Verwaltungsgericht Münster, 6 K 1923/05

Tatbestand

Die Klägerin ist Importeurin von Mischfuttermitteln, die von Schwesterfirmen in den Niederlanden und in Frankreich hergestellt werden. Im Einzelnen handelt es sich um die näher bezeichneten Mischfuttermittel für Kälber

1. Unistart (Rohfettgehalt 15 - 16 %)

2. Denkamilk Topstart (Rohfettgehalt 15 - 16 %)

3. Denkamilk Excellent (Rohfettgehalt 17 - 18 %)

4. Denkamilk Royal (Rohfettgehalt 14 - 15 %)

5. Denkamilk Fresserstart (Rohfettgehalt 17 - 18 %)

6. Denkamilk Stierstart (Rohfettgehalt 17 - 18 %)

7. Denkaveal Start (Rohfettgehalt 19 - 20 %)

8. Denkaveal Mast (Rohfettgehalt 11 - 12 %)

9. Denkaveal Gold (Rohfettgehalt 17 - 18 %)

und Mischfuttermittel für Ferkel

1. Denkapig Lactosafe (Rohfettgehalt 15 - 16 %)

2. Denkapig Prestarter (Rohfettgehalt 14 - 15 %)

3. Denkapig Ministart (Rohfettgehalt 10 - 11 %)

4. Denkapig Top Wean (Rohfettgehalt 11 - 12 %)

5. Denkapig Safe Start (Rohfettgehalt 3 - 4 %)

Die Klägerin betreibt ferner in X. eine Kälber- und Ferkelmast. Dazu schließt sie Lohnmastverträge mit als Pensionstierhaltern auftretenden Landwirten ab. Diese stellen die der Klägerin gehörenden Kälber und Ferkel während der Mastperiode unter und füttern sie nach Weisung mit den von der Klägerin importierten Mischfuttermitteln.

Die Klägerin beabsichtigt, tierische Fette enthaltende Mischfuttermittel ihrer Schwesterfirmen einzuführen und in der Bundesrepublik Deutschland zur Verfütterung an Kälber und Ferkel in den Verkehr zu bringen bzw. zu verwenden. Sie wandte sich deshalb in der Vergangenheit erfolglos an den Beklagten mit der Bitte zu erklären, dass ordnungsrechtlich keine Bedenken gegen die Verfütterung von Mischfuttermitteln mit tierischen Fetten bestünden.

Mit Schreiben vom 8. Februar 2005 bat die Klägerin den Beklagten erneut um eine entsprechende Bestätigung. Dazu führte sie im Wesentlichen aus, dass § 18 Lebens- und Futtermittelgesetzbuch - LFGB -, wonach die Verfütterung dieser Futtermittel verboten sei, mit dem harmonisierten Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar sei. Ihr sei es unzumutbar abzuwarten, ob der Beklagte die Verfütterung der in Rede stehenden Mischfuttermittel durch behördliche Maßnahmen verhindern werde.

Der Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 29. Juni 2005 mit, dass eine Verfütterung von Mischfuttermitteln, die tierische Fette enthalten, in der Bundesrepublik Deutschland weiterhin nicht zulässig sei. Dazu verwies er unter anderem auf die Stellungnahmen des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen vom 10. Juni 2005 und des Bundesministeriums für Verbraucherschutz, Ernährung und Landwirtschaft vom 18. April 2005. Diese vertraten übereinstimmend die Auffassung, dass das nationale Verfütterungsverbot für tierische Fette an Nutztiere weiterhin Geltung beanspruche. Das Verbot sei im Rahmen eines Schutzklauselverfahrens notifiziert worden. § 1 des Gesetzes über das Verbot des Verfütterns, des innergemeinschaftlichen Verbringens und der Ausfuhr bestimmter Futtermittel (- Verfütterungsverbotsgesetz - VerfVerbG -) vom 1. Dezember 2000, das ein entsprechendes Verbot bereits enthalten habe, sei der Europäischen Kommission unter Hinweis auf Gründe betreffend den Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier im Wege eines Schutzklauselverfahrens als nationale Maßnahme vorgelegt und die übrigen Mitgliedstaaten entsprechend unterrichtet worden. Die Europäische Kommission habe Deutschland bislang nicht erklärt, dass die Schutzklausel zum Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier nicht herangezogen werden könne.

Die Klägerin hat daraufhin am 10. Oktober 2005 Klage erhoben.

Mit Schreiben vom 15. November 2005 hat die Europäische Kommission das Bundesministerium für Verbraucherschutz, Ernährung und Landwirtschaft unter Bezugnahme auf ein Gutachten des Wissenschaftlichen Gremiums für biologische Verfahren der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit (EFSA) vom 27./28. April 2005 aufgefordert, das bislang tolerierte Verbot der Verfütterung tierischer Fette an Nutztiere aufzuheben und die einschlägigen Vorschriften dem Gemeinschaftsrecht anzugleichen. Wegen abweichender Risikobeurteilungen des von tierischen Wiederkäuerfetten ausgehenden BSE-Risikos durch Wissenschaftler des Bundesinstituts für Risikobewertung (BfR) und des Friedrich-Loeffler-Instituts, Bundesforschungsinstitut für Tiergesundheit, (FLI), ist ein Verfahren auf der Grundlage des Art. 30 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 eingeleitet worden.

