Verwaltungsgericht Münster, 4 L 63/08

G r ü n d e

Der Antrag des Antragstellers,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die 22 ihm für das 1. Quartal 2008 zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit den 22 Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

hat Erfolg.

Nach der Regelung des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die im Falle der - auch hier - erstrebten Sicherung eines behaupteten Bewerbungsverfahrensanspruchs im Rahmen des § 123 Abs. 1 VwGO einschlägig ist, kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes (Eilbedürftigkeit) und des behaupteten Anordnungsanspruches (materiell-rechtlicher Anspruch) ist glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO.

Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht zunächst im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die im Streit stehenden Stellen alsbald mit den Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund. Denn durch deren Ernennung zu Kriminal- bzw. Polizeihauptkommissaren und Einweisung in die freien Planstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO würde das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf eine dieser Stellen endgültig vereitelt.

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Beamter hat nach geltendem Dienstrecht keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Der Dienstherr hat Beförderungen jedoch gemäß § 25 Abs. 6, § 7 Abs. 1 LBG NRW aufgrund einer Auslese der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten liegt die Auswahl im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Der einzelne Bewerber hat insoweit lediglich ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Stellenbesetzung. Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig.

Der Erlass einer entsprechenden Sicherungsanordnung setzt voraus, dass die Verletzung des Rechts des betroffenen Beamten auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren glaubhaft ist und die Möglichkeit besteht, dass eine fehlerfreie Wiederholung der Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führt. D. h., jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrundegelegten Beurteilungen, vermag den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen; vorausgesetzt werden dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potentielle Kausalität für das Auswahlergebnis,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 - und vom 01. Juni 2005 - 6 B 225/05 -.

Dem u. a. bei Beförderungen zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Regelmäßig sind dies die - bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - aktuellen dienstlichen Beurteilungen,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. April 2008 - 1 A 1789/06 -.

Vorliegend erweist sich die Auswahlentscheidung als rechtsfehlerhaft, weil der Antragsgegner davon ausgeht, die Beigeladenen seien nach Maßgabe ihrer allesamt im statusrechtlichen Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO erstellten Regelbeurteilungen besser qualifiziert. Der Antragsteller ist, wie die Beigeladenen auch, zuletzt zum Stichtag 01. Oktober 2005 regelbeurteilt worden und hat dabei das Gesamturteil "5 Punkte" erhalten, wobei die Hauptmerkmale gleichfalls insgesamt mit 5 Punkten bewertet wurden. Die Beigeladenen wurden demgegenüber allesamt mit dem Gesamtergebnis "3 Punkte" beurteilt und erhielten in den Hauptmerkmalen entweder 2 x 3 Punkte und 1 x 4 Punkte (Beigeladene zu 1 - 11) oder aber in den Hauptmerkmalen durchgängig 3 Punkte.

Die Einstufung des Antragstellers als im Vergleich zu den Beigeladenen leistungsschwächer ist unter Auswertung der vorgelegten Verwaltungsvorgänge und des prozessualen Vorbringens des Antragsgegners nicht plausibel. Dieses gilt, obwohl der Antragsteller - anders als die Beigeladenen - erst nach der letzten Regelbeurteilung zum Oberkommissar (Besoldungsgruppe A 10 BBesO) befördert worden ist und er seine 5-Punkte-Beurteilung daher noch im niedrigeren Statusamt eines Kommissars (Besoldungsgruppe A 9 BBesO) erhalten hat.

Insoweit ist der Antragsgegner (vgl. den Vermerk des Leiters GS vom 08. Januar 2008) vorliegend im Ansatz zunächst rechtmäßig davon ausgegangen, dass die Beurteilungen, die der Antragsteller im Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO erhalten hat, nicht etwa für den Qualifikationsvergleich von vornherein als "verbraucht" ausscheidet und dass auch in unterschiedlichen Statusämtern erzielte dienstliche Beurteilungen miteinander vergleichbar sind,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05. Dezember 2007 - 6 B 1787/07 -.

