Verwaltungsgericht Münster, 4 L 476/06

G r ü n d e :

Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,

dem Antragsgegner durch einstweilige Anordnung zu untersagen, zwei der dem Antragsgegner zum 1. Juni 2006 zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 9 mD mit den ausgewählten Konkurrenten zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

hat keinen Erfolg.

Der Antragsteller hat den für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Es lässt sich nicht feststellen, dass der Antragsteller durch die zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung in einem durch eine einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähigen Anspruch verletzt ist. Vielmehr ist nach der im einstweiligen Rechtschutzverfahren allein möglichen summarischen Prüfung die vom Antragsgegner beabsichtigte Besetzung der hier in Rede stehenden Stelle mit den Beigeladenen - im Konkurrenzverhältnis zum Antragsteller - rechtlich nicht zu beanstanden.

Ein Beamter hat nach geltendem Dienstrecht grundsätzlich keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Der Dienstherr hat Beförderungen jedoch gemäß §§ 25 Abs. 6, 7 Abs. 1 LBG NRW auf Grund einer Auslese der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten liegt die Auswahl im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Der einzelne Bewerber hat insoweit lediglich ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Stellenbesetzung. Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig.

Der Erlass einer entsprechenden Sicherungsanordnung setzt voraus, dass die Verletzung des Rechts des betroffenen Beamten auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren glaubhaft ist und die Möglichkeit besteht, dass eine fehlerfreie Wiederholung der Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führt. D. h., jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen vermag den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen; vorausgesetzt werden dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potentielle Kausalität für das Auswahlergebnis,

vgl. hierzu: OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -.

Für eine am Bestenausleseprinzip orientierte Auswahlentscheidung sind grundsätzlich die letzten dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten ausschlaggebend. Zeitnahe und aussagekräftige dienstliche Beurteilungen sollen verlässlich Auskunft geben über die maßgeblichen Beförderungskriterien Befähigungen, fachliche Leistung und Eignung. Das Vorliegen formell und materiell ordnungsgemäßer Beurteilungen der Konkurrenten und damit die Beachtung von Transparenz und Nachvollziehbarkeit ist Voraussetzung für ein rechtmäßiges Auswahlverfahren,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Dezember 2002 - 6 B 2400/02 - m. w. N.

Hinsichtlich der Beigeladenen zu 1. gelten indes Besonderheiten, die daraus resultieren, dass sie sich vom 5. April 2001 bis zum 1. Mai 2004 und erneut vom 15. September 2004 bis zum 25. Mai 2007 in der Elternzeit befand bzw. befindet. Ihre letzte dienstliche Beurteilung, die sie im Amt einer Polizeiobermeisterin (A 8) erhielt, bezieht sich als Anlassbeurteilung auf den Zeitraum vom 2. Januar 2000 bis zum 5. April 2001 (Datum der ersten Beurlaubung) und lautet auf das Gesamtergebnis drei Punkte", wobei sie in dem Hauptmerkmal Leistungsverhalten mit vier Punkten" und in den Hauptmerkmalen Leistungsergebnis und Sozialverhalten mit jeweils drei Punkten" benotet wurde. Diese Beurteilung stellt keine hinreichend aktuelle und aussagekräftige Grundlage für die bei der Entscheidung über die Besetzung der Beförderungsstellen zu treffende Auswahl mehr dar. Dass die Beurteilung, ausgehend von dieser Situation, im Wege sog. Nachzeichnung der Leistungsentwicklung seitens des Antragsgegners zu dem aktuellen Beurteilungsergebnis vier Punkte" fortgeschrieben wurde, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Auszugehen ist dabei von Folgendem: Nach §§ 85 a Abs. 5, 78 g LBG NRW darf eine Beurlaubung aus familienpolitischen Gründen das berufliche Fortkommen nicht beeinträchtigen. Diese für die Beurlaubung nach § 85 a LBG NRW ausdrücklich getroffene Regelung muss dem Rechtsgedanken nach auch für die Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub bzw. Elternzeit gelten. In beiden Fällen geht es um Nachteile, die aus der Geburt und der Betreuung von Kindern erwachsen können,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Juni 2005 - 6 B 689/05 - .

Hierzu kann auch die Verzögerung einer Beförderung gerechnet werden. Solche und ähnliche Nachteile sollen nach den angeführten Vorschriften vermieden werden,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Juni 2005 - 6 B 689/05 - .