Zur Begründung ihrer Klage trägt die Klägerin im Wesentlichen vor: Sie habe - ungeachtet des laufenden Verfahrens nach Art. 30 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 - ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass die Verfütterung von Mischfuttermitteln mit tierischen Fetten an Kälber und Ferkel zulässig sei. Das aus § 18 LFGB folgende Verfütterungsverbot müsse unangewendet bleiben, weil es mit dem unmittelbar geltenden Gemeinschaftsrecht unvereinbar sei. Die Regelung bewirke in rechtswidriger Weise, dass die von den niederländischen und französischen Schwesterfirmen hergestellten Mischfuttermittel, soweit diese die üblichen tierischen Fette wie Rindertalg, Schweineschmalz und Fischöl enthalten, nicht frei gehandelt, verwendet bzw. verfüttert werden dürften. Die gemeinschaftsrechtlichen BSE/TSE-Bekämpfungsmaßnahmen im Futtermittelbereich beschränkten sich nach der maßgeblichen Verordnung (EG) Nr. 999/2001 auf ein Verfütterungsverbot für tierische Proteine und Mischfuttermittel mit tierischen Proteinen. Mit den gemeinschaftsrechtlichen Verfütterungsverbotsvorschriften sei, wie bereits die Entstehungsgeschichte der Verordnung zeige, eine vollständige und abschließende Harmonisierung des in Rede stehenden Rechtsgebietes erreicht worden. Auf Grund des abschließenden Charakters seien abweichende mitgliedstaatliche Regelungen unzulässig. Dabei sei unerheblich, ob mit der Entscheidung 94/381/EG vor dem 1. Januar 2001 bzw. mit der Entscheidung 2000/766/EG ab dem 1. Januar 2001 eine abschließende bzw. erschöpfende Harmonisierung der futtermittelrechtlichen Vorschriften in Bezug auf die BSE- Bekämpfung erreicht worden sei. Die futtermittelrechtlichen Verbotsvorschriften seien jedenfalls durch die Änderungsverordnung (EG) Nr. 1234/2003 mit Wirkung vom 1. September 2003 in Anhang IV zur Verordnung (EG) Nr. 999/2001 aufgenommen worden. Daher könne es nur noch auf die Wirkung dieser Verordnung ankommen. Ausweislich der Erwägungsgründe sei mit der Verordnung (EG) Nr. 999/2001 bezweckt worden, einen einzigen Rechtsrahmen für TSE in der Gemeinschaft zu bilden. Auch Umfang und Struktur der Verordnung bestätigten den erschöpfenden Charakter. Die Richtigkeit dieser Auffassung folge zudem aus der auf der Verordnung (EG) Nr. 999/2001 basierenden Entscheidung der Kommission Nr. 2007/453/EG vom 29. Juni 2007 zur Festlegung des BSE-Status von Mitgliedstaaten, Drittländern und Gebieten davon nach ihrem BSE-Risiko". Dieser Entscheidung lasse sich entnehmen, dass es sich bei den gemeinschaftlichen BSE- Schutzmaßnahmen um harmonisierte strenge" Maßnahmen handele. Aus der Entscheidung folge zudem, dass Deutschland keinen anderen BSE-Status als die anderen EG-Mitgliedstaaten habe. Dies bestätige, dass kein wissenschaftlich begründeter Ansatz bestehe, der einseitig zusätzliche Verbote rechtfertige.

Einseitige Verbote seien auch nicht unter Berufung auf Schutzklauseln zu rechtfertigen. Schutzmaßnahmen könnten gemäß Artikel 4 der Verordnung (EG) Nr. 999/2001 nur noch nach dem Verfahren des Artikels 24 Abs. 2 erlassen werden, das heiße, nur noch auf Gemeinschaftsebene gemäß den Vorschriften des Ratsbeschlusses Nr. 1999/468/EG vom 28. Juni 1999. Für einen Alleingang biete Art. 4 keine Möglichkeit. Zu Unrecht werde auch im Schreiben des Bundesministeriums vom 18. April 2005 geltend gemacht, dass das Verfütterungsverbot für tierische Fette durch die Schutzklausel des Artikel 10 der Richtlinie 90/425/EWG oder durch die entsprechende Schutzklausel des Artikel 9 der Richtlinie 89/662/EWG gedeckt gewesen sei. Selbst wenn die Kommission die nationale Verbotsvorschrift ausdrücklich gebilligt haben sollte, habe es an den materiellen Voraussetzungen für die Anwendung der Schutzklausel gefehlt. Schließlich habe die Bundesrepublik Deutschland, wenn sie ernsthaft der Auffassung gewesen wäre, die Verfütterungsverbotsvorschriften seien unzulänglich, es unterlassen, ihr diesbezügliches Begehren gerichtlich vor dem EuGH nach den Vorschriften der Artikel 230, 232 EG innerhalb der dort vorgeschriebenen Fristen zu verfolgen.

Die Anwendung des streitbefangenen nationalen Verfütterungsverbots auf aus anderen Mitgliedstaaten eingeführte, dort rechtmäßig hergestellte Mischfuttermittel mit tierischen Fetten sei überdies auch ohne Harmonisierung auf EG-Ebene mit Gemeinschaftsrecht (Artikel 28, 30 EG) unvereinbar, weil die deutschen Behörden, wie das Gutachten der EFSA zeige, nicht den Beweis erbringen könnten und auch nicht erbracht hätten, dass mit der Verwendung von tierischen Fetten in Futtermitteln konkrete Gesundheitsrisiken für Menschen und/oder Tieren verbunden seien. Dass mit der Verfütterung von anderen Fetten als Wiederkäuerfetten ein BSE- Übertragungsrisiko verbunden sei, werde überdies selbst von der Bundesrepublik Deutschland nicht vertreten. Auf Grund der abschließenden Regelungen in der Verordnung (EG) Nr. 999/2001 sei vielmehr davon auszugehen, dass die streitgegenständlichen Futtermittel insoweit als sicher im Sinne des Art. 15 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 gälten.

Der nationale Alleingang der Bundesrepublik Deutschland sei auch sinnwidrig, weil einerseits für Futtermittel ein gespaltener innergemeinschaftlicher Markt geschaffen werde, während andererseits die mit den Futtermitteln erzeugten tierischen Produkte (Vieh, Fleisch usw.) frei in der gesamten Gemeinschaft gehandelt werden dürften. Insbesondere Rindertalg gelte als eines der meistüblichen Ausgangserzeugnisse für Milchaustauschfutter für Mast- und Aufzuchtkälber und dürfe in der ganzen Europäischen Gemeinschaft mit Ausnahme der Bundesrepublik Deutschland zu diesem Zwecke verwandt und verfüttert werden. In mengenmäßiger Hinsicht sei überdies zu berücksichtigen, dass etwa 1/3 des Fleischverbrauchs in der Bundesrepublik Deutschland aus Einfuhren stamme. Die Widersprüchlichkeit des streitgegenständlichen deutschen Futtermittelrechts werde schließlich dadurch bestätigt, dass die Bundesrepublik Deutschland nicht auf Grund einer gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtung, sondern nur auf Grund einer unverbindlichen gemeinschaftsrechtlichen Ermächtigung die Verfütterung von Küchen- und Speiseabfällen an Schweine ausdrücklich zugelassen habe. Es bedürfe keiner näheren Erläuterung, dass mit der Verfütterung von Küchen- und Speiseabfällen tierische Fette mit unbekannter Herkunft in die tierische Erzeugung eingeschleust würden.

