Verwaltungsgericht Münster, 1 L 64/07

Die ausdrücklichen Anträge des Antragstellers, im Wege der einstweiligen Anordnung

1. der Antragsgegnerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, mit dem Beigeladenen einen Pachtvertrag über die städtische Leichenhalle in D. an der Friedhofsallee ohne vorherige öffentliche Ausschreibung abzuschließen,

3. der Antragsgegnerin zu untersagen, die städtische Leichenhalle in D. an der Friedhofsallee ohne vorherige öffentliche Ausschreibung an einen privaten Dritten zu verpachten,

versteht die Kammer zusammenfassend und konkretisierend in dem aus dem Tenor ersichtlichen Sinne. Der so aufgefasste Antrag hat Erfolg.

1. Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet.

Die Beteiligten streiten im Wesentlichen um die Frage, ob die Antragsgegnerin die Bewirtschaftung der städtischen Leichenhalle ohne vorherige öffentliche Ausschreibung durch Vertrag auf den Beigeladenen oder einen anderen privaten Dritten übertragen darf. Der Antragsteller macht sinngemäß geltend, durch einen unmittelbaren Abschluss des beabsichtigten Pachtvertrags zwischen der Antragsgegnerin und dem Beigeladenen oder einem anderen Privaten würde er in seinem Recht auf Einhaltung des bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession nach Art. 43 und 49 des EG-Vertrages (EG) zu beachtenden Gebots der Transparenz verletzt.

a) Hinsichtlich der Zuständigkeit für die rechtliche Beurteilung der damit aufgeworfenen Fragen greift eine "abdrängende Sonderzuweisung" im Sinn von § 40 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz VwGO nicht ein. Insbesondere finden die Regelungen über den vergaberechtlichen Rechtsschutz nach §§ 102 ff GWB keine Anwendung. Dabei kann es offen bleiben, ob der hierfür nach §§ 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB, § 2 Nr. 3 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (BGBl. I 2001 S. 110) maßgebliche Schwellenwert erreicht ist. Denn bei der in Rede stehenden Übertragung der Bewirtschaftung der Leichenhalle handelt es sich um eine Dienstleistungskonzession, nicht hingegen um einen öffentlichen Auftrag im Sinne der genannten wettbewerbsrechtlichen Vorschriften. Ein solcher ist dadurch gekennzeichnet, dass sich ein Unternehmen durch Vertrag gegenüber einem öffentlichen Auftraggeber zu einer Liefer-, Bau- oder Dienstleistung verpflichtet, die Gegenleistung hierfür zuvor festgelegt ist und vom öffentlichen Auftraggeber unmittelbar an den Dienstleistungserbringer gezahlt wird (vgl. § 99 Abs. 1 GWB). Demgegenüber ist Gegenstand des hier beabsichtigten Vertrages kein Beschaffungsvorgang in diesem Sinne. Zwar strebt die Antragsgegnerin an, einen Anderen zur Erbringung verschiedener Bauleistungen (vgl. § 3 Abs. 3 des Pachtvertrags-Entwurfs) sowie einer Dienstleistung, nämlich der Bewirtschaftung der Leichenhalle (vgl. § 6 des Pachtvertrags-Entwurfs), zu verpflichten. Als Gegenleistung soll dem Leistungserbringer jedoch keine zuvor festgelegte Vergütung gezahlt, sondern das Recht übertragen werden, die von ihm zu erbringenden Leistungen selbst zu nutzen, insbesondere den Benutzern der Leichenhalle Entgelte zu berechnen (vgl. §§ 2, 13 des Pachtvertrags-Entwurfs). Außerdem soll der Leistungserbringer als Gegenleistung für die Übertragung der Nutzungsrechte ein Entgelt an die Antragsgegnerin abführen (vgl. § 8 des Pachtvertrags-Entwurfs). Diese Art der vertraglichen Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung erfüllt die Merkmale einer Konzession. Diese ist im Unterschied zu einem öffentlichen Auftrag maßgeblich dadurch gekennzeichnet, dass - wie nach dem Ausgeführten hier - der mit der Erbringung der Leistung Betraute als Vergütung das Recht zur entgeltlichen Verwertung seiner eigenen Leistung erhält.

Vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 10. Mai 2006 - VII-Verg 12/06 -, juris, und vom 22. September 2004 - VII-Verg 44/04 -, NZBau 2005, 652; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 13. Juli 2005 - 6 W 35/05 (Verg) -, NZBau 2005, 655; BayObLG, Beschluss vom 9. Juli 2003 - Verg.1 7/03 -, juris, Brandenb. OLG, Beschluss vom 13. Juli 2001 - Verg 3/01 -, NZBau 2001, 645.

Obwohl die danach hier zu vergebende Konzession neben einer Dienstleistung auch verschiedene Bauleistungen des Leistungserbringers vorsieht, ist sie nicht als eine dem Vergaberecht bzw. dem vergaberechtlichen Rechtsschutz unterfallende Baukonzession i.S.v. § 98 Nr. 6 GWB zu qualifizieren. Ein Konzessionsvertrag, der sowohl Dienst- als auch Bauleistungen zum Gegenstand hat, hat nur dann eine Baukonzession i.S.v. § 98 Nr. 6 GWB zum Gegenstand, wenn die Ausführung von Bauarbeiten gegenüber der Dienstleistung nicht lediglich von untergeordneter Bedeutung ist. Für diesen Maßstab spricht § 99 Abs. 6 Satz 2 GWB, wonach ein öffentlicher Auftrag, der neben Dienstleistungen Bauleistungen umfasst, die im Verhältnis zum Hauptgegenstand Nebenarbeiten sind, als Dienstleistungsauftrag gilt. Anhaltspunkte, die gegen die entsprechende Anwendung dieser Regelung auf Konzessionsverträge sprechen, bestehen nicht. Da für den öffentlichen Bauauftrag und die Baukonzession dieselben - vergaberechtlichen - Regelungen gelten, erscheint es gerechtfertigt, den Anwendungsbereich dieser Regelungen im Hinblick auf Bauaufträge und Baukonzessionen nach einem einheitlichen Maßstab zu bestimmen.

Vgl. Nr. 2.3 der Mitteilung der EU-Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht, Amtsblatt der Europäischen Union vom 29. April 2000, C 121.

Von diesem Maßstab ausgehend, ist die hier in Rede stehende Konzession nicht als Baukonzession einzustufen, weil die nach dem Inhalt des beabsichtigten Pachtvertrags vorgesehenen, vom Beigeladenen zu erbringenden Instandsetzungs- und Unterhaltungsmaßnahmen gegenüber seiner weiteren Verpflichtung, die Leichenhalle zu betreiben, nur von untergeordneter Bedeutung sind. Nach Absatz 3 Satz 2 der Vorbemerkung des Pachtvertrags-Entwurfs ist es der Zweck des Vertrages, die Leichenhalle nebst Grundstück zukünftig zur Bewirtschaftung dem Pächter zu übertragen. Diese Zweckbestimmung verdeutlicht, dass im Mittelpunkt des Vertrages das Anliegen der Antragsgegnerin steht, die für den Betrieb ihrer Leichenhalle erforderlichen Tätigkeiten künftig insgesamt von einem Privaten ausführen zu lassen. Hauptgegenstand des beabsichtigten Vertrages ist damit die Erbringung einer Dienstleistung, nämlich der Betrieb der Leichenhalle. Im Hinblick darauf kommt den im Pachtvertrags-Entwurf vorgesehenen Bauleistungen des zukünftigen Pächters keine eigenständige Funktion zu. Sie sollen lediglich dazu dienen, den Zweck des Vertrages zu erreichen, indem sie den Betrieb der Leichenhalle durch den Pächter ermöglichen bzw. sicherstellen sollen.

b) Der hier vorliegende Streit zwischen der Antragsgegnerin und den um den Vertragsabschluss konkurrierenden Antragsteller und dem Beigeladenen um die Vergabe der Dienstleistungskonzession ist als öffentlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne von § 40 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz VwGO zu qualifizieren. Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ist, richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der im Rechtsstreit geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird.

Vgl. Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10. April 1986 - GmS-OGB 1/85 -, BGHZ 97, 312 = BVerwGE 74, 368 = NJW 1986, 2359.