Der Antragsgegner hat dementsprechend den Leistungsvergleich unter Heranziehung der Beurteilung des Antragstellers aus dem geringerwertigen Amt vorgenommen. Das konkret von ihm dann erstellte "Ranking" seiner Auswahlentscheidung stellt sich indes bei Auswertung der dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgänge, insbesondere der beiden Protokolle betreffend die Beförderungskonferenzen vom 10. und 25. Januar 2008 sowie der Ausführungen des Leiters GS in seinem Vermerk vom 08. Januar 2008 als nicht dem Leistungsgrundsatz entsprechend dar. Ausweislich der Dokumentation der Auswahlentscheidung hat der Antragsgegner "in einem ersten Schritt" eine Reihenfolge zunächst allein auf der Grundlage der im Amt A 10 BBesO erstellten Beurteilungen, d. h. ohne Berücksichtigung der im Amt A 9 BBesO erteilten Beurteilungen erstellt und allein "nach dieser Grundüberlegung" die ersten 11 Plätze an die im Durchschnitt der Hauptmerkmale mit 3,33 Punkten beurteilten Beamten vergeben. Bereits an dieser Stelle entspricht die Beförderungsauswahl damit nicht mehr dem vom Antragsgegner selbst postulierten Erfordernis einer Einbeziehung des Antragstellers in den Leistungsvergleich, denn die nicht im Amt A 10 BBesO beurteilten Bewerber wurden allesamt schon an dieser Stelle schlichtweg "ausgeklammert" bzw. aufgrund einer "Vorabentscheidung" auf die hinteren Plätze verwiesen. Soweit der Antragsgegner in seinem prozessualen Vorbringen im Schriftsatz vom 14. März 2008 davon abweichend vorgetragen hat, es seien dennoch "zu diesem frühen Zeitpunkt die am besten beurteilten Bewerber aus dem statusrechtlichen Amt A 9 mit den Bewerbern verglichen" worden, "die im statusrechtlichen Amt A 10 am besten beurteilt worden sind", ist dieses Vorbringen weder in Einklang zu bringen mit den das Auswahlvorgehen eindeutig anderslautend dokumentierenden Protokollen der Beförderungskonferenzen noch mit dem ursprünglichen schriftsätzlichen Vorbringen des Antragsgegners in seinem Schriftsatz vom 10. März 2008, dass der Antragsgegner anlässlich einer telefonischen Nachfrage des Gerichts (siehe Telefonvermerk vom 10. März 2008 im Verfahren 4 L 66/08) so auch bestätigt hat. Davon, dass eine vergleichende Einbeziehung des Leistungsstandes des Antragstellers bereits in Bezug auf die ersten 11 Plätze erfolgt sei, ist mithin nicht auszugehen. Bestätigt wird dieses im Übrigen auch durch den Aufbau der Beförderungsliste, die eine deutliche Zweiteilung dahingehend enthält, dass zunächst alle im Amt A 10 BBesO beurteilten Beamten und erst dann - nach einer klaren, auch optischen Zäsur - die Beamten mit der als "verbraucht" (?) bezeichneten, indes nach wie vor aktuellen Beurteilung aus dem Amt der Besoldungsgruppe A 9 aufgelistet sind.

Selbst wenn man jedoch das geänderte Vorbringen des Antragsgegners zugrundelegen würden, dass die "Ausklammerung" der im Amt A 9 BBesO beurteilten Beamten doch auf einem "Leistungsvergleich" beruht, so ist die vorgenommene Gewichtung der betroffenen Beurteilungen nicht nachvollziehbar. Es bleibt nämlich letztlich unklar, wie der Antragsgegner - unter Berücksichtigung des Umstandes, dass das im Amt A 9 BBesO erzielte Gesamturteil des Antragstellers 2 Notenstufen über den im Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO vergebenen 3 Punkte-Beurteilungen liegt, zu dem Ergebnis eines Leistungsvorsprunges der im Amt A 10 beurteilten Beamten gelangt sein will. Insoweit fällt zunächst auf, dass der Antragsgegner es durchweg vermieden hat, sich hinsichtlich eines den Maßstab der zu unterschiedlichen Ämtern erstellten Regelbeurteilungen durch einen konkreten einheitlichen Zuschlag/Abschlag, ggfs. unter Berücksichtigung der sich aus verschiedenen Säulenzugehörigkeiten ergebenden Besonderheiten,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Juli 2004 - 6 B 1224/04 -,

festzulegen. Die Festlegung eines solchen einheitlichen Zu-/Abschlages ist zur Gewährleistung des Rechts auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt (Art. 33 Abs. 2 GG) indes notwendig. Soweit sich hierzu Angaben in den Beförderungsvorgängen überhaupt finden, heißt es lediglich (im Vermerk des Leiters GS vom 08. Januar 2008), man müsse bezüglich der im Amt A 9 BBesO beurteilten Beamten von einer Abwertung von "mindestens 2 Punkten" ausgehen. Soweit diese Überlegung der in den Konferenzprotokollen dokumentierten Hintanstellung aller im Amt A 9 BBesO mit 5 Punkten beurteilten Beamten zugrundeliegen sollte, so fehlt es insoweit jedenfalls an einer nachvollziehbaren und plausiblen, den Notenunterschied von "mehr als 2 Punkten" tragenden Begründung. Der angeblich vorgenommene Vergleich entzieht sich damit einer inhaltlichen Nachvollziehbarkeit und legt den Verdacht nahe, dass der Antragsgegner hier letztlich ergebnisorientiert vorgegangen ist.