Mit Schreiben vom 6. Juli 2007 hat der Beklagte unter Hinweis auf eine Stellungnahme des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen vom 4. Juli 2007 mitgeteilt, dass er beabsichtige, gegenüber der Klägerin ordnungsrechtlich nur noch bei einer Verfütterung von Wiederkäuerfetten an Wiederkäuer einzuschreiten.

Die Klägerin hat ursprünglich beantragt,

1. festzustellen, dass sie berechtigt ist, die in den Niederlanden oder in Frankreich hergestellten Mischfuttermittel für Kälber

1. Unistart (Rohfettgehalt 15 - 16 %)

2. Denkamilk Topstart (Rohfettgehalt 15 - 16 %)

3. Denkamilk Excellent (Rohfettgehalt 17 - 18 %)

4. Denkamilk Royal (Rohfettgehalt 14 - 15 %)

5. Denkamilk Fresserstart (Rohfettgehalt 17 - 18 %)

6. Denkamilk Stierstart (Rohfettgehalt 17 - 18 %) 7. Denkaveal Start (Rohfettgehalt 19 - 20 %)

8. Denkaveal Mast (Rohfettgehalt 11 - 12 %)

9. Denkaveal Gold (Rohfettgehalt 17 - 18 %)

auch dann in der Bundesrepublik Deutschland für die Verfütterung an Kälber zu verwenden, wenn in diesen Mischfuttermitteln tierische Fette enthalten sind;

2. hilfsweise zu 1),

festzustellen, dass sie berechtigt ist, die im Antrag zu 1. benannten, in den Niederlanden oder in Frankreich hergestellten Mischfuttermittel für Kälber auch dann in der Bundesrepublik Deutschland für die Verfütterung an Kälber zu verwenden, wenn in diesen Mischfuttermitteln andere tierische Fette als Rindertalg enthalten sind;

3. festzustellen, dass sie berechtigt ist, die in den Niederlanden oder in Frankreich hergestellten Mischfuttermittel für Ferkel

1. Denkapig Lactosafe (Rohfettgehalt 15 - 16 %)

2. Denkapig Prestarter (Rohfettgehalt 14 - 15 %)

3. Denkapig Ministart (Rohfettgehalt 10 - 11 %)

4. Denkapig Top Wean (Rohfettgehalt 11 - 12 %)

5. Denkapig Safe Start (Rohfettgehalt 3 - 4 %)

auch dann in der Bundesrepublik Deutschland für die Verfütterung an Ferkel zu verwenden, wenn in diesen Mischfuttermitteln tierische Fette enthalten sind;

4. hilfsweise zu 3.

festzustellen, dass sie berechtigt ist, die im Antrag zu 3. benannten, in den Niederlanden oder in Frankreich hergestellten Mischfuttermittel für Ferkel auch dann in der Bundesrepublik Deutschland für die Verfütterung an Ferkel zu verwenden, wenn in diesen Mischfuttermitteln andere tierische Fette als Rindertalg enthalten sind.

In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin die Klage zurückgenommen, soweit ihr Feststellungsbegehren über das Gebiet des Kreises X. hinaus auf das gesamte Bundesgebiet bezogen war. Soweit die Klage die im Kreis X. beabsichtigte Verfütterung von Mischfuttermitteln betraf, die andere Fette als Wiederkäuerfette enthalten und/oder an Nichtwiederkäuer verfüttert werden sollen, haben die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Die Klägerin beantragt nunmehr nur noch,

festzustellen, dass sie berechtigt ist, die in den Niederlanden oder in Frankreich hergestellten, Wiederkäuerfette enthaltenden Mischfuttermittel für Kälber

1. Unistart (Rohfettgehalt 15 - 16 %)

2. Denkamilk Topstart (Rohfettgehalt 15 - 16 %)

3. Denkamilk Excellent (Rohfettgehalt 17 - 18 %)

4. Denkamilk Royal (Rohfettgehalt 14 - 15 %)

5. Denkamilk Fresserstart (Rohfettgehalt 17 - 18 %)

6. Denkamilk Stierstart (Rohfettgehalt 17 - 18 %)

7. Denkaveal Start (Rohfettgehalt 19 - 20 %)

8. Denkaveal Mast (Rohfettgehalt 11 - 12 %)

9. Denkaveal Gold (Rohfettgehalt 17 - 18 %)

für die Verfütterung an Kälber im Kreis X. zu verwenden.

Der Beklagte beantragt hinsichtlich des noch anhängigen Klageantrages,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist er im Wesentlichen darauf, dass von der Geltung des nationalen Verfütterungsverbots auszugehen sei. Wegen des durchgeführten Schutzklauselverfahrens und auf Grund der aktuellen Risikobewertung durch Wissenschaftler des BfR und des FLI halte der Bund an der nationalen Sonderregelung des § 18 LFGB fest.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der übersandten Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Das Verfahren ist gemäß bzw. entsprechend § 92 Abs. 3 S. 1 VwGO einzustellen, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat und soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

Im Übrigen - soweit die Beteiligten noch darüber streiten, ob die Klägerin berechtigt ist, Mischfuttermittel, die Wiederkäuerfette enthalten, an Wiederkäuer zu verfüttern - hat die Klage Erfolg.

Die Klage ist als Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO zulässig.

Ein Feststellungsantrag ist statthaft, wenn er ein konkretes feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zum Gegenstand hat. Als feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO werden gemeinhin die rechtlichen Beziehungen angesehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt auf Grund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Zwischen den Beteiligten des Rechtsverhältnisses muss ein Meinungsstreit bestehen, aus dem heraus sich eine Seite berühmt, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können. Die streitige Beziehung muss sich zudem durch ein dem öffentlichen Recht zuzurechnendes Verhalten zu einer konkreten Rechtsbeziehung verdichtet haben. Dies setzt voraus, dass die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts auf einen bereits übersehbaren Sachverhalt streitig ist. Das Erfordernis einer Verdichtung der Rechtsbeziehung zu einem konkreten Rechtsverhältnis rechtfertigt sich aus dem Anliegen, den Verwaltungsgerichten nicht die Beantwortung abstrakter Rechtsfragen aufzubürden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Januar 1992 - 3.C 50.89 -, BVerwGE 89, 327; OVG NRW, Beschluss vom 11. April 2005 - 13 B 1959/04 -, m.w.N..

Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Beteiligten streiten darüber, ob die von der Klägerin beabsichtigte Verfütterung von Mischfuttermitteln, die Wiederkäuerfette enthalten, an Kälber entgegen § 18 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 LFGB in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. April 2006 (BGBl. I S. 945) zulässig ist. Das auf die Pflicht der Klägerin zur Befolgung von Gesetzesbefehlen konkretisierte Rechtsverhältnis besteht im Verhältnis zum Beklagten, da dieser im Kreis X. für die Überwachung des Verfütterungsverbots ordnungsrechtlich zuständig ist und sich entsprechender Eingriffbefugnisse gegenüber der Klägerin berühmt. Die Zuständigkeit folgte bis zum 31. Dezember 2005 aus § 4 der Verordnung über die Zuständigkeiten auf dem Gebiete des Futtermittelrechts vom 11. Dezember 2001 (GV. NRW. S. 872) in Verbindung mit § 1 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes über das Verbot des Verfütterns, des innergemeinschaftlichen Verbringens und der Ausfuhr bestimmter Futtermittel (Verfütterungsverbotsgesetz - VerfVerbG -). Seit dem 1. Januar 2006 folgt sie aus § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 der Verordnung über die Zuständigkeiten auf dem Gebiete des Futtermittelrechts vom 10. Januar 2006 (GV. NRW. S. 43). Nach § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 der Zuständigkeitsverordnung ist die Kreisordnungsbehörde zuständige Behörde für die Überwachung von Tierhaltern, die Futtermittel verfüttern. Die Klägerin ist Tierhalterin im Sinne des § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 der Zuständigkeitsverordnung, da sie im Kreis X. eine Lohnmasthaltung für Kälber betreibt. Dabei stellt sie den Vertragsmästern die Kälber, das Futter und die tiermedizinische und fachliche Betreuung zur Verfügung und übernimmt zugleich das volle Mast- und Marktrisiko (vgl. auch www.denkavit.nl./deutsch/kalbermast.asp). Sie ist nicht nur Eigentümerin der Kälber, sondern verbleibt zugleich im Besitz der tatsächlichen Verfügungsgewalt, die die Verwendung der Kälber für eigene Rechnung voraussetzt. Dass die Klägerin eine juristische Person des Privatrechts ist, steht der Tierhaltereigenschaft nicht entgegen.

Die Klägerin hat auch das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche berechtigte Interesse an der erstrebten Feststellung. Dieses Interesse schließt über ein rechtliches Interesse hinaus jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse auch wirtschaftlicher Art ein. Ein solches schutzwürdiges Interesse ist anzunehmen, denn im Falle antragsgemäßer Feststellung wäre geklärt, dass die Klägerin berechtigt ist, die benannten Mischfuttermittel an die von ihr gehaltenen Kälber zu verfüttern. Dies hat zugleich zur Folge, dass geklärt wäre, ob sie wegen eines solchen Verhaltens ordnungs- oder strafrechtliche Sanktionen auf der Grundlage von § 39 Abs. 3 Nr. 2 i.V. m. Abs. 2 S. 2 Nrn. 1 - 3 LFGB, § 58 Abs. 1 Nr. 9 LFGB zu erwarten hätte.

Das Feststellungsinteresse ist nicht wegen des laufenden Verfahrens nach Art. 30 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1. Februar 2002, S. 1), zuletzt geändert durch Verordnung (EG) Nr. 575/2006 vom 7. April 2006 (ABl. L 100 vom 8. April 2006, S. 3), zu verneinen. Der Ausgang des Verfahrens würde zwar möglicherweise wegen der Klärung des Risikopotenzials von Wiederkäuerfetten zu einer Erledigung des Rechtsstreits führen. Dieser Umstand lässt indes nicht das berechtigte Interesse an der Klärung der aktuellen Rechtslage entfallen, zumal völlig unklar ist, wann das Verfahren seinen Abschluss finden wird.

Für das Feststellungsinteresse unerheblich ist zudem, dass die Entscheidung lediglich im Verhältnis der Klägerin zum Beklagten Bindungswirkung entfaltet.

Der Zulässigkeit der Klage steht ferner nicht § 43 Abs. 2 S. 1 VwGO entgegen, wonach die Feststellung nicht begehrt werden kann, wenn der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann, denn der Klägerin ist nicht zumutbar, bei ungeklärter Rechtslage die von dem Beklagten in Aussicht gestellten ordnungsrechtlichen Sanktionen auf sich zukommen zu lassen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Januar 1992 - 3.C 50.89 -, a.a.O.

Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin ist berechtigt, die Mischfuttermittel

1. Unistart (Rohfettgehalt 15 - 16 %)

2. Denkamilk Topstart (Rohfettgehalt 15 - 16 %)

3. Denkamilk Excellent (Rohfettgehalt 17 - 18 %)

4. Denkamilk Royal (Rohfettgehalt 14 - 15 %)

5. Denkamilk Fresserstart (Rohfettgehalt 17 - 18 %)

6. Denkamilk Stierstart (Rohfettgehalt 17 - 18 %)

7. Denkaveal Start (Rohfettgehalt 19 - 20 %)

8. Denkaveal Mast (Rohfettgehalt 11 - 12 %)

9. Denkaveal Gold (Rohfettgehalt 17 - 18 %)

an Kälber zu verfüttern, wenn diese Wiederkäuerfett enthalten.

Zwar ist gemäß § 18 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 LFGB die Verfütterung von Mischfuttermitteln, die Wiederkäuerfette - hier Rindertalg - enthalten, an Wiederkäuer verboten. Das Verfütterungsverbot ist jedoch mit unmittelbar geltendem Gemeinschaftsrecht nicht zu vereinbaren, sodass es auf Grund des aus Art. 249 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG) folgenden Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts nicht zur Anwendung gelangt.

Gemäß § 18 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 LFGB ist das Verfüttern von Fetten aus Gewebe warmblütiger Landtiere (...) sowie von Mischfuttermitteln, die diese Einzelfuttermittel enthalten, an (...2. andere) Nutztiere, ausgenommen an Tiere einer Art, deren Exemplare nicht der Lebensmittelgewinnung dienen, verboten. Gemäß § 18 Abs. 1 S. 4 LFGB bleiben die Verfütterungsverbote nach der Verordnung (EG) Nr. 999/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 mit Vorschriften zur Verhütung, Kontrolle und Tilgung bestimmter transmissibler spongiformer Enzephalopathien (ABl. L 147 vom 31. Mai 2001 S. 1) in der jeweils geltenden Fassung unberührt.