Öffentlich-rechtlich sind danach Streitigkeiten, wenn sie sich als Folge eines Sachverhalts darstellen, der nach öffentlichem Recht zu beurteilen ist. Das ist hier der Fall. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der beabsichtigte Vertrag öffentlich- rechtlicher oder zivilrechtlicher Natur ist. Für die Qualifizierung des Rechtsverhältnisses zwischen der Antragsgegnerin und den sich um den Vertragsabschluss Bewerbenden als öffentlich-rechtlich ist vielmehr entscheidend, dass nach dem Ziel der Antragsgegnerin, die Bewirtschaftung ihrer Leichenhalle auf ein privates Bestattungsunternehmen zu übertragen, Regelungen hinsichtlich der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe getroffen werden sollen. Anders als die Antragsgegnerin meint, beschränken sich die Regelungen des beabsichtigten Vertrages nicht lediglich auf die Einräumung von Nutzungsrechten an einem städtischen Grundstück gegen Zahlung eines Pachtzinses. Wie bereits oben ausgeführt, ist es vielmehr der Hauptgegenstand des Vertrages, den Beigeladenen zu verpflichten, die Leichenhalle der Antragsgegnerin zu betreiben. Wenn eine Gemeinde eine Leichenhalle selbst betreibt, nimmt sie eine öffentliche Aufgabe wahr. Das folgt aus dem Zusammenhang mit dem nordrhein-westfälischen Bestattungsgesetz (BestattG NRW), wonach die Gemeinden gewährleisten, dass Tote auf einem Friedhof bestattet werden können (§ 1 Abs. 1 BestattG NRW) und Friedhöfe im Interesse der öffentlichen Gesundheitspflege (vgl. § 11 Abs. 2 BestattG NRW) mit Räumen ausgestattet sein sollen, die für die Aufbewahrung Toter geeignet sind und ausschließlich hierfür genutzt werden (§ 1 Abs. 3 BestattG NRW). Dieser Zusammenhang wird nicht dadurch aufgelöst, dass es zum Schutz der Gesundheit oder zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nicht geboten ist, gewerbliche Bestattungsunternehmer völlig von der Aufbahrung von Leichen in geeigneten eigenen Leichenräumen auszuschließen, Leichenhallen vielmehr von privaten Unternehmen ebenso betrieben werden können wie von Trägern öffentlicher Verwaltung.

Vgl. Bayer. VerfGH, Entscheidung vom 23. Dezember 2004 - Vf.6-VII-03 -, DVBl 2005, 436 = NVwZ-RR 2005, 757.

Die Gewährleistung der öffentlichen Aufgabe "Betrieb einer städtischen Leichenhalle" ist der maßgebliche Zweck des hier beabsichtigten Vertrages. Die von der Antragsgegnerin angestrebten umfangreichen und detaillierten Verpflichtungen des Beigeladenen hinsichtlich der Art und Weise der Bewirtschaftung der Leichenhalle (vgl. etwa §§ 3 Abs. 3, 4 Abs. 5 sowie §§ 6, 12, 14 Abs. 1 des Vertragsentwurfs) und die beabsichtigte Verknüpfung der Nutzungsrechte des Beigeladenen mit Kontroll- und Mitwirkungsbefugnissen der Antragsgegnerin (vgl. etwa §§ 7, 10 c, 14 Abs. 1 des Vertragsentwurfs) belegen, dass es der Antragsgegnerin in erster Linie darum geht, auch nach der angestrebten Übertragung von Nutzungsrechten an einen Privaten den weiteren ordnungsgemäßen Betrieb der Leichenhalle sicherzustellen. Damit ist es die erkennbare Absicht der Antragsgegnerin, die öffentliche Aufgabe des Betriebs der Leichenhalle hinsichtlich ihrer Erfüllung auf einen Privaten zu übertragen, ohne sich ihrer kommunalen Verantwortung für diese Aufgabe zu entledigen. Die Tätigkeit der Antragsgegnerin hinsichtlich des Betriebs ihrer Leichenhalle soll darauf beschränkt werden, für die Erfüllung dieser Aufgabe einen Kooperationspartner auszuwählen und die Aufgabenerfüllung durch diesen zu lenken und zu überwachen. Hinter diesem Zweck treten die beabsichtigten pachtrechtlich geprägten Vertragsregelungen zurück. Sie stellen lediglich das Mittel dar, um die kommunale Verantwortung für die öffentliche Aufgabe des Betriebs der Leichenhalle künftig unter den angestrebten veränderten Bedingungen wahrzunehmen. Bezieht sich somit die hier in Rede stehende Auswahl der Antragsgegnerin eines Vertragspartners auf die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, ist das Rechtsverhältnis zwischen der Antragsgegnerin und den um den Vertragsabschluss Konkurrierenden öffentlich- rechtlicher Art. Das Privatrecht stellt keinerlei Maßstäbe auf, die an die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe zu legen wären. Vielmehr teilt das sich hierauf beziehende Regulierungshandeln einer Gemeinde die Rechtsnatur der wahrzunehmenden Aufgabe und unterliegt daher dem öffentlichen Recht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Mai 2006 - 15 E 453/06 -, NWVBl 2006, 342 = NVwZ 2006, 1083; VG Aachen, Beschluss vom 6. September 2006 - 6 L 133/06 -, juris.

