Verwaltungsgericht Münster, 13 L 376/09.O

G r ü n d e : I.

Der Antragsteller steht als Erster Beigeordneter und Kämmerer im Dienst der Antragsgegnerin. Bis zu seiner Abberufung im August 2008 war er auch einziger Geschäftsführer der Wirtschaftsbetriebe M. GmbH (0000), deren alleinige Gesellschafterin die Antragsgegnerin ist. Gemäß § 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages ist Gegenstand des Unternehmens der Betrieb und die Bewirtschaftung von Parkeinrichtungen, Bäder, sonstigen Freizeit- und Bildungseinrichtungen, anderen bebauten und unbebauten Grundstücken, sowie das Halten von Beteiligungen an anderen Unternehmen, die die Beteiligungsvoraussetzungen der Antragsgegnerin erfüllen. Als einziger Geschäftsführer war der Antragsteller gemäß § 7 Abs.1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages alleinvertretungsbefugt. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages bedurfte er für alle Geschäfte, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen, der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Dies galt, soweit die jeweiligen Geschäfte nicht bereits im Wirtschaftsplan enthalten waren, u.a. auch für den Abschluss von Verträgen, durch die die Gesellschaft länger als vier Jahre gebunden wird (§ 7 Abs.1 Satz 2j)).

Anfang 2005 ergab sich bei der 0000 ein Kreditbedarf in Höhe von 13.000.000 Euro. Dem lag zu Grunde, dass die Stadtwerke M. GmbH, deren Alleingesellschafterin die 0000 war, das Stromnetz der 0000 AG im Stadtgebiet M. erwerben sollte. Hierzu sollte die RWE AG neben einem Gesellschaftsanteil an der Stadtwerke M. GmbH eine Zahlung von 13.000.000 Euro erhalten.

Auf Grund dessen schloss die 0000, vertreten durch den Antragsteller, nach entsprechender Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung von 21. Dezember 2004 am 22. März 2005 mit der D. 2 Darlehensverträge über einen Gesamtbetrag von 13.000.000 Euro:

- Darlehensvertrag über 8.000.000 Euro, Festzins 4,05 %, Laufzeit bis 2015, bis dahin tilgungsfrei,

- Darlehensvertrag über 5.000.000 Euro, Festzins 3,48 %, Laufzeit bis 2010, jährliche Tilgung 600.000 Euro.

Ebenfalls am 22. März 2005 schloss die 0000 mit der D. einen Rahmenvertrag über Finanztermingeschäfte. Auf der Grundlage dieses Vertrages schloss die 0000 mit der D. in der Zeit vom 22. März 2005 bis zum 22. November 2007 - erstmals - fünf sog. Zins-Swap-Geschäfte". Die vier Verträge vom 22. März 2005, vom 4. Juli 2005, vom 23. Dezember 2005 und vom 21. November 2006 wiesen einen Bezugsbetrag von 8.000.000 Euro aus. Der zweite bis vierte Vertrag löste den jeweils vorherigen Vertrag ab. Die 0000 verpflichtete sich jeweils zur Zahlung eines festen Zinssatzes in Höhe von 4.05 %, die D. zur Zahlung eines von bestimmten Parametern abhängigen variablen Zinssatzes. Hinsichtlich der Ausgestaltung dieser Verträge (s. Beiakte Heft 11) im Einzelnen wird auf den Sachbericht vom 30. Juni 2009 (Beiakte Heft 1, Bl. 214-215) Bezug genommen. Im Unterschied zu diesen der Zinsoptimierung dienenden Verträgen wurde der Vertrag vom 22. November 2007 zur Absicherung des Zinsrisikos hinsichtlich des zweiten Darlehensvertrages (5.000.000 Euro) für die Laufzeit ab 28. Februar 2010 geschlossen; die WBL verpflichtete sich zur Zahlung eines festen und die D. zur Zahlung eines variablen Zinssatzes.

In der Sitzung der Gesellschafterversammlung der 0000 vom 1. August 2008 trug der Wirtschaftsprüfer Dr. T. zum Jahresabschluss 2007 vor, dass das Geschäftsjahr mit einem Fehlbetrag von rund 60.000 Euro abgeschlossen worden sei und die Gesellschaft eine Rückstellung für Drohverluste von rund 675.000 Euro habe bilanzieren müssen. Die Bilanzierung der Rückstellung beruhte darauf, dass der von der 0000 am 21. November 2006 abgeschlossene Zins-Swap-Vertrag zum Stichtag 21. Januar 2008 einen negativen Marktwert in entsprechender Höhe aufwies.

In der Sitzung der Gesellschafterversammlung vom 14. August 2008 wurde der Antragsteller als Geschäftsführer abberufen. Mit Verfügung vom 20. August 2008 verbot die Bürgermeisterin dem Antragsteller die Führung der Dienstgeschäfte gemäß § 63 Landesbeamtengesetz (LBG).

Am 20. Oktober 2008 leitete die Bürgermeisterin das Disziplinarverfahren gegen den Antragsteller ein. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2008 unterrichtete die Bürgermeisterin den Antragsteller über die Einleitung des Disziplinarverfahrens: Der Antragsteller stehe in Verdacht, gegen die ihm gemäß § 57 Satz 3 LBG obliegende Wohlverhaltenspflicht verstoßen zu haben, indem er entgegen § 7 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung die Swap- Geschäfte abgeschlossen habe. Darüber hinaus habe er durch die Überschreitung seiner Kompetenzen gegen Vorschriften des GmbH-Gesetzes verstoßen. Er habe der Gesellschafterversammlung den Abschluss und die Entwicklung der hochspekulativen Swap-Geschäfte vorenthalten. Dadurch dass er sie - die Bürgermeisterin - nicht rechtzeitig über die kritische Geschäftsentwicklung unterrichtet habe, habe er zudem gegen die ihm gemäß § 58 Satz 1 LBG obliegende Beratungs- und Unterstützungspflicht verstoßen.

Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens vernahm der Ermittlungsführer, Richter am Landgericht Dr. I. , am 10. Februar 2009 den Wirtschaftsprüfer Dr. T. sowie den Vorsitzenden der Gesellschafterversammlung, V. X. , als Zeugen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Vernehmungen wird auf das Protokoll vom 16. Februar 2009 (Beiakte Heft 1, Bl. 39 ff.) Bezug genommen.

Mit Verfügung vom 13. Juli 2009 enthob die Bürgermeisterin den Antragsteller vorläufig des Dienstes und ordnete die Einbehaltung von 50 % der monatlichen Bruttodienstbezüge an. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt: Mit dem Abschluss der Zins-Swap-Verträge habe der Antragsteller gegen das GmbH-Recht und die Regelungen des Gesellschaftsvertrages der 0000 verstoßen. Darin liege zugleich eine Verletzung der im Beamtenverhältnis bestehenden Dienstpflichten. Es könne auch der Straftatbestand der Untreue erfüllt sein. Außerdem habe der Antragsteller gegen die ihr - der Bürgermeisterin - gegenüber obliegende Unterstützung- und Beratungspflicht verstoßen. Über Abschluss und Einzelheiten des Rahmenvertrages über Finanztermingeschäfte vom 22. März 2005 und der nachfolgenden fünf ZinsSwap-Geschäfte habe der Antragsteller weder die Gesellschafterversammlung noch sie - die Bürgermeisterin - in Kenntnis gesetzt. Der Antragsteller sei weder zum Abschluss des Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte ermächtigt gewesen noch habe er die verantwortlichen Organe über den Abschluss der Zins-Swap-Geschäfte und vor allem nicht über deren gefährliche" Entwicklung informiert. Er habe zudem gegen das kommunalrechtliche Spekulationsverbot verstoßen. Schließlich habe er der 0000 unter Missbrauch der ihm übertragenen Treuepflicht einen erheblichen Vermögensnachteil zugefügt. Die erforderliche Vertrauensbasis sei bei objektiver Betrachtung schon durch die Art und Schwere der Verfehlungen nachhaltig zerstört. Von wesentlicher Bedeutung sei insbesondere die ihm vorzuwerfende Verletzung seiner beamtenrechtlichen Beratungs- und Unterstützungspflichten.