Danach ist die beabsichtigte Verfütterung der streitgegenständlichen Mischfuttermittel, die Fette aus dem Gewebe warmblütiger Landtiere - hier Wiederkäuer - enthalten, an Nutztiere, die der Lebensmittelgewinnung dienen - hier Kälber -, nicht erlaubt.

Gemeinschaftsrechtlich ist die Verordnung (EG) Nr. 999/2001, zuletzt geändert durch Verordnung (EG) Nr. 727/2007 der Kommission vom 26. Juni 2007 (ABl. L 165 vom 27. Juni 2007, S. 8), maßgebliche Rechtsgrundlage für alle Rechtsakte in Bezug auf die spongiforme Rinderenzephalopathie (BSE), einer Form der transmissiblen spongiformen Enzephalopathie (TSE) beim Rind. Die Verordnung (EG) Nr. 999/2001 trat nach Art. 26 mit Wirkung zum 1. Juli 2001 mit unmittelbarer Geltung in allen Mitgliedstaaten in Kraft und konsolidiert Rechtsvorschriften, die bis zu diesem Zeitpunkt in einer Vielzahl von Einzelvorschriften für verschiedene Sektoren gefasst waren (vgl. etwa 18. Erwägungsgrund der Verordnung (EG) Nr. 999/2001, erster Erwägungsgrund der Verordnung (EG) Nr. 1923/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2006 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 999/2001 (ABl. L 404 vom 30. Dezember 2006, S. 1). Sie enthält Maßnahmeregelungen zur Verhütung, Kontrolle und Tilgung der TSE bei Rindern, Schafen und Ziegen.

Die Verordnung (EG) Nr. 999/2001 enthält kein Verfütterungsverbot für Wiederkäuerfette. Die Auslegung der Verordnung ergibt indes, dass die aus Gründen des Gesundheitsschutzes in der Verordnung enthaltenen futtermittelrechtlichen Vorschriften in Bezug auf die TSE/BSE-Bekämpfung abschließend sind und der Einführung bzw. Beibehaltung eines über die gemeinschaftsrechtlichen Regelungen hinausgehenden nationalen Verfütterungsverbots grundsätzlich entgegenstehen. Dabei kann das Gericht die Auslegung unmittelbar geltenden Gemeinschaftsrechts - ohne dass es einer Aussetzung des Verfahrens nach § 94 VwGO und einer Vorlage an den EuGH nach Art. 234 EG bedarf - selbst vornehmen.

Vgl. Ehricke in Streinz (Hrsg.), EuV/EGV, Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Kommentar, 2003, Art. 234 Rdnr. 4; Middeke in Rengeling/Middeke/Gellermann, Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, 2. Auflage 2003, § 10 Rdnr. 38, 53.

Ob eine gemeinschaftsrechtliche Regelung abschließend ist, ist durch Auslegung unter Berücksichtigung des Wortlauts, der Entstehungsgeschichte und ihrer Regelungssystematik zu ermitteln.

Vgl. Leible in Streinz (Hrsg.), EuV/EGV, a.a.O., Art. 95 Rdnr. 39; Borchardt in Schulze/Zuleeg (Hrsg.), Europarecht, 1. Auflage 2006, § 15 Rdnr. 31 ff..

Die Verordnung (EG) Nr. 999/2001 enthält keine Regelung, die die Verfütterung von Mischfuttermitteln, die Wiederkäuerfette enthalten, verbietet. Sie verhält sich ausdrücklich nur zur Verfütterung tierischer Proteine. Diesbezüglich sind detaillierte Regelungen in Art. 7 und im Anhang IV vorhanden. Der Umstand, dass gemeinschaftsrechtlich ein Verfütterungsverbot für Fette nicht geregelt wurde, lässt jedoch nicht den Schluss zu, es fehle an abschließenden Regelungen mit der Folge der Zulässigkeit darüber hinausgehender nationaler Regelungen.

100

So aber Amtliche Begründung zu § 18 LFBG, BT-Drcks. 15/3657, S. 63.

101

Aus der Entstehungsgeschichte der Verordnung (EG) Nr. 999/2001 folgt vielmehr, dass der europäische Gesetzgeber eine abschließende Harmonisierung der BSE/TSE-Regelungen bezweckt und in diesem Zusammenhang bewusst auf ein Verfütterungsverbot für tierische Fette verzichtet hat.

102

Dem auf europäischer Ebene eingeführten Verfütterungsverbot lag die von britischen Wissenschaftlern schon bald nach dem ersten Auftreten von BSE geäußerte Vermutung zu Grunde, dass die Fütterung von Rindern mit Fleisch- und Knochenmehl die Ausbreitung von BSE verursacht hatte, weshalb das Vereinigte Königreich von Großbritannien und Nordirland die Verwendung von aus Säugetieren gewonnenen Proteinen in Futtermitteln für Wiederkäuer schon 1988 verbot. Ab Juli 1989 erließ die Europäische Gemeinschaft diverse Vorschriften zur Bekämpfung von BSE. Die meisten dieser Maßnahmen wurden auf der Grundlage der Richtlinie 89/662/EWG des Rates vom 11. Dezember 1989 zur Regelung der veterinärrechtlichen Kontrollen im innergemeinschaftlichen Handel im Hinblick auf den gemeinsamen Binnenmarkt (ABl. L 395 vom 30. Dezember 1989, S. 13) und der Richtlinie 90/425/EWG des Rates vom 26. Juni 1990 zur Regelung der veterinärrechtlichen und tierzüchterischen Kontrollen im innergemeinschaftlichen Handel mit lebenden Tieren und Erzeugnissen im Hinblick auf den Binnenmarkt (ABl. L 224 vom 18. August 1999, S. 29) ergriffen, auf Grund derer die Kommission bei Gefahr für Tiere oder für die menschliche Gesundheit Schutzmaßnahmen ergreifen konnte. Gemeinschaftsvorschriften, die es untersagten, bestimmte verarbeitete Proteine in der Produktion von Futtermitteln für Wiederkäuer zu verwenden, traten in der Europäischen Union 1994 in Kraft, als die erste diesbezügliche Entscheidung der Gemeinschaft erlassen wurde (Entscheidung 94/381/EG vom 27. Juni 1994, ABl. L 172 vom 7. Juli 1994, S. 23). Am 4. Dezember 2000 erließ der Rat die Entscheidung 2000/766/EG über Schutzmaßnahmen in Bezug auf die transmissiblen spongiformen Enzephalopathien und die Verfütterung von tierischem Protein (ABl. L 306 vom 7. Dezember 2000, S. 32), die am 1. Januar 2001 in Kraft trat und den Mitgliedstaaten in Art. 2 auf der Grundlage einer Stellungnahme des Wissenschaftlichen Lenkungsausschusses aufgab, die Verfütterung von verarbeiteten tierischen Proteinen an Nutztiere, die zur Nahrungsmittelproduktion gehalten, gemästet oder gezüchtet werden, zu untersagen. Ferner mussten sie das Inverkehrbringen, den Handel, die Einfuhr aus Drittländern und die Ausfuhr in Drittländer von verarbeiteten tierischen Proteinen zur Verfütterung an Nutztiere verbieten und diese Proteine vom Markt nehmen sowie aus den Vertriebswegen und aus den Lagern der landwirtschaftlichen Betriebe entfernen.