2. Der Antragsteller hat den für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. §§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist es überwiegend wahrscheinlich, dass ein unmittelbarer Abschluss des von der Antragsgegnerin beabsichtigten Pachtvertrags mit dem Beigeladenen den Antragsteller in seinem aus Art. 43 und 49 EG folgenden Recht auf Einhaltung des bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession zu beachtenden Gebots der Transparenz verletzen würde.

a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften haben öffentliche Stellen, die einen Vertrag über Dienstleistungskonzessionen abschließen - ungeachtet des Umstands, dass diese nicht der Richtlinie 2004/18/EG vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge unterfallen (vgl. Art. 17 dieser Richtlinie) - die Grundregeln des EG-Vertrages im Allgemeinen und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit im Besonderen zu beachten. Zu den Vertragsbestimmungen, die speziell auf öffentliche Dienstleistungskonzessionen anwendbar sind, gehören u. a. Artikel 43 EG, nach dessen Absatz 1 die Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats verboten sind, und Artikel 49 EG, der in Absatz 1 bestimmt, dass die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, verboten sind. Diese Regelungen umfassen neben dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit auch den allgemeinen Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter. Der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit schließen insbesondere eine Verpflichtung zur Transparenz ein, damit die konzessionserteilende öffentliche Stelle feststellen kann, ob sie beachtet worden sind. Dabei besteht die Transparenzpflicht darin, dass die genannte Stelle zugunsten der potenziellen Bieter einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherzustellen hat, der die Dienstleistungskonzession dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind.

Vgl. EuGH, Urteile vom 13. Oktober 2005, Rechtssache C- 458/03 (Parking Brixen), Rdnrn. 46-49, Sammlung der Rechtsprechung (Slg.) 2005, Seite I-08612; vom 7. Dezember 2000, Rechtssache C-324/98 (Telaustria), Rdnr. 62, Slg. I 2000, Seite I- 10745; vom 21. Juli 2005, Rechtssache C-231/03 (Coname), Slg. 2005, Seite I-07287; und vom 6. April 2006, Rechtssache C-410/04 (ANAV), Rdnrn. 18-22, Slg. 2006, Seite I-03303.

Der Anwendung dieser gemeinschaftsrechtlichen Grundsätze auf den vorliegenden Fall steht nicht entgegen, dass alle Beteiligten ihren Sitz bzw. Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland haben, es sich also um eine rein nationale Streitsituation handelt. Allein hierdurch ist der für die Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts erforderliche grenzüberschreitende Bezug,

vgl. hierzu: Pache in Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 10 Rdnr. 12 ff; Streinz, EUV/EGV, Art. 12 EGV, Rdnr. 18, jeweils mit weiteren Nachweisen,

nicht ausgeschlossen. Vielmehr weist ein Streit um die Vergabe einer Dienstleistungskonzession schon dann einen grenzüberschreitenden Bezug auf, wenn es sich nicht ausschließen lässt, dass auch in anderen Mitgliedstaaten ansässige Unternehmen an der Erbringung der betreffenden Dienstleistung interessiert gewesen wären.

Vgl. EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2005, a.a.O., Rdnrn. 54, 55.