Am 3. August 2009 hat der Antragsteller beantragt, die mit Verfügung vom 13 .Juli 2009 angeordnete vorläufige Dienstenthebung und Einbehaltung der Dienstbezüge auszusetzen. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus: Es lägen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung vor. Die bislang in dem Disziplinarverfahren getroffenen Maßnahmen und Verfügungen seien wegen Verstoßes gegen § 21 VwVfG iVm § 3 LDG unwirksam. Die Bürgermeisterin der Antragsgegnerin sei befangen. Deren Doppelrolle als seine Dienstvorgesetzte und Geschäftsführerin der 0000 die gegen ihn einen Schadensersatzanspruch geltend mache, stehe einer unparteiischen Amtsführung entgegen und begründe ein erhebliches Misstrauen gegen die Amtsausübung in dem Disziplinarverfahren. Die Durchführung des Disziplinarverfahrens bedürfe als beamtenrechtliche Entscheidung der Zustimmung des Rates und des dafür bestimmten Ausschusses. Das Schreiben vom 3. Juni 2009, mit dem er zur abschließenden Äußerung aufgefordert worden sei, genüge nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 31 LDG NRW. Wegen bislang nicht erfolgter Akteneinsicht werde die Verletzung rechtlichen Gehörs und die Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze gerügt. Darüber hinaus sei zu rügen, dass bislang entgegen § 21 LDG keine ihn entlastenden Umstände aufgeklärt worden seien. Insbesondere die Umstände, die im Jahre 2005 zum Abschluss der Swap-Geschäfte geführt hätten, hätten im Detail - durch Anhörung der Mitarbeiter der Beratungsgesellschaft Q. , U. und Partner GmbH (0000) und der D. sowie weiterer Vertreter der Gesellschaft - aufgeklärt werden müssen. Sein angebliches Fehlverhalten als Geschäftsführer der 0000 könne grundsätzlich nur in dem gesellschaftsrechtlichen Rahmen, den die Satzung und das Gmbh-Gesetz hergäben, geprüft werden. Die Tätigkeit eines Geschäftsführers einer GmbH sei wegen der rechtlichen Organisation im GmbH-Gesetz kein Amt, das ein Dienstherr auf Grund seiner Organisationsgewalt übertragen könne. Die Tätigkeit als Geschäftsführer sei daher kein Nebenamt gewesen. Es stehe im Übrigen fest, dass er sich als Geschäftsführer keiner Pflichtverletzung nach gesellschaftsrechtlichen Vorschriften schuldig gemacht habe. Der Rahmenvertrag vom 22. März 2005 entspreche der bundeseinheitlichen, von den Spitzenverbänden des Kreditgewerbes entwickelten und empfohlenen Rahmenvereinbarung. Da der bloße Abschluss dieses Vertrages die Parteien nicht verpflichte, stelle der Abschluss des Rahmenvertrages keinen Verstoß gegen die Pflichten als Geschäftsführer dar. Der Vorwurf, er habe gegen die Satzung der GmbH verstoßen, weil das zweite bis vierte Swap-Geschäft eine Laufzeit von mehr als vier Jahren gehabt habe, sei formal richtig. Faktisch habe aber die Möglichkeit des jederzeitigen Ausstieges, ggfls. gegen Ausgleichszahlung bestanden. Die Geschäfte seien auch konnex zu den Darlehen gewesen. Der wirtschaftliche Bezug reiche insofern aus, eine feste rechtliche Verknüpfung sei nicht erforderlich. Ein Verstoß gegen die Satzung sei daher nicht ersichtlich. Die von ihm getätigten Einzelabschlüsse seien im Übrigen von der Gesellschaft genehmigt worden. Die Gesellschaft habe in den Jahren 2005 und 2006 Gewinne mit den Zinsaustauschgeschäften gemacht. Dies werde in den Jahresabschlüssen und den Geschäftsberichten erwähnt. Der Umstand, dass Zinsaustauschgeschäfte gelaufen seien, sei deshalb jedem Vertreter in der Gesellschafterversammlung, insbesondere der Bürgermeisterin bekannt gewesen. Bei entsprechendem Informationsbedürfnis, das für ihn allerdings nicht ersichtlich gewesen sei, hätte jederzeit die Möglichkeit bestanden, entsprechende vertragliche Vereinbarungen einzusehen und sich erläutern zu lassen. Ihm könne nicht vorgeworfen werden, dass die Vertreter der Gesellschafterversammlung nach der Lektüre des Jahresabschlusses samt Anhang nur eine vage Kenntnis von den Vorgängen gehabt haben sollen. Wenn dies zutreffe, gelte dies auch für alle anderen Positionen der Bilanz, über die sich die Vertreter keinen Überblick durch Einsichtnahme in Unterlagen verschafft hätten. Der Wirtschaftsprüfer könne auch nicht nachträglich behaupten, die von ihm abgegebenen Vollständigkeitserklärungen seien unzutreffend gewesen. Dem Wirtschaftsprüfer hätten alle Unterlagen und Bücher der Gesellschaft zur Verfügung gestanden. In diesen hätten sich auch die Unterlagen über die Swap- Einzelabschlüsse befunden. Schließlich sei ihm zu Gute zu halten, dass er zu keiner Zeit vorsätzlich gegen die Bestimmungen des GmbH-Rechts und der Satzung der GmbH habe verstoßen wollen. Ihm sei auf Grund der Tatsache, dass er langfristige Darlehensverträge habe schließen dürfen, nicht bewusst gewesen, dass er zur Optimierung der Zinsbedingungen keine ebenso langfristigen Zinsaustauschgeschäfte habe eingehen dürfen. Er habe auch keine Untreue im Sinne von § 266 StGB begangen. Er habe nicht vorsätzlich gegen ihm obliegende Vermögensbetreuungspflichten verstoßen und auch keinen zurechenbaren Schaden verursacht. Schließlich habe er auch nicht gegen die beamtenrechtliche Unterstützungs- und Beratungspflicht aus § 58 LBG a. F. (§ 35 Satz 1 BeamtStG) verstoßen. Er sei nicht verpflichtet gewesen, die Bürgermeisterin über den Marktwert des jeweils aktuellen Zinsaustauschgeschäftes zu informieren. Die Stadt M. habe auch selbst Zinsaustauschgeschäfte abgeschlossen. Bezüglich dieser Geschäfte sei deren Marktwert zu keiner Zeit in irgendeiner Weise relevant gewesen. Die Marktwerte seien erst wichtig geworden, als man im Juli 2008 festgestellt habe, dass die GmbH keine Zahlung erhalten habe, sondern selber haben zahlen müssen, und sich gleichzeitig wegen des Abschlusses 2007 die Frage gestellt habe, wie man den Swap bilanztechnisch behandeln solle. Im Übrigen sei der Marktwert eine Größe, die sich tagtäglich ändere und in Größenordnungen hin und herspringe, die es verböten, hiernach zu handeln.

Die Antragsgegnerin tritt den Ausführungen des Antragstellers entgegen und beantragt, den Antrag abzulehnen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

II.

Der nach § 63 Abs. 1 des Landesdisziplinargesetzes (LDG NRW) zulässige Antrag ist begründet. Es bestehen ernstliche Zweifel i.S.d. § 63 Abs. 2 LDG NRW an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Anordnung.