103

Vgl. zur BSE - Bekämpfung auf europäischer Ebene, Tätigkeitsbereiche der Europäischen Union, Zusammenfassungen der Gesetzgebung, BSE: Sachstand März 2003", letzte Änderung 14. Dezember 2006 - unter http://europa.eu/cgi-bin/etal.pl. sowie Verhütung, Kontrolle und Tilgung transmissibler spongiformer Enzephalopathien (TSE)", letzte Änderung 29. März 2007, unter http://- europa.eu/scadplus/leg/de/lvb/f83001.htm.; umfassende Darstellung der europäischen Maßnahmen zum BSE-Schutz durch den EuGH, Urteil vom 13. Dezember 2006 - T-304/01 -, Julia Abad Pérez und andere gegen Rat der Europäischen Union und Kommission der Europäischen Gemeinschaft, juris.

104

Mit der Verordnung (EG) Nr. 999/2001 wurden die Vorschriften vereinheitlicht. Ein Verfütterungsverbot für Wiederkäuer wurde - bis heute - nicht aufgenommen, obwohl ein solches Gegenstand von Erörterungen war und einige Mitgliedstaaten bereits vor Erlass der Verordnung (EG) Nr. 999/2001 entsprechende Verfütterungsverbote erlassen hatten.

105

Vgl. hierzu die schriftlichen Anfragen an die Kommission vom 10. Oktober 2002 zur Verarbeitung von Fetten aus Tierabfällen (ABl. C 161 E vom 10. Juli 2003, S. 46), vom 29. Mai 2002 betreffend die Verarbeitung tierischer Fette in Viehfutter (ABl. C 301 E vom 5. Dezember 2002, S. 168) sowie vom 28. September 2001 (ABl. C 115 E vom 16. Mai 2002, S. 138).

106

Mit der Vereinheitlichung der zum Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier erforderlichen Vorschriften zur TSE/BSE-Bekämpfung beabsichtigte der europäische Gesetzgeber die Schaffung klarer Regelungen für die gesamte Lebensmittelkette. Die Bildung eines einheitlichen Rechtsrahmens sollte in allen Mitgliedstaaten einheitliche Garantieanforderungen" sichern (vgl. 18. Erwägungsgrund), gemeinschaftsweit die Einhaltung eines hohen Schutzniveaus gewährleisten (vgl. Art. 152 Abs. 1 S. 1 EG) und für eine einheitliche Durchführung der Vorschriften sorgen (vgl. 18. Erwägungsgrund).

107

Vgl. Entschließung des Europäischen Parlaments zu BSE und der Sicherheit von Futtermitteln vom 16. November 2000 - ABl. C 223 vom 8. August 2001, S. 281, in der die bislang fehlende Harmonisierung bedauert" wird.

108

Hierdurch entzog der Verordnungsgeber zugleich abweichenden einzelstaatlichen Regelungen ihre Grundlage, zumal diese nicht mit spezifischen geographischen, geologischen, wirtschaftlichen oder sonstigen Besonderheiten gerechtfertigt werden konnten.

109

Wegen des Ausmaßes der gesundheitlichen Gefährdung von Mensch und Tier durch bestimmte TSE beschränkte sich der Verordnungsgeber zudem inhaltlich nicht lediglich auf die Schaffung allgemeiner Rahmenregelungen, sondern führte - wie insbesondere die detaillierten Regelungen zum Verfütterungsverbot für tierische Proteine zeigen - auf wissenschaftlicher Grundlage einheitliche, spezifische Vorschriften zur Verhütung, Kontrolle und Tilgung von TSE ein (2., 4. und 18. Erwägungsgrund). In die Verordnung aufgenommen wurden solche Garantieanforderungen", die - nach der wissenschaftlichen Erkenntnislage - in einem angemessenen Verhältnis zum möglichen Gesundheitsrisiko standen (vgl. insbesondere den das Verfütterungsverbot betreffenden 11. Erwägungsgrund). Neueren wissenschaftlichen Erkenntnissen sollte durch eine Anpassung der Verordnung Rechnung getragen werden (vgl. Art. 23 der VO sowie Darlegungen im 20. Erwägungsgrund). Solche Anpassungen sind zwischenzeitlich erfolgt. So wurde Art. 7 - ohne Einführung eines Verfütterungsverbotes für Wiederkäuerfette - bereits mehrfach geändert (vgl. etwa Änderungsverordnung (EG) Nr. 1923/2006, wonach neuere Entwicklungen die Änderung des Anhangs IV erforderlich machten).

110

Vgl. überdies Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung der Kommission, Fahrplan zur TSE-Bekämpfung, Brüssel, 15. Juli 2005, 2.2.

111

Dass die Verordnung abschließend die vom Gemeinschaftsgesetzgeber für erforderlich gehaltenen, aber auch als ausreichend angesehenen detaillierten Verfütterungsverbotsvorschriften enthält, wird überdies durch weitere gemeinschaftsrechtliche Regelungen bestätigt. So ist der Verordnung (EG) Nr. 1774/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. Oktober 2002 mit Hygienevorschriften für nicht für den menschlichen Verzehr bestimmte tierische Nebenprodukte (ABl. L 273 vom 10. Oktober 2002, S. 1) zu entnehmen, dass ausgeschmolzene Fette und Fischöle nach obligatorischer Reinigung (vgl. Anhang VII Spezielle Vorschriften für die Verarbeitung und das Inverkehrbringen von verarbeitetem tierischem Eiweiß und anderen verarbeiteten Erzeugnissen, die als Futtermittelausgangserzeugnis verwendet werden könnten", Kapitel IV) und unter Beachtung der Beschränkungen bei der Verwendung von spezifiziertem Risikomaterial (Art. 8 der Verordnung (EG) Nr. 999/2001) als Ausgangserzeugnis für Futtermittel grundsätzlich zugelassen sind (1. Erwägungsgrund).