Dabei ist diese Binnenmarktrelevanz im Hinblick auf Dienstleistungskonzessionen zwar zu verneinen, wenn wegen besonderer Umstände wie beispielsweise einer sehr geringen wirtschaftlichen Bedeutung vernünftigerweise angenommen werden könnte, dass ein Unternehmen, das in einem anderen Mitgliedsstaat niedergelassen ist, kein Interesse an der in Rede stehenden Konzession hätte und die Auswirkungen auf die betreffenden Grundfreiheiten daher zu zufällig und zu mittelbar wären, als dass auf eine Verletzung dieser Freiheiten geschlossen werden könnte.

Vgl. EuGH, Urteil vom 21. Juli 2005, a.a.O. (Rdnr. 20).

Hiervon kann jedoch im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Die Beurteilung, ob eine Dienstleistungskonzession möglicherweise für Wirtschaftsteilnehmer eines anderen Mitgliedsstaats von Interesse sein könnte, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, wobei etwa der Gegenstand der Konzession, der geschätzte Konzessionswert, die Besonderheiten des betreffenden Marktsektors sowie die geographische Lage des Orts der Leistungserbringung zu berücksichtigen sind.

Vgl. Nr. 1.3. der Mitteilung der EU-Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, vom 1. August 2006, Amtsblatt der Europäischen Union, C 179/3.

In Anwendung dieser Maßstäbe lässt es sich im vorliegenden Fall schon angesichts der geographischen Lage D1. nicht von vornherein ausschließen, dass etwa ein Bestattungsunternehmen aus den Niederlanden daran interessiert wäre, die Leichenhalle zu betreiben. Für die Binnenmarktrelevanz der hier zu vergebenden Konzession spricht außerdem ihr wirtschaftlicher Wert. Nach der der Entscheidung der Antragsgegnerin über den Abschluss des Pachtvertrags zugrundeliegenden Beschlussvorlage 000/0000 des Rates der Antragsgegnerin ist der zukünftige Pächter berechtigt, für die Benutzung der Leichenhalle Entgelte zu erheben in Höhe von 159,- EUR für eine dreitägige Aufbahrung zuzüglich 65,- EUR für jeden weiteren Tag, von 85,- EUR für die Nutzung der Trauerhalle, von 65,- EUR je angefangene Stunde für die Benutzung des Aufbereitungsraums, und von 200,- EUR für die Benutzung des Kühlraums zuzüglich 65,- EUR ab dem vierten Tag. Da nach den aktenkundigen Einschätzungen des Antragstellers und der Antragsgegnerin zukünftig eine Zahl von etwa 100 Aufbahrungen pro Jahr nicht unrealistisch erscheint und der Pachtvertrag für eine Laufzeit von zehn Jahren mit einer Verlängerungsoption von fünf Jahren geschlossen werden soll (vgl. § 15 des Pachtvertrags-Entwurfs), stellt sich der wirtschaftliche Gesamtwert der zu vergebenden Konzession jedenfalls nicht als so gering dar, dass ein Interesse ausländischer Unternehmen von vornherein zu verneinen wäre.

Gemeinschaftsrechtlich geregelte oder durch die Rechtsprechung entwickelte Ausnahmen vom Anwendungsbereich der oben genannten, aus Art. 43 und 49 EG- Vertrag folgenden Grundsätze greifen nicht ein. Insbesondere sind Anhaltspunkte für das Vorliegen der Voraussetzungen der Ausnahmeregelungen der Art. 30, 45 und 46 des EG-Vertrages,

vgl. hierzu: Nr. 3.1. der Mitteilung der EU-Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Kommissionen im Gemeinschaftsrecht vom 29. April 2000, a.a.O.; Schlussanträge des Generalanwalts zur Rechtssache C-532/03 vom 14. September 2006, Rdnrn. 89 ff, juris,

oder etwa für die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften für die Fälle angenommene Ausnahme, in denen die konzessionserteilende Stelle über die konzessionsnehmende Einrichtung eine Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen,

vgl. EuGH, Urteil vom 6. April 2006, a.a.O. (Rdnr. 24),

nicht ersichtlich.

b) Der Antragsteller hat einen Anspruch darauf, dass die Antragsgegnerin die in Rede stehende Dienstleistungskonzession unter Beachtung der nach der oben zitierten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften aus Art. 43 und 49 EG herzuleitenden Grundsätze der Gleichbehandlung der Bieter, des Verbots der Diskriminierung und insbesondere der Transparenz vergibt. Die Pflicht zur Einhaltung dieser Grundsätze hat nicht lediglich eine Ordnungsfunktion. Vielmehr folgt aus dem für das Gemeinschaftsrecht grundlegenden allgemeinen Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit nach Art. 12 Abs. 1 EG, dass Personen, die sich in einer durch das Gemeinschaftsrecht geregelten Situation befinden, ein subjektives Recht auf Durchsetzung der sich daraus ergebenden Pflichten der Mitgliedstaaten haben.