Nach § 38 Abs. 1 LDG NRW kann die nach § 32 zuständige Stelle einen Beamten gleichzeitig mit oder nach der Einleitung des Disziplinarverfahrens vorläufig des Dienstes entheben, wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden wird. Bei dem Antrag auf Aussetzung der vorläufigen Dienstenthebung handelt es sich um ein disziplinarrechtliches (Sonder-) Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, in dessen Rahmen eine nur summarische Prüfung der Rechtmäßigkeit der Anordnungen durch das Gericht erfolgt. Der Prüfungsrahmen, in dem sich das Gericht bei seiner Entscheidung zu bewegen hat, wird durch Absatz 2 des § 63 LDG NRW vorgegeben. Danach ist die vorläufige Dienstenthebung auszusetzen, wenn ernstliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit bestehen. Ernstliche Zweifel in diesem Sinne sind dann anzunehmen, wenn die Wahrscheinlichkeit, dass die Voraussetzungen der Anordnung nicht erfüllt sind, mindestens so groß ist wie die Wahrscheinlichkeit, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. Juli 2005 - 21 d A 896/005.O; Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, Stand September 2007, § 63 Randnummer 9. In formeller Hinsicht ergeben sich keine ernsthaften Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung. Die insoweit vom Antragsteller erhobenen Rügen greifen (voraussichtlich) nicht durch. Die Bürgermeisterin ist (allein-)zuständig für den Erlass der angefochtenen Verfügung. Gemäß § 38 LDG NRW kann die nach § 32 zuständige Stelle die vorläufige Dienstenthebung und die Einbehaltung der Dienstbezüge anordnen. Dies ist nach § 79 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW i.V.m. § 32 Abs. 2 Satz 3 LDG NRW die Bürgermeisterin der Antragsgegnerin. Für diese Entscheidung bedarf es auch nicht der Zustimmung des Rates oder eines Ausschusses. Der insoweit vom Antragsteller herangezogene § 15 Abs. 1 a) der Hauptsatzung der Antragstellerin gibt hierfür schon inhaltlich nichts her. Dort ist eine Übertragung der Zuständigkeit auf den Haupt- und Finanzausschuss nur für die Ernennung, Versetzung von oder zu einem anderen Dienstherrn, die Beförderung, die Versetzung in den Ruhestand und die Entlassung der Beamtinnen und Beamten ab Besoldungsgruppe A 12 geregelt. Die hier in Rede stehende disziplinarrechtliche Maßnahme ist von dieser Regelung ersichtlich nicht umfasst. Die Bürgermeisterin ist auch nicht wegen ihrer Doppelrolle" als Dienstvorgesetzte und Geschäftsführerin der 0000 befangen i.S.d. § 21 VwVfG. Die Bürgermeisterin nimmt schlichtweg die ihr obliegenden dienstlichen Aufgaben wahr. Wäre der Einwand des Antragstellers zutreffend, müsste es der Gemeinde entgegen der oben angeführten gesetzlichen Regelungen regelmäßig untersagt sein, im Falle von Dienstvergehen eines bei ihr beschäftigten Beamten förmliche Disziplinarverfahren einzuleiten und die entsprechenden Anordnungen zu erlassen. Denn die Gemeinde wäre zumindest immer dann durch das Dienstvergehen betroffen, wenn hierdurch bei ihr - oder wie hier für einen von ihr gehaltenen Wirtschaftsbetrieb geltend gemacht - ein Schaden eingetreten ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Oktober 2002 - 1 DB 10/02 -, unter: juris.de. Soweit der Antragsteller weiterhin wegen nicht erfolgter Akteneinsicht die Verletzung rechtlichen Gehörs rügt, trifft dieser Vorwurf ersichtlich nicht zu. Der Antragsteller hat ausweislich der Verwaltungsvorgänge (Heft 2, Bl. 272) Akteneinsicht erhalten. Die angefochtene Verfügung ist schließlich auch nicht wegen eines Verstoßes gegen § 31 LDG NRW zu beanstanden. Zutreffend hat der Antragsgegner hierzu ausgeführt, dass die Anhörung nach § 31 LDG lediglich die abschließende Äußerung zum wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen vor der Abschlussentscheidung nach § 32 LDG NRW betrifft und für Maßnahmen nach § 38 LDG NRW nicht von Relevanz ist und darüber hinaus die Voraussetzungen des § 31 LDG NRW durch Übermittlung des vom Ermittlungsführer erstellten Gutachtens vom 25. Februar 2009 und dessen Sachbericht vom 30. Juni 2009 gewahrt sind.

Am Vorliegen der materiellen Voraussetzungen der angefochtenen Verfügung bestehen indes ernstliche Zweifel. Wie die Worte ernstliche Zweifel" in § 63 Abs. 2 LDG NRW beinhaltet auch das Wort voraussichtlich" in § 38 Abs. 1 LDG NRW, dass im Rahmen der hier zu treffenden Entscheidung nur eine summarische Prüfung des zur Zeit bekannten Sachverhalts geboten ist. Das Disziplinargericht muss nicht die Überzeugung gewinnen, dass der Beamte mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis zu erwarten hat. Es reicht ein geringerer Grad der Wahrscheinlichkeit aus. Dieser besteht allerdings nicht schon darin, dass die Verhängung der schärfsten Disziplinarmaßnahme möglich oder ebenso wahrscheinlich ist wie die einer milderen Disziplinarmaßnahme. Vielmehr ist erforderlich, dass im Disziplinarverfahren gegen einen aktiven Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden wird. Die Dienstentfernung des Beamten muss nach der gebotenen, ihrer Natur nach nur überschlägig möglichen Prüfung des Sachverhalts wahrscheinlicher sein als eine unterhalb der Höchstmaßnahme liegende Disziplinierung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Mai 2003 - 22 dA 4017/02.BDG und Beschluss vom 1. Juli 2004 - 21 dA 896/05.O - noch zu § 92 Abs. 1 DO NRW.

Davon ausgehend hat der Antragsteller zwar mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Dienstvergehen begangen, es ist aber nicht feststellbar, dass dies mit ebenfalls überwiegender Wahrscheinlichkeit zu seiner Entfernung aus dem Dienst führen wird.

Nach den bisherigen Feststellungen im Disziplinarverfahren ist davon auszugehen, dass der Antragsteller bereits durch den Abschluss der ZinsSwap- Verträge vom 22. März 2005, vom 4. Juli 2005, vom 23. Dezember 2005 und vom 21. November 2006 seine Dienstpflichten verletzt hat. Auch soweit er in der Folgezeit weder die Gesellschafterversammlung noch die Bürgermeisterin über die ihm jedenfalls seit der Auflösung des dritten Vertrages am 24. November 2006 bekannte gefährliche" negative Entwicklung (negativer Marktwert von 2.836.000,00 Euro) in Kenntnis gesetzt hat, hat er die ihm obliegenden Dienstpflichten verletzt. Mit dem Abschluss der Verträge hat der Antragsteller - auch für ihn erkennbar - gegen § 7 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 j) des Gesellschaftsvertrages der 0000 verstoßen. Dass es sich bei den Verträgen um Geschäfte, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Gesellschaft hinausgehen (Satz 1), und bei dem zweiten bis vierten Swap- Geschäft um Verträge, durch die die Gesellschaft länger als vier Jahre gebunden wird (Satz 2 j)), handelt, unterliegt keinem durchgreifenden Zweifel. Die Möglichkeit eines vorzeitigen Ausstiegs ändert an der jeweils vereinbarten, über vier Jahre liegenden Laufzeit nichts. Insoweit war auch keine vom Antragsteller angemahnte weitere Aufklärung der Umstände der Vertragsabschlüsse erforderlich. Durch die fehlende Information über die negative Entwicklung der Geschäfte hat der Antragsteller auch gegen die ihm von Amts wegen" obliegende Berichtspflicht des Geschäftsführers über wichtige Angelegenheiten der Gesellschaft verstoßen. Gleichzeitig hat er damit auch die ihm gemäß § 58 LBG NRW gegenüber der Bürgermeisterin obliegende Beratungs- und Unterstützungspflicht verletzt.

