkeit während des Wehrdienstes die angemessenen Aufwendungen für eine Ersatzkraft, die an seiner Stelle tätig wird, oder die angemessenen Mehraufwendungen, die dadurch entstehen, dass der Wehrpflichtige seine Aufgaben im Betrieb für die Zeit seiner wehrdienstbedingten Abwesenheit teilweise oder ganz auf Betriebsangehörige überträgt, bis zu 307 Euro je Wehrdiensttag erstattet.

Während der hier in Rede stehenden Wehrdienstzeit des Klägers ist für ihn keine Ersatzkraft eingestellt worden. Vielmehr sind seine Aufgaben innerhalb der Gemeinschaftspraxis auf die beiden anderen Gesellschafter in der Weise übertragen worden, dass diese die Aufgaben des Klägers während seiner wehrdienstbedingten Abwesenheit zusätzlich zu ihrem eigenen Aufgabenbereich mit übernommen haben. Hierdurch sind dem Kläger Mehraufwendungen entstanden, weil er nach § 9 des Gesellschaftsvertrages verpflichtet ist, an den vertretenden Gesellschafter 300 Euro täglich zu zahlen.

Wie sich schon aus der Formulierung "an den vertretenden Gesellschafter" ergibt, muss tatsächlich eine Vertretung stattgefunden haben, um die Verpflichtung aus § 9 des Vertrages zu begründen. Dagegen kann nicht der Nachweis geleisteter Überstunden verlangt werden, wie ihn der Beklagte nunmehr - aufgrund der vom Prüfungsamt des Bundes erteilten Hinweise - für die Gewährung von Leistungen nach der 2. Tatbestandsalternative des § 13 a Abs. 2 USG fordert. Ein derartiges Erfordernis findet keine Stütze im Gesetz. Dort ist allein von Mehraufwendungen die Rede, die durch die Übertragung der Aufgaben des Wehrpflichtigen auf andere Betriebsangehörige entstehen. Diese Mehraufwendungen können dadurch entstehen, dass andere Betriebsangehörige die zusätzlichen Aufgaben in vergüteten Überstunden erledigen. Denkbar ist aber auch, dass die zusätzliche Aufgabenerfüllung als solche einen Anspruch auf Vergütung auslöst, ohne dass die Wahrnehmung der zusätzlichen Aufgaben in nachweisbaren Überstunden ihren Niederschlag findet. Diese Alternative liegt gerade in einer Arztpraxis näher als eine Vergütung nach Überstunden, weil die Abrechnung ärztlicher Tätigkeit nicht nach einem Stundensatz, sondern grundsätzlich nach den erbrachten ärztlichen Leistungen bzw. den Behandlungsfällen erfolgt. Sind - wie hier - in einer ärztlichen Gemeinschaftspraxis drei Ärzte tätig, so führt die ganztägige Abwesenheit eines Arztes zwangsläufig zu einer entsprechenden Mehrbelastung der anderen beiden Gesellschafter. Der ärztliche Aufgabenbereich, der in der Gemeinschaftspraxis täglich anfällt, muss nun von zwei statt von drei Ärzten bewältigt werden, wobei gerade in einer Allgemeinarztpraxis davon ausgegangen werden kann, dass die Zahl der um eine Behandlung nachsuchenden Patienten auch bei Abwesenheit eines einzelnen Arztes relativ konstant bleibt. Insbesondere bei mehrtätiger Abwesenheit eines Partners erscheint es mit Blick auf eine sonst drohende Abwanderung von Patienten und die damit einhergehende Schmälerung der wirtschaftlichen Grundlage der Gemeinschaftspraxis unausweichlich, dass die in der Praxis anwesenden Mitgesellschafter die auf den abwesenden Arzt entfallenden Patienten mitversorgen und auch hinsichtlich der übrigen anfallenden Aufgaben seinen Anteil miterledigen. Diese Mehrarbeit kann nicht in nachzuweisenden Überstunden abgebildet werden. Vielmehr spiegelt die von den Vertragsparteien in § 9 des Gesellschaftvertrages vereinbarte pauschale Abgeltung des Arbeitspensums eines Gesellschafters mit einem Tagessatz die Realität einer ärztlichen Gemeinschaftspraxis wesentlich besser wider.

Allein die vertragliche Verpflichtung zur Zahlung eines bestimmten Tagessatzes an die vertretenden Mitgesellschafter vermag allerdings noch nicht den Anspruch nach § 13 a USG zu begründen. Vielmehr besteht der Anspruch nur insoweit, als die vertraglich geschuldeten Mehraufwendungen angemessen sind. Es handelt sich hierbei um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der vollen verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung unterliegt.