Vgl. Streinz, a.a.O., Art. 12 EGV, Rdnr. 9.

Dieses subjektive Recht kann der Antragsteller geltend machen, obwohl sein Unternehmen im Inland ansässig ist, also aus seiner Sicht eine an die Staatsangehörigkeit anknüpfende gemeinschaftsrechtswidrige Behandlung von vornherein ausscheidet.

Vgl. zur sog. Inländerdiskriminierung: Müller-Graff in Streinz, a.a.O., Art. 43 EGV, Rdnrn. 41 ff.

Nach der oben zitierten Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs bedeutet der aus Art. 43 und 49 EG herzuleitende Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, dass im Vergaberecht alle Bieter bei der Aufstellung ihrer Angebote unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit über die gleichen Chancen verfügen müssen.

Vgl. auch EuGH, Urteil vom 25. April 1996, Rechtssache C-87/94 (Kommission/Belgien), Rdnrn. 33 und 54, Slg. 1996, Seite I- 02043.

Dass Inländer vom Schutzbereich nicht ausgeschlossen sind, ergibt sich auch aus dem Effektivitätsgebot des Art. 10 EG, wonach alle Maßnahmen zu ergreifen sind, die zur Beachtung und Durchsetzung des europäischen Rechts führen. Daraus folgt, dass nicht nur ausländischen Bietern ein subjektives Recht auf Einhaltung der für die Vergabe einer Dienstleistungskonzession geltenden Maßgaben, insbesondere des Gebots der Transparenz, zusteht. Ausländische Unternehmen werden in den Fällen, in denen es an einer hinreichenden Transparenz des Konzessionsvergabeverfahrens mangelt, regelmäßig keine tatsächliche Möglichkeit haben, ihr Interesse am Erhalt der Konzession kundzutun. Da aber die Pflicht zur Transparenz darauf abzielt, die Dienstleistungskonzession dem Wettbewerb zu öffnen, bedeutet der Gleichbehandlungsgrundsatz, dass die "Spielregeln" der Vergabe allen potenziellen Konzessionären bekannt sein und auf alle in gleicher Art und Weise angewendet werden müssen. Daher müssen auch inländische Interessenten die Möglichkeit haben, gegen Verstöße gegen das Transparenzgebot vorzugehen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter auf öffentliche Dienstleistungskonzessionen ist somit auch dann anwendbar, wenn keine offene Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit vorliegt.

Vgl. EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2005, a.a.O. (Rdnr. 48); Nr. 3.1.1. der Mitteilung der EU-Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Kommissionen im Gemeinschaftsrecht vom 29. April 2000, a.a.O.; Braun/Hauswaldt, EuZW 2006, 176 (177).

Das damit auch dem Antragsteller zustehende subjektive Recht auf Einhaltung des Gebots der Transparenz wäre durch einen unmittelbaren Abschluss des hier beabsichtigten Pachtvertrags zwischen der Antragsgegnerin und dem Beigeladenen verletzt.

c) Wie bereits ausgeführt, erfordert das Transparenzgebot, dass öffentliche Stellen, die einen Vertrag über Dienstleistungskonzessionen abzuschließen beabsichtigen, zugunsten der potenziellen Bieter einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherzustellen haben, der die Dienstleistungskonzession dem Wettbewerb öffnet. Dieses Erfordernis umfasst nicht notwendigerweise eine Verpflichtung zu einer förmlichen Ausschreibung.

Vgl. EuGH, Urteil vom 21. Juli 2005, a.a.O. (Rdnr. 21).

Vielmehr sind je nach dem Umfang der Binnenmarktrelevanz der zu vergebenden Konzession auch andere Wege der Bekanntmachung ausreichend. Entscheidende Anforderung des Transparenzgebots ist es aber in jedem Fall, dass die konzessionsvergebende Stelle den potenziell Interessierten den Zugang zu angemessenen Informationen über die Konzession ermöglichen muss, um diese in die Lage zu versetzen, gegebenenfalls ihr Interesse an der Erteilung der Konzession bekunden zu können.