Der vom Antragsteller hiergegen erhobene Einwand, sein angebliches Fehlverhalten als Geschäftsführer sei nur im gesellschaftsrechtlichen Rahmen zu prüfen, die Tätigkeit eines Geschäftsführers sei kein vom Dienstherrn auf Grund seiner Organisationsgewalt übertragbares Amt, greift nicht durch. Der Antragsteller hat die Tätigkeit als Geschäftsführer der 0000 in seiner Funktion als Erster Beigeordneter der Antragsgegnerin aufgenommen. In der Ratssitzung vom 13. Dezember 2001 ist der damalige Bürgermeister der Antragsgegnerin beauftragt worden, die GmbH zu gründen und den Antragsteller zum Geschäftsführer zu bestellen. Ob eine solche Tätigkeit für eine Gesellschaft, die Aufgaben der öffentlichen Daseinsvorsorge erfüllt und auf die sich die Kommune - wie hier - durch gesellschaftsvertragliche Regelungen (s. § 9 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages) die maßgebliche Entscheidungsbefugnis gesichert hat, dem Hauptamt zuzurechnen ist,

vgl. etwa VG Meiningen, Urteil vom 9. Juni 2008 - 6 D 60012/02.ME -, unter: juris.de,

oder es sich nur" um die Wahrnehmung eines Nebenamtes handelt, mag hier dahinstehen. Der Antragsteller hat bei der Wahrnehmung dieses Amtes die insoweit maßgeblichen rechtlichen Vorgaben - hier des GmbH-Gesetzes und des Gesellschaftsvertrages - einzuhalten. Gegen diese ihm aus seinem Amt erwachsenden Pflichten hat der Antragsteller - wie oben festgestellt - verstoßen.

Die Entfernung eines Beamten aus dem Dienst ist indes - nur dann - geboten, wenn dies zur Sicherung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Diensts erforderlich ist. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn das Vertrauensverhältnis durch das Dienstvergehen endgültig zerstört worden ist oder das Dienstvergehen einen so großen Ansehensverlust bewirkt hat, dass eine Weiterverwendung des Beamten die Integrität des Beamtentums unzumutbar belasten würde. In beiden Fallgruppen ist der Beamte für den Dienstherrn objektiv untragbar und daher die Entfernung aus dem Dienst geboten. Wann ein derartiger endgültiger Vertrauens- oder Ansehensverlust gegeben ist, hängt weitgehend von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere von der Schwere der Verfehlung und dem Ausmaß der Gefährdung dienstlicher Belange bei einer Weiterverwendung,

BVerfG, Beschluss vom 08.12.2004 - 2 BvR 52/02 -, unter. juris.de. Nach diesen Grundsätzen ist gegenwärtig nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mit der Entfernung des Antragstellers aus dem Dienst zu rechnen. Denn zu seinen Gunsten sind gewichtige Umstände in die Bewertung einzustellen.

Sowohl dem Wirtschaftsprüfer als auch der Gesellschafterversammlung war bekannt, dass der Antragsteller für die 0000 Swap-Geschäfte tätigte und hieraus auch Zinsgewinne erzielt wurden (vgl. Vernehmung des Wirtschaftsprüfers und des Vorsitzenden der Gesellschafterversammlung vom 10. Februar 2009, Heft 1, Bl. 29 ff.). In dem Sachbericht des Ermittlungsführers vom 30. Juli 2009 heißt es hierzu auf S. 1 (Beiakte Heft 1, Bl. 228):

Bis zum Jahr 2007 ergab sich aus den Zins-Swap- Geschäften zunächst ein positiver Zinseffekt. So war in die Bilanz 2005 der Gesellschaft ein (rechnerischer) Zinsgewinn von 100.000,00 Euro eingestellt. In der Erläuterung zur Bilanz zum 31.12.2005 war in Anlage IV Blatt 13 unter sonstige Zinsen u.ä. Erträge" ausgeführt: Der Posten beinhaltet den durch die Auflösung eines Zins-Swap-Geschäfts erzielten Gewinn (100.000,00 EUR)...". Noch im Jahr 2006, im Zeitpunkt des dritten Swap-Geschäfts, bestand ein positiver rechnerischer Zinsgewinn in Höhe von etwa 72.000,00 Euro zugunsten der 0000. In der Bilanz zum 31.12.2006 hieß es in der Anlage IV Blatt 13, unter Zinsen und Erträgen seien Zinsen eines Swap- Geschäfts (TE 72.000,00) erfasst worden. Das war der Zinsüberschuss zu Gunsten der 0000 aus der Festzinsphase im ersten Jahr. In der Anlage VI Blatt 6 hieß es im Übrigen zu der Frage, ob die 0000 mit Swap-Geschäften arbeite: Das Unternehmen hat sich im Rahmen der Zinsoptimierung Swap- Geschäften bedient." Insoweit ließ sich diesen Unterlagen für die Gesellschafterversammlung entnehmen, dass die 0000 tatsächlich Zins-Swap-Geschäfte durchführte. Die dahingehenden Geschäfte waren im Grundsatz auch nicht ganz unbekannt, da die Stadt M. Zinstauschgeschäfte" - allerdings im umgekehrten Sinne - abgeschlossen hatte.