Auszugehen ist davon, dass bei dem Vergleich von Beurteilungen aus verschiedenen statusrechtlichen Ämtern der dienstlichen Beurteilung des Inhabers eines höherwertigen Amtes gegenüber der gleichlautenden dienstlichen Beurteilung eines Mitbewerbers im Allgemeinen ein größeres Gewicht zukommt, da der Maßstab für die dienstlichen Anforderungen im Blick auf das innegehaltene Amt im statusrechtlichen Sinne zu bestimmen ist. Das Anlegen eines höheren Maßstabes wird in der Regel auch dazu führen, dass die nach einer Beförderung im neuen Amt erstellte Beurteilung schlechter ausfällt, als die vorangegangene. Hierdurch verschiebt sich zugleich der Beurteilungsmaßstab im Verhältnis zu den (noch) nicht beförderten Beamten. Diese Verschiebung zum Zwecke der Herstellung der Vergleichbarkeit solcher Beurteilungen mit anderen Beurteilungen (in einem niedrigeren/höheren Statusamt) auszugleichen, dienst die erforderliche zusätzliche Gewichtung durch den Dienstherrn im Rahmen der Auswahlentscheidung. Auszugehen ist weiter davon, dass das zu berücksichtigende Gewicht des höherwertigen Amtes nicht für alle denkbaren Fälle einheitlich festgelegt werden muss, und dass dem Dienstherrn diesbezüglich ein gewisser Gewichtungsspielraum verbleibt,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. April 2007 - 1 A 1789/06 -.

Einen Grundsatz dergestalt, dass durch eine in einem um eine Besoldungsgruppe höherwertigen Amt nur eine - schlechtere - Notenstufe ausgeglichen werden könnte, gibt es zwar nicht. Jedoch hat der Dienstherr dann plausibel darzulegen, aus welchen Gründen er eine bestimmte Gewichtung vorgenommen hat,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. April 2007 - 1 A 1789/06 -.

Denn es dürfte im Polizeibereich allgemeine Praxis sein, die um 1 Punkt besseren Beurteilungen im niedrigeren Amt der im höheren Amt erzielten Beurteilung gleichzustellen,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. März 2007 - 6 B 2717/06 - und VG Arnsberg, Beschluss vom 16. April 2008 - 2 L 157/08 -,

so dass allein in diesem Fall eine weitergehende Begründung entbehrlich erscheint. Ausweislich der Protokolle vom 10. und 25. Januar 2008 lässt es der Antragsgegner jedoch dabei bewenden, festzustellen, dass die Beurteilungen der aktuell mit 5 Punkten im Amt A 9 BBesO beurteilten Beamten "fiktiv niedriger anzusetzen sei als die Beurteilung des zunächst auf die 22. Stelle gesetzten und mit 3,0 beurteilten Beamten L.", d. h. um "mehr als 2 Notenstufen" (vgl. Vermerk des Leiters GS vom 08. Januar 2008) hinter einer 3-Punkte-Beurteilung im Amt A 10 BBesO zurückbleiben. Eine plausible Begründung dafür fehlt und wird durch die bloße Behauptung nicht ersetzt. Die fehlende Gewichtungsbegründung darf, worauf ebenfalls hinzuweisen ist, auch nicht darauf hinauslaufen, dass im Rahmen der Auswahlentscheidung sozusagen eine die Erkenntnisse auch nach Erstellung der letzten Beurteilung einbeziehende "hypothetische Beurteilung" erstellt wird, da es nur darum geht, unterschiedliche Maßstäbe bereits vorhandener Beurteilungen auszugleichen. Auch insoweit begegnet das in den Verwaltungsvorgängen dokumentierte Vorgehen des Antragsgegners Bedenken, wenn es z. B. im Vermerk des Leiters GS vom 08. Januar 2008 heißt:

"Aus den vorherigen Ausführungen folgt, dass ein Ausschluss aus der Beförderungsentscheidung von vornherein nicht zulässig ist, allerdings aufgrund der bisherigen Erfahrungen, eine Bewertung von Beamten, die nach dem letzten Beurteilungsstichtag bereits befördert wurden, im quotierten Bereich eine absolute Ausnahme ist und somit eine vergleichende Gewichtung eine deutliche Abwertung um mindestens 2 Stufen erforderlich macht. Dann kann im Einzelfall entschieden werden, ob sich der Beamte in einer neuerlichen Vergleichsbeurteilung absetzen würde." (Hervorhebung durch das Gericht).

Da der Gewichtungsmaßstab bei der Neugewichtung im Ermessen des Antragsgegners liegt, ist die dann entstehende Beförderungsreihenfolge nicht vorhersehbar und nicht auszuschließen, dass auf den Antragsteller eine der im Antrag bezeichneten 11 Stellen entfällt.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil sie keinen Antrag gestellt und sich damit nicht am Kostenrisiko beteiligt haben (§§ 162 Abs. 2, 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG. Der sich daraus ergebende Auffangwert war wegen des vorläufigen Charakters des Rechtsschutzverfahrens zu halbieren.