Vgl. EuGH, Urteil vom 21. Juli 2005, a.a.O. (Rdnr. 21).

Da die Kundgabe dieses Interesses in der Abgabe eines Angebots besteht, muss die Bekanntmachung diejenigen Informationen über die Konzession umfassen, die ein potenzieller Bieter benötigt, um gegebenenfalls ein sachgerechtes Angebot abgeben zu können.

Die sich daraus ergebenden Anforderungen an die Information über die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Konzessionsvergabe sind im vorliegenden Fall nach derzeitigem Erkenntnisstand bislang nicht erfüllt. Es gehören dazu eine den potenziell Interessierten zugängliche Information - etwa über eine Bekanntgabe in einer Zeitung oder auch im Internet -,

vgl. hierzu: Nr. 2.1.2. der Mitteilung der EU-Kommission vom 1. August 2006, a.a.O.; Drügemöller, NVwZ 2007, 177,

über die beabsichtigte Privatisierung, das Vertragskonzept und über die für die Abgabe von Angeboten zur Verfügung stehende Zeit.

Der Antragsteller ist nicht gehindert, sich darauf zu berufen, weil er etwa durch die Antragsgegnerin hinreichend ins Bild gesetzt worden wäre. Nach dem insoweit übereinstimmenden Vorbringen des Antragstellers und der Antragsgegnerin hat zwar zwischen ihnen am 1. Juni 2004 ein Gespräch stattgefunden, in dessen Verlauf ausweislich des Gesprächsprotokolls der Antragsgegnerin der Antragsteller deutlich gemacht habe, die Leichenhalle D. gerne komplett in Eigenregie übernehmen zu wollen. Auch wenn, wie die Antragsgegnerin geltend macht, der Antragsteller in diesem Gespräch über die konkrete Absicht der Antragsgegnerin informiert worden sein sollte, die Leichenhalle zu verpachten, sind jedoch keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass der Antragsteller hierdurch in die Lage versetzt worden ist, ein konkretes Angebot abgeben zu können. Hierfür hätte es über die Mitteilung der Absicht, einen Pachtvertrag abzuschließen, hinaus zumindest näherer Informationen etwa über den beabsichtigten Beginn und die Laufzeit des Pachtvertrags sowie über die Art und den Umfang der voraussichtlichen jeweiligen Rechte und Pflichten der Vertragspartner bedurft. Derartige Informationen sind dem Antragsteller indes nicht zur Verfügung gestellt worden. Dass ihn die bei dem Gespräch erteilten Informationen nicht in die Lage versetzt haben, ein Angebot abgeben zu können, wird jedenfalls dadurch belegt, dass er sich ausweislich des Gesprächsprotokolls ausdrücklich vorbehalten hat, über eine Übernahme der Leichenhalle erst nach Erarbeitung eines schlüssigen Konzepts zu entscheiden, das "die aufzubringenden Kosten wie z.B. Strom, Gas, Wasser u.a., Unterhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen und dergleichen mehr enthalten" solle. Ein derartiges Konzept ist dem Antragsteller aber nicht vorgelegt worden. Wie der Antragsteller und die Antragsgegnerin vielmehr auch insoweit übereinstimmend vorbringen, habe es nach dem Gespräch vom 1. Juni 2004 keine Kontakte zwischen ihnen mehr gegeben.

3. Das subjektive Recht des Antragstellers auf Einhaltung des bei der Vergabe der hier in Rede stehenden Dienstleistungskonzession zu beachtenden Transparenzgebots ist durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu sichern. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften muss der einzelne Bieter einen effektiven gerichtlichen Schutz der Rechte in Anspruch nehmen können, die sich aus der Gemeinschaftsrechtsordnung herleiten. Um dies zu gewährleisten, sind die nationalen Verfahrensvorschriften über die Einlegung von Rechtsbehelfen möglichst so auszulegen und anzuwenden, dass natürliche und juristische Personen die Rechtmäßigkeit jeder nationalen Entscheidung oder anderen Maßnahme, mit der eine Gemeinschaftshandlung allgemeiner Geltung auf sie angewandt wird, gerichtlich anfechten können und sich dabei auf die Ungültigkeit dieser Handlung berufen können.