Hinsichtlich der bilanzierten und bekannten Zinsgewinne ist dabei in den Blick zu nehmen, dass sich solche Gewinne mit Zins-Swap-Geschäften zur bloßen Zinssicherung eines variablen Kreditzinses nicht erzielen lassen. Allein auf Grund dieses Umstandes war mithin für den Wirtschaftsprüfer wie auch für die Gesellschafterversammlung jedenfalls objektiv ohne weiteres erkennbar, dass es hier nicht um Zinssicherungsgeschäfte, sondern um Swap-Geschäfte zur Zinsoptimierung mit einem - wie auch immer im einzelnen gearteten - Verlustrisiko ging. Vor diesem Hintergrund erlangt auch die schriftliche Erklärung der Bürgermeisterin vom 13. Juli 2009 Gewicht. Immerhin hat der Antragsteller danach die Bürgermeisterin über die Verhandlungen mit der D. und die Aufnahme eines Schuldenmanagements" informiert. Die Bürgermeisterin hat am ersten Gespräch - wenn auch nicht bis zum Ende - teilgenommen. Der Antragsteller hat die Bürgermeisterin weiterhin über geplante und stattgefundene weitere Gesprächstermine informiert. In der Ratssitzung vom 13. September 2007, an der auch der Vorsitzende und weitere Mitglieder der Gesellschafterversammlung teilgenommen haben, ist schließlich der Antrag der Wählergemeinschaft M. , in Zukunft auf Geldgeschäfte aller Art zu verzichten, die auch nur die geringste spekulative Komponente enthalten, abgelehnt worden. In der Berichterstattung über die Sitzung heißt es in der M1. Kreiszeitung vom 17. September 2007: Stadtrat billigt Zinswetten". Dort wird weiterhin nochmals ausdrücklich berichtet, dass die Antragsgegnerin bereits 170.000 Euro Gewinn aus sogenannten Zinswetten gemacht" habe. All dies macht deutlich, dass der Antragsteller nicht etwa bewusst in einer böswilligen Verschleierungsabsicht gehandelt hat. Ansonsten wäre auch sein Mitarbeiter, Herr N. , nicht in die Abwicklung der Verträge einbezogen worden. Soweit der Antragsteller im Rahmen der Auflösung des dritten Swap-Geschäftes durch Auflösungsvereinbarung vom 24. November 2006 konkret Kenntnis eines zum damaligen Zeitpunkt bestehenden negativen Marktwertes in Höhe von 2,836 Mill. Euro erlangt hatte und er diesen Umstand nicht zum Anlass genommen hat, nunmehr die Gesellschafterversammlung wie auch die Bürgermeisterin über die Einzelheiten der Geschäfte in Kenntnis zu setzen, ist ihm zugute zu halten, dass ihm insoweit zum damaligen Zeitpunkt nicht einmal die bilanzrechtlich eventuelle Notwendigkeit, deswegen Rückstellungen wegen Drohverlusten bilden zu müssen, bekannt war (s. unvollständiges Gutachten Dr. L. , S. 12; Beiakte Heft 1, Bl. 10). Auch dem Mitarbeiter des Antragstellers, Herrn N. , sind offenbar die Brisanz der Swap-Geschäfte und die damit möglicherweise verbundenen Rechtsverstöße nicht etwa schon früher bewusst geworden. Aus den Akten ergibt sich jedenfalls dafür kein Anhalt. Im Gegenteil: Der Sachbericht des Ermittlungsführers vom 30. Juni 2009 macht eindrucksvoll deutlich, dass weder dem Antragsteller noch Herrn N. die in den abgeschlossenen Verträgen liegenden Risiken in ihrem vollen Ausmaß klar waren. Dort heißt es auf S. 14 (Beiakte Heft 1, Bl. 221):

Herr X1. und Herr N. erklärten nach ihren Angaben gegenüber der D. schon im Jahre 2005 vor Abschluss des ersten Swap-Vertrages am 22.03.2005, sie seien bei derartigen Zinssicherungsgeschäften keine Fachleute. Sie verließen sich auf die Bank und deren Beartung. Die D. , dort vermutlich Frau I1. , habe darauf geantwortet, sie bräuchten sich keine Sorgen zu machen, die D. sei an einer langfristigen Geschäftsbeziehung mit der 0000 interessiert und werde schon deshalb keine Geschäfte empfehlen, die zu riskant seien. Diese Gespräche seien auf Seiten der D. geführt worden von Frau I1. , D. 0000, Frau X2. (heute Frau L1. ), D. C. und von Herrn C1. , D. I2. und M2. (Kundenberater). Die Gespräche hätten ca. 1 bis ½ Stunden gedauert. Man habe sich nicht nur über die jeweiligen Swap-Geschäfte unterhalten, sondern auch über andere Fragen im Zusammenhang mit dem gesamten Schuldenmanagement der Stadt M. . Die D. sei sehr interessiert gewesen, mit der Stadt M. stärker ins Geschäft zu kommen. Zur Beratung im Vorfeld der Swap-Geschäfte heißt es dort ab S. 16 (Beiakte Heft 1, Bl. 223 ff.):