112

Das Vorliegen einer abschließenden Harmonisierung wird zudem zumindest formal bestätigt durch die Entscheidung der Kommission vom 29. Juni 2007 zur Festlegung des BSE-Status von Mitgliedstaaten, Drittländern oder Gebieten davon nach ihrem BSE-Risiko (ABl. L 172 vom 30. Juni 2007, S. 84), in der die Kommission auf die harmonisierten strengen BSE-Schutzmaßnahmen" Bezug nimmt (vgl. 5. Erwägungsgrund). Überdies heißt es auch in der Entscheidung des EuGH,

113

Urteil vom 22. Oktober 2002 - C- 241/01 -, National Farmers´ Union gegen Secrétariat général du gouvernement -, Slg. 2002, S. I 09079 -,

114

dass mit dem Erlass der Verordnung (EG) Nr. 999/2001 wohl" eine vollständige Harmonisierung der Vorschriften zur Verhütung, Kontrolle und Tilgung bestimmter transmissibler spongiformer Enzephalopathien bewirkt worden sei.

115

Die dem europäischen Recht entgegenstehende Regelung in § 18 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 LFGB ist durch Berufung auf Schutzklauseln nicht zu rechtfertigen.

116

Art. 152 Abs. 4 b) EG erlaubt es den Mitgliedstaaten grundsätzlich nicht, von einer getroffenen unmittelbar dem Gesundheitsschutz dienenden Gemeinschaftsmaßnahme - hier der Verordnung (EG) Nr. 999/2001 - in Richtung eines stärkeren Gesundheitsschutzes abzuweichen, sofern eine solche Abweichung nach oben nicht ausdrücklich zugelassen wird. Dies ergibt sich unmittelbar bereits daraus, dass Art. 152 Abs. 4 b) EG, anders als etwa Art. 152 Abs. 4 a) EG oder Art. 153 Abs. 5 EG, keine Regelung enthält, die den einzelnen Mitgliedstaat ermächtigt, strengere Schutzmaßnahmen beizubehalten oder zu ergreifen.

117

Vgl. hierzu Lurger in Streinz (Hrsg.), EuV/EGV, a.a.O., Art. 152 Rdnr. 39; Schmidt am Busch in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Stand Oktober 2006, Art. 152 Rdnr. 33.,

118

Zwar enthält die Verordnung (EG) Nr. 999/2001 in Art. 4 den Verweis auf Schutzmaßnahmen, die von der Kommission im innergemeinschaftlichen Verkehr und im Verkehr mit Drittländern getroffen werden können (vgl. 6. Erwägungsgrund). Diese Maßnahmen stammen hauptsächlich aus den einschlägigen Richtlinien, insbesondere den bereits benannten Richtlinien 89/662/EWG, 90/425/EWG sowie der Richtlinie 91/496/EWG des Rates vom 15. Juli 1991 zur Festlegung von Grundregeln für die Veterinärkontrollen von aus Drittländern in die Gemeinschaft eingeführten Tieren und zur Änderung der Richtlinen 89/662/EWG, 90/425 EWG und 90/675/EWG (ABl. L 268 vom 24. September 1991, S. 56) und Art. 22 der Richtlinie 97/78/EG des Rates vom 18. Dezember 1997 zur Festlegung von Grundregeln für die Veterinärkontrollen von aus Drittländern in die Gemeinschaft eingeführten Erzeugnissen (ABl. L 24 vom 30. Januar 1998, S. 9 ).

119

Vgl. hierzu auch Tätigkeitsbereiche der Europäischen Union, Zusammenfassungen der Gesetzgebung, Verhütung, Kontrolle und Tilgung transmissibler spongiformer Enzephalopathien (TSE)", letzte Änderung 29. März 2007, unter http://europa.eu/scadplus/leg/de/lvb/f83001.htm.

120

Auf Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 999/2001 kann sich die Bundesrepublik indes nicht berufen, weil die Regelung nur für Schutzmaßnahmen nach Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 999/2001 zum 1. Juli 2001 gelten kann und für diese das nach Art. 4 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 999/2001 vorgesehene Verfahren - dieser verweist auf Art. 24 Abs. 2, der wiederum auf Art. 5 und 7 des Beschlusses des Rates 1999/468/EG vom 28. Juni 1999 zur Festlegung der Modalitäten für die Ausübung der der Kommission übertragenen Durchführungsbefugnisse - nicht durchgeführt wurde.

121

Zum Zeitpunkt des Erlasses der Verordnung bereits existierende Schutzmaßnahmen können keine weitere Geltung beanspruchen. Zwar sieht etwa Art. 95 Abs. 4 EG grundsätzlich die Möglichkeit der Beibehaltung von einzelstaatlichen Bestimmungen unter besonderen Voraussetzungen vor. Auf Art. 95 Abs. 4 EG kann jedoch nicht zurückgegriffen werden, weil - ohne dass es der Klärung bedarf, ob dessen Voraussetzungen im Übrigen vorliegen - es sich bei der Verordnung (EG) Nr. 999/2001 nicht um eine auf Art. 95 EG gestützte Maßnahme handelt. Ein Fortwirken lässt sich auch nicht mit dem Hinweis auf die Verweisung in Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 999/2001 auf die Grundsätze und Bestimmungen der Art. 9 der Richtlinie 89/662/EWG und Art. 10 der Richtlinie 90/425 EWG begründen, da etwaige Rechtswirkungen jedenfalls durch die in der Verordnung (EG) Nr. 999/2001 enthaltenen abschließenden Regelungen und der daraus folgenden Bewertung, dass Wiederkäuerfette enthaltende Futtermittel jedenfalls hinsichtlich des BSE/TSE- Risikos als sicher im Sinne des Art. 15 Abs. 4 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 gelten und deshalb nach Abs. 1 an der Lebensmittelgewinnung dienende Tiere verfüttert werden dürfen, überholt sind. Die Verordnung (EG) Nr. 178/2002 enthält in zentralen Bereichen des Futter- und Lebensmittelrechts einheitliche und abschließende Regelungen, die das bisherige nationale Recht verdrängen.