Vgl. EuGH, Urteil vom 25. Juli 2002, Rechtssache C-50/00 (Unión de Pequeños Agricultores), Rdnrn. 39-42, Slg. 2002, Seite I- 06677; Nr. 2.3.3. der Mitteilung der EU-Kommission vom 1. August 2006, a.a.O.

Aus diesem Gebot eines effektiven Rechtsschutzes folgt, dass zu Gunsten eines an der Erteilung einer Dienstleistungskonzession Interessierten ein im Wege des Primärrechtsschutzes durchsetzbarer Anspruch auf eine vorläufige Sicherung seiner Rechte anzuerkennen ist. Der potenzielle Bieter muss im Hinblick auf das Transparenzgebot durchsetzen können, dass sein subjektives Recht, vor der Vergabe einer Dienstleistungskonzession Zugang zu angemessenen Informationen über die Konzession zu erhalten, um gegebenenfalls sein Interesse an der Erteilung der Konzession bekunden zu können, Beachtung findet, indem ein den hierfür geltenden gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen entsprechendes Vergabeverfahrens durchgeführt wird. Ein solches Verfahren ist die Voraussetzung dafür, dass die sich dabei ergebenden subjektiven Rechte effektiv wahrgenommen werden können. Daher führt erst der Anspruch auf Einleitung eines geregelten Vergabeverfahrens zu dem umfassenden Rechtsschutz, der nach den genannten europarechtlichen Vorgaben notwendig ist.

Vgl. zur "de-facto-Vergabe" öffentlicher Aufträge: BGH, Urteil vom 1. Februar 2005 - X ZB 27/04 -, BGHZ 162, 116 = DVBl. 2005, 848 = NJW-RR 2005, 1439.

Daraus folgt, dass der Anspruch des Antragstellers auf Beachtung des Transparenzgebots in der Weise zu sichern ist, dass es der Antragsgegnerin untersagt wird, die Bewirtschaftung ihrer Leichenhalle an der Friedhofsallee in D. durch Vertrag auf den Beigeladenen oder einen anderen Privaten zu übertragen, ohne dass zuvor durch eine öffentliche Ausschreibung oder sonstige öffentliche Bekanntmachung potenziell Interessierten der Zugang zu den wesentlichen Informationen über den beabsichtigten Vertrag ermöglicht worden ist und die Antragsgegnerin eine auf dem Ergebnis dieses Verfahrens basierende Entscheidung getroffen hat.

Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes (vgl. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO) ist glaubhaft gemacht, weil die begehrte einstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, eine zu Lasten des Antragstellers gehende Änderung des bestehenden Zustands abzuwenden und dadurch seinen Anspruch auf Einhaltung des bei der Vergabe der Dienstleistungskonzession zu beachtenden Gebots der Transparenz zu sichern. Bei einem unmittelbaren Vertragsschluss mit dem Beigeladenen könnte ein Vertragsangebot des Antragstellers keine Berücksichtigung mehr finden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen entspricht nicht der Billigkeit, weil er keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Hinsichtlich der Bedeutung der Sache für den Antragsteller ist entsprechend § 50 Abs. 2 GKG von 5 % des Bruttowerts der in Rede stehenden Dienstleistungskonzession auszugehen, wobei der sich daraus ergebende Betrag nicht wegen des vorläufigen Charakters des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens zu mindern ist.

Vgl. zur Bemessung des Streitwerts in Vergabestreitigkeiten vor der Verwaltungsgerichtsbarkeit: OVG NRW, Beschluss vom 30. Januar 2007 - 15 E 1386/06 -.

Der danach maßgebliche Bruttowert der hier in Rede stehenden Dienstleistungskonzession ist bei Zugrundelegung einer Dauer des beabsichtigten Pachtvertrags von 10 Jahren sowie ausgehend davon, dass nach den Angaben des Antragstellers und der Antragsgegnerin eine Zahl von etwa 100 Aufbahrungen pro Jahr nicht unrealistisch erscheint, wofür als Entgelt jeweils jedenfalls eine Pauschale von 159,- EUR fällig werden soll, mit insgesamt 159.000,- EUR anzusetzen. 5 % hiervon ergeben den festgesetzten Betrag.