Im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit den vier ersten Swap-Geschäften lagen vier Formulare vor, die - was man aus ihrer zeitlichen Datierung schließen kann - offenbar unmittelbar vor Abschluss des jeweiligen Swap-Geschäftes vorgelegen haben. Diese Formulare enthielten folgenden Hinweis, die drei Formulare zu den ersten drei Swap- Geschäften als kleingedruckten Hinweis auf der ersten Seite, die Unterlagen vom 13.11.2006 und vom 21.11.2006 (vor dem vierten Swap-Vertrag) jeweils auf der letzten Seite der Präsentation deutlich hervorgehoben: Sie (diese Unterlage) kann eine individuelle anleger- und anlagegerechte Beratung nicht ersetzen. Die dargestellten Sachverhalten dienen ausdrücklich der Illustration und lassen keine Aussage über künftige Gewinne und Verluste zu". Zusammengefasst ergibt sich Folgendes: (1) Alle Formulare weisen auf den besonderen Reiz" des zweiten bis vierten Swap-Geschäftes hin, dass während einer Anfangsphase ein garantierter Gewinn" für die 0000 daraus entstand, dass die D. 4,05 % zu bezahlen hatte, die 0000 aber einen niedrigeren Zins. (2) Alle Formulare zu diesen Verträgen weisen darauf hin, dass in der ersten Phase Planungssicherheit bestehe und der Zinssatz unter dem Kapitalmarktzinssatz liege. In der Phase 1 überstiegen die daher aus dem Swap empfangenen Zahlungen garantiert die zu erbringenden Zahlungen (Papier vom 22.12.2005). (3) Einen Hinweis auf mögliche Verstöße gegen das kommunale Spekulationsverbot enthält keines der Formulare. Die Bank war aber spätestens seit Dezember 2005 über dieses Problem informiert, jedenfalls was die Kommune selbst anging, wie sich aus der Anlage zum Rahmenvertrag zwischen der D. und der Stadt M. vom 28.11.2005 ergibt. Das war vor dem dritten Swap-Vertrag mit der 0000 vom 23.12.2005. (4) Einen Hinweis auf eine etwaige Genehmigungsbedürftigkeit solcher Geschäfte für den Geschäftsführer (im Innenverhältnis zur WBL) enthält keines der Formulare. (5) Der aktuelle Marktwert des Swaps im Zeitpunkt seines Abschlusses ist in keinem Fall angegeben worden. Lediglich bei Auflösung des dritten Swap und Vereinbarung des vierten Swap ist der negative Marktwert des dritten Swap mit -2,8 Mio Euro angegeben worden. Mündlich hat die D. möglicherweise darauf hingewiesen, dass der vierten Swap im Zeitpunkt seines Abschlusses einen negativen Marktwert hatte. (6) Angaben zu Zinsprognosen bei den variablen Zinssätzen finden sich in den Formularen zum ersten bis zweiten Swap nicht. Dort finden sich auch keine Beispielrechnungen mit unterstellten variablen Zahlen zu variablen Zinssätzen (best-case/worst-case Szenarien). Es wird nur allgemein darauf hingewiesen, dass das Geschäft für ein Unternehmen Sinn mache, das erwarte, dass der jeweilige Referenzzinssatz nicht über ein bestimmtes Niveau steigen werde bzw. gleich bleiben, nur moderat steigen oder sinken werde. (7) Keines der Formulare enthält einen Hinweis auf das unbegrenzte Risiko der 0000 bei einer Steigerung der Geldmarktzinsen (erster und zweiter Vertrag) und bei einer Verringerung des Spread (dritter und vierter Vertrag), erst recht nicht auf die Risiken, die sich aus einer inversen Zinsstruktur beim dritten und vierten Swap-Geschäft ergeben können. Die Formulare enthalten hier in großer Zurückhaltung nur Hinweise darauf, dass bei einer Veränderung der Referenzzinssituation deutlich höhere Finanzierungskosten im Vergleich zum entsprechenden Kapitalmarktsatz" auftreten könnten (Präsentation vom 22.03.2005), dass bei steigendem Referenzzinssatz in der Regel höhere Finanzierungskosten" entstehen könnten und bei vorzeitiger Auflösung des Geschäftes aufgrund zwischenzeitlicher Marktbewegungen ein Auflösungsverlust entstehen" könne (Präsentation vom 04.07.2005). (8) Keines der Formulare enthält eine ausdrückliche oder hervorgehobene Belehrung über die einzelnen Faktoren der Zinsberechnungsformel, die Zinsentwicklungen in beide Richtungen in ihrer Wirkung potenzieren. (9) Keines der Formulare enthält einen Hinweis über die Bedeutung der Null-Prozent-Grenze (Floor"), die in den Swap- Verträgen für den variablen Zinssatz vereinbart war, die die WBL zu zahlen hat. Diese Null-Prozent-Grenze bedeutete, dass bei einer sehr günstigen Entwicklung des variablen Zinses der von der WBL zu zahlende Zins sich äußerstenfalls auf 0 % ermäßigte. Damit hat die Bank ihr Risiko durch einen Cap" nach unten begrenzt; die Bank musste äußerstenfalls den Festzins zahlen, der zu ihren Lasten vereinbart war, ohne Zinszahlungen der 0000 zu erhalten. Sie musste aber keinesfalls damit rechnen, dass ihr Festzins sich noch erhöhte. Dieser Mechanismus ist in allen Formularen in der Zinsberechnungsformel versteckt, nirgendwo jedoch erläutert. (10) Hinweise auf das ab dem zweiten Swap-Geschäft vereinbarte quartalsweise Sonderkündigungsrecht der D. finden sich in den Formularen wie folgt: In dem Papier vom 04.07.2005 (vor dem zweiten Swap- Geschäft) heißt es auf Seite 1 in einer Fußnote, die D. habe ab Jahr 1 das Recht, den Swap mit zwei Bankarbeitstagen Ankündigungsfrist auf vierteljährlicher Basis zu kündigen. Unter Chancen wird noch einmal im Kleingedruckten" auf die Kündigung hingewiesen, wenn dargestellt wird, Chancen habe der Kunde bei diesem Geschäft bei niedrigen, gleichen oder moderat gestiegenen Referenzzinssätzen und keiner Kündigung durch die Bank". Unter Risiken heißt es dann weiter, im Falle der Kündigung durch die Bank zu einem Zinszahlungstermin werde der Swap beendet, d. h. Zinsreduzierungen seien nicht mehr möglich. Drucktechnisch hervorgehoben sind die Hinweise nicht. Dass bei einer Beendigung der Bank keine Ausgleichzahlung fällig wird, anders, als wenn der Kunde den Swap vorzeitig beenden will, wird ebenfalls nicht erwähnt. Ähnliches gilt für das Papier vom 22.12.2005 (vor dem dritten Swap). In der Präsentation vom 13.11.2006 (vor dem vierten Swap) ist auf Seite 16 drucktechnisch hervorgehoben folgender Satz: Die Bank hat zu jedem Zahlungstermin ein einseitiges Kündigungsrecht, erstmals nach einem Jahr." Der Text wird auf Seite 17 der Präsentation wiederholt, diesmal drucktechnisch nicht hervorgehoben. Derselbe Text findet sich in der Präsentation vom 21.11.2006 Seite 5 (drucktechnisch nicht hervorgehoben) und Seite 6 unter Risiken" (drucktechnisch nicht hervorgehoben).