Der vereinbarte Tagessatz von 300 Euro für die Vertretung eines ganztägig abwesenden Arztes in einer Gemeinschaftspraxis erscheint dem Gericht sowohl mit Blick auf die Einkommensverhältnisse eines niedergelassenen Arztes für Allgemeinmedizin sowie die üblichen Sätze für Praxisvertretungen durchaus angemessen. Dies wird auch vom Beklagten nicht in Zweifel gezogen. Als unangemessen sieht das Gericht jedoch die Forderung eines Tagessatzes von 300 Euro für die Tage an, an denen die Praxis nur halbtägig geöffnet ist und auch im Übrigen kein ganztägiger Praxisbetrieb stattfindet. Dies war hier an den Samstagen der Fall. Im maßgeblichen Zeitraum hatte die Gemeinschaftspraxis an den Samstagen Sprechstunde nur von 10.00 Uhr bis 12.00 Uhr. Allerdings hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung im Verfahren gleichen Rubrums - 11 K 2622/08 - glaubhaft erklärt, dass an den Samstagen Vormittags normaler Praxisbetrieb stattfinde. Neben den Sprechstunden fänden Samstags auch Hausbesuche statt, so dass alle drei Ärzte der Praxis am Samstag-Vormittag ausgelastet seien. Vor diesem Hintergrund kann für die Samstage die Hälfte des vertraglich vereinbarten Tagessatzes als angemessen angesehen werden.

Was die Sonntage angeht, fragt sich schon, worin hier überhaupt die Vertretung des abwesenden Arztes bestanden haben soll. Da an diesen Tagen der Praxisbetrieb ruhte, kann eine Vertretung als anspruchsbegründender Umstand hinsichtlich der Leistung nach § 13 a Abs. 2 USG nur dann angenommen werden, wenn der abwesende Arzt zum Notdienst eingeteilt war, diesen aber wegen des Wehrdienstes nicht wahrnehmen konnte und deshalb von den Mitgesellschaftern vertreten werden musste. In diesem Sinne sind aber keine Vertretungsfälle nachgewiesen worden. Somit bleibt als Gegenstand einer möglichen Vertretungstätigkeit an den Sonntagen allenfalls die Bereitschaft zur Entgegennahme von gelegentlichen Patientenanrufen, wie sie nach der Erklärung des Klägers in der Gemeinschaftspraxis nicht unüblich seien. Abgesehen davon, dass am Sonntag ein allgemeiner ärztlicher Notdienst eingerichtet ist, der einen Bereitschaftsdienst in der nicht zum Notdienst herangezogenen Praxis überflüssig macht, kann schon wegen des fehlenden Nachweises einer den vorliegenden Zeitraum betreffenden internen Bereitschaftsdienstregelung nicht festgestellt werden, dass die wehrdienstbedingte Abwesenheit des Klägers tatsächlich eine Mehrbelastung der Mitgesellschafter zur Folge gehabt hat.

Soweit nach dem Gesellschaftsvertrag die Verpflichtung zur Zahlung eines Tagessatzes von 300 Euro allein an die Abwesenheit eines Mitgesellschafters anknüpft, ohne dass tatsächlich eine Vertretung im Sinne eines aktiven Tätigwerdens stattgefunden hat, handelt es sich jedenfalls um unangemessene Mehraufwendungen im Sinne der öffentlich-rechtlichen Leistungsbestimmung des § 13 a USG. Der Kläger hat selbst den Blick darauf gelenkt, dass die im Vertrag geregelten Abwesenheitsfälle jeden der Gesellschafter gleichermaßen treffen, so dass aufs ganze Jahr gesehen eine gleichmäßige Belastung vorliege. Vor diesem Hintergrund mag eine stark pauschalierende Regelung der für Abwesenheitstage zu zahlenden Beträge vertretbar sein. Hierdurch kann jedoch ein Leistungsanspruch zu Lasten der Öffentlichen Hand nicht begründet werden.

Davon ausgehend kann der Kläger für die Tage, an denen normaler Praxisbetrieb herrschte und ganztägig Sprechstunden abgehalten wurden, den nach § 9 des Vertrages geschuldeten Tagessatz in Höhe von 300 Euro als Mehraufwendungen i.s.V. § 13 a Abs. 2 USG beanspruchen. Für die Samstage, an denen der Kläger wehrdienstbedingt halbtägig durch seine beiden Mitgesellschafter vertreten worden ist, beträgt der angemessene Mehraufwand 150 Euro täglich. Dagegen können mangels nachgewiesener Vertretung für die Sonntage keine Leistungen nach § 13 a Abs. 2 USG verlangt werden. Hier verbleibt es bei der bereits bewilligten Mindestleistung nach § 13 c Abs. 1 USG. Dabei geht das Gericht davon aus, dass die Mindestleistung nach § 13 c USG auch für einzelne Tage gewährt werden kann, für die der Wehrpflichtige keine Leistungen nach §§ 13 bis 13 b USG erhält.

Mithin beläuft sich der Anspruch des Klägers nach § 13 a Abs. 2 USG für die Zeit seiner besonderen Auslandsverwendung auf 19.800 Euro (60 Tage a' 300 Euro + 12 Tage a' 150 Euro). Unter Anrechnung der für diese Tage bereits gewährten Mindestleistungen (72 Tage a' 46,50 Euro = 3.348 Euro) verbleibt ein Anspruch auf weitere Leistungen in Höhe von 16.452 Euro.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.