122

Vgl. Streinz in Schulze/Zuleeg (Hrsg.), a.a.O., § 24 Rdnr. 81; Meyer, Das neue Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch, NJW 2005, 3320 (3323).

123

Zwar sieht auch Art. 15 Abs. 5 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 die Möglichkeit weiterer Beschränkungen vor, wenn der begründete Verdacht besteht, dass das Futtermittel nicht sicher ist, obwohl es den geltenden spezifischen Bestimmungen entspricht. Nach Art. 15 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 sind Futtermittel in Bezug auf ihren Verwendungszweck nicht sicher, wenn davon auszugehen ist, dass sie die Gesundheit von Mensch oder Tier beeinträchtigen können oder bewirken, dass die Lebensmittel, die aus den der Lebensmittelgewinnung dienenden Tieren hergestellt werden, als nicht sicher für den Verzehr durch den Menschen anzusehen sind. Mindestvoraussetzung für eine solche Maßnahme ist eine Risikobewertung nach Art. 6 und 7 Verordnung (EG) Nr. 178/2002 mit entsprechender Einbindung der Europäischen Lebensmittelbehörde (Art. 22 Verordnung (EG) Nr. 178/2002). Die Beweislast für die gesundheitliche Schädlichkeit liegt beim Mitgliedstaat.

124

Vgl. hierzu Meyer in Meyer/Streinz, Lebens- und Futtermittelgesetzbuch, Verordnung (EG) Nr. 178/2002, Kommentar 2007, BasisVO Art. 15 Rdnr. 1 mit Verweis auf Art. 14 Rdnr. 46 ff..

125

Auf europäischer Ebene liegen wissenschaftliche Erkenntnisse, die zum Schutz der Gesundheit von Mensch oder Tier eine Verschärfung der Verbotsvorschriften rechtfertigen könnten, indes bislang nicht vor. Die Europäische Lebensmittelbehörde kam in ihrem Gutachten vom 27./28. April 2005 zur Bewertung der von Wiederkäuerfetten ausgehenden Gesundheitsgefährdungen vielmehr zu dem Ergebnis, dass das unter den geltenden Gemeinschaftsvorschriften (GBR Stufe III, spezifisches Risikomaterial entfernt, Verarbeitungsbedingungen) für Talg berechnete Expositionsniveau unter Berücksichtigung der Fütterungspraxis so gering sei, dass es als minimal betrachtet werden könne und gemeinschaftsrechtlich die Verwendung aller tierischen Fette, die von für den menschlichen Verzehr geeigneten Tieren stammten (Kategorie 3 - tierische Nebenprodukte) und so gereinigt worden seien, dass der Rest an unlöslichen Unreinheiten 0,15 Gewichtsprozente nicht überschreite, zulässig sei. Zwar wird diese Auffassung von den Wissenschaftlern des BfR und des FLI nicht geteilt.

126

Vgl. Gemeinsame Stellungnahmen des BfR und des FLI vom 9. Februar 2006 und vom 13. Februar 2007.

127

Für den Fall divergierender wissenschaftlicher Erkenntnisse sieht Art. 30 Abs. 4 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 aber eine Verpflichtung zur Zusammenarbeit der nationalen Stellen und der Europäischen Lebensmittelbehörde vor mit dem Ziel, die Divergenzen auszuräumen oder der Kommission ein gemeinsames Papier vorzulegen, in dem die wissenschaftlichen Fragen verdeutlicht und die Unsicherheiten in Bezug auf die Daten ermittelt werden. Ein entsprechendes Verfahren wurde eingeleitet. Abschließende Ergebnisse liegen jedoch noch nicht vor. Bis zum Ausgang des Verfahrens, dessen Ergebnis offen ist, gelten die beanstandeten Futtermittel damit weiterhin als sicher und dürfen nach Art. 15 Abs. 1 der Verordnung (EG) 178/2002 verfüttert werden.

128

Die Vorgaben des unmittelbar geltenden Gemeinschaftsrechts entfalten eine Sperrwirkung gegenüber entgegenstehendem nationalen Recht (Art. 249 EG). Dieser Vorrang hat zur Folge, dass jedes Organ eines Mitgliedstaates verpflichtet ist, die mit dem EG-Recht unvereinbare nationale Norm nicht anzuwenden, ohne dass es eine vorherige Beseitigung dieser Bestimmung auf gesetzgeberischem Wege oder durch irgendein anderes verfassungsrechtliches Verfahren beantragen oder abwarten müsste.

129

Vgl. EuGH, Urteil vom 9. September 2003 - C 198/01- , Consorzio Industrie Fiammiferie (CiF)/Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, NJW 2004, 351; BVerwG, Urteil vom 29. November 1990 - 3 C 77.87 -, BVerwGE 87, 154; OVG NRW, Beschluss vom 28. Juni 2006 - 4 B 961/06 -, DVBl. 2006, 1462.

130

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2, 162 Abs. 2 VwGO. Hinsichtlich des erledigten Teils entspricht es der Billigkeit, die Kosten des Verfahrens dem Beklagten aufzuerlegen, denn dieser hat die Erledigung herbeigeführt, indem er erklärt hat, er werde von ordnungsrechtlichen Maßnahmen absehen, es sei denn, die Klägerin verfüttere Wiederkäuerfette an Wiederkäuer. Überdies hätte die Klage auch in der Sache Erfolg gehabt. Wie den obigen Ausführungen zu entnehmen ist, steht das Verbot der Verfütterung anderer Fette als Wiederkäuerfette an Ferkel und Kälber nicht im Einklang mit unmittelbar geltendem Gemeinschaftsrecht.

131

Bei der Ermittlung der Kostenquote hat das Gericht unter Zugrundelegung der Angaben der Klägerin den zurückgenommenen Teil wertmäßig zu 2/3, das in der Hauptsache für erledigt erklärte und das streitig entschiedene Klagebegehren wertmäßig zu jeweils 1/6 berücksichtigt, wobei hier der auf die Nichtwiederkäuer (Ferkel) entfallende Anteil wertmäßig zu vernachlässigen war.

132

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

133

Die Berufung gegen die streitige Entscheidung ist gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Die Rechtssache besitzt nach Auffassung der Kammer unter dem Gesichtspunkt der Anwendbarkeit des § 18 LFBG grundsätzliche Bedeutung.

134