In dieses Bild zur Beratung durch die Bank fügt sich schließlich auch ein, dass die D. den Antragsteller zu dem vierten hochriskanten Swap-Vertrag noch eine Grundgeschäftserklärung hat unterzeichnen lassen, wonach das Swap- Geschäft offenbar der Zins-Sicherung des Darlehensvertrages über 8.000.000,00 Euro vom 22. März 2005 dienen sollte (s. Vertragsunterlagen in Beiakte Heft 11), obwohl in diesem ein fester, mithin eines Zinsrisikos überhaupt nicht zugänglicher Zinssatz vereinbart war.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Antragsteller - wie eine Vielzahl von Kämmerern anderer Kommunen auch - dem Reiz der mit Geschäften der vorliegenden Art erhofften Zinseinsparungen bzw. -gewinne unterlegen ist. Seine hierbei eingenommene eher unkritische Haltung ist von einem gleichfalls eher unkritischen Umfeld begleitet worden. Sowohl vom Wirtschaftsprüfer wie auch dem Rat der Antragsgegnerin und der Gesellschafterversammlung sind die Zins-Swap- Geschäfte und die daraus zunächst erzielten Zinsgewinne ohne konkrete Nachfragen zu den Einzelheiten zur Kenntnis genommen worden. Angesichts dessen, dass man den Antragsteller mithin mehr oder weniger frei gewähren ließ und dieser - wie oben bereits dargelegt - nicht in einer böswilligen Verschleierungsabsicht gehandelt hat, erlangen die ihm vorgehaltenen Verstöße in subjektiver Hinsicht ein wesentlich geringeres Gewicht. Es tritt hinzu, dass er bislang in untadeliger Weise seinen Dienst versehen hat. Schließlich ist hier maßgeblich in den Blick zu nehmen, dass der Antragsteller nicht etwa eigennützig, d.h. in Verfolgung persönlicher Interessen gehandelt hat, sein Tun vielmehr von dem Bestreben geprägt war, für die 0000 bzw. die Antragsgegnerin sozusagen das Beste herauszuholen".

Vor diesem Hintergrund kann gegenwärtig nicht davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller voraussichtlich aus dem Dienst entfernt wird.

Der gegen den Antragsteller in der angefochtenen Verfügung erhobene strafrechtliche Vorwurf der Untreue (§ 266 StGB) führt zu keiner anderen Bewertung. Zum jetzigen Zeitpunkt ist noch vollkommen offen, ob dem Antragsteller tatsächlich ein strafbares Verhalten vorgeworfen werden kann. Namentlich ergeben sich aus dem eingeleiteten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren bislang offenbar keine tragfähigen Erkenntnisse hierzu. Dies sieht die Antragsgegnerin nunmehr wohl auch selbst so, wenn sie vorträgt, dass dies nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, sondern im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren zu klären sei.

Dem schließlich noch vorgehaltenen Verstoß gegen das kommunalrechtliche Spekulationsverbot kommt im vorliegenden Zusammenhang ebenfalls keine maßgebliche Bedeutung zu. Inwieweit aus den finanzplanerischen und haushaltswirtschaftlichen Grundsätzen der §§ 75 Abs. 1, 90 Abs. 2 S. 2 GO NRW ein Spekulationsverbot für Kommunen folgt und welche Art von Geschäften von diesem Spekulationsverbot erfasst werden, ist im Einzelnen umstritten.

Vgl. LG Wuppertal, Urteil vom 16. Juli 2008 - 3 O 33/08 -, unter: juris.de. Selbst wenn man insoweit eine disziplinarrechtlich relevante Dienstpflichtverletzung bejaht, erhielte hierdurch das Dienstvergehen nicht ein solches Gewicht, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden wird.

Damit liegen auch die Voraussetzungen des § 38 Abs. 2 LDG NRW für die weiterhin angeordnete Einbehaltung der Dienstbezüge ersichtlich nicht vor.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 74 Abs. 4 LDG NRW, § 154 Abs. 1 VwGO.