Es ist, davon ausgehend, Aufgabe des Dienstherrn, in derartigen Fällen das Erfordernis einer hinreichend aussagekräftigen Grundlage für den vorzunehmenden Qualifikationsvergleich und das Benachteiligungsverbot der §§ 85 a Abs. 5, 78 g LBG NRW in geeigneter Weise in Einklang zu bringen, wobei das hierbei zu wählende Verfahren in seinem Ermessen liegt. Als vergleichbar zu erachten sind dabei die Fälle der Beteiligung eines freigestellten Mitgliedes der Personalvertretung an einem Stellenbesetzungsverfahren, in denen der Dienstherr gleichfalls eine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung trotz des Fehlens einer aussagekräftigen Beurteilung des betreffenden Beamten zu schaffen hat,

vgl. zu dem Vorstehenden insgesamt: OVG NRW, Beschluss vom 1. Juni 2005 - 6 B 689/05 - sowie VG Münster, Beschluss vom 1. August 2006 - 4 L 427/06 -.

Unter weiterer Berücksichtigung auch der in der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze zur Nachzeichnung der Leistungsentwicklung freigestellter Personalratsmitglieder

- vgl. hierzu ausführlich: OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2005 - 6 B 2496/03 - m. w. N. -

stellt sich das im vorliegenden Fall gewählte Verfahren der Leistungsfortschreibung als ermessensfehlerfrei dar. Insbesondere ist es nicht zutreffend, wenn der Antragsteller meint, es könne keinesfalls möglich sein, dass eine Beamtin, die nicht im Dienst war, ihre Leistungen steigere. Ein solcher zwangsläufiger Ausschluss würde gerade auf eine - nach §§ 85 a Abs. 5, 78 g LBG NRW untersagte - Benachteiligung des betroffenen, Elternzeit in Anspruch nehmenden Beamten hinauslaufen. Vielmehr ist es sachgerecht, wenn der Dienstherr zum Zwecke der Nachzeichnung einen Vergleich mit dem Werdegang bzw. der Leistungsentwicklung vergleichbarer Kollegen anstellt,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2005 - 6 B 2496/03 - und VG Münster, Beschluss vom 1. August 2006 - 4 L 427/06 -.

Der insoweit vom Antragsgegner vorgenommene Vergleich mit Polizeiobermeistern bzw. Polizeiobermeisterinnen, die im vergleichbaren Zeitraum angestellt und zu einer vergleichbaren Zeit zur Polizeiobermeisterin/zum Polizeiobermeister ernannt wurden, ist im Vermerk vom 12. Juni 2006 ausführlich und nachvollziehbar dokumentiert. Er lässt Ermessensfehler nicht erkennen und führt schlüssig - unter Berücksichtigung der in den verschiedenen Beurteilungen enthalten Haupt- und Submerkmalen - zu dem Ergebnis, dass die Beigeladene zu 1. in ihrer Vergleichsgruppe als Leistungsträgerin anzusehen und ihr Werdegang dementsprechend mit der Note vier Punkte" im Ergebnis und in allen Hauptmerkmalen nachzuzeichnen war.

Eine Bevorzugung der mithin als besser beurteilt anzusehenden Beigeladenen zu 1. dem Antragsteller gegenüber, der seinerseits lediglich die Gesamtnote drei Punkte" in seiner dienstlichen Beurteilung vom 23. Februar 2006 erhalten hat, ist demnach rechtlich nicht zu beanstanden. Auch soweit der Antragsteller in seiner Antragsschrift die Herabstufung seiner eigenen Beurteilung durch den Endbeurteiler auf die Note drei Punkte" rügt, folgt hieraus keine andere Bewertung des Konkurrenzverhältnisses. Der Antragsteller hat insoweit lediglich pauschal darauf verwiesen, der Endbeurteiler kenne ihn persönlich nicht gut genug, um eine solche Herabstufung vorzunehmen. Dem gegenüber ist der vom Antragsgegner gegebene und in der Beurteilung niedergelegte Hinweis auf den sog. Quervergleich, der innerhalb der Vergleichsgruppe durchgeführt wurde, ausreichend. Bei summarischer Prüfung und unter Würdigung der lediglich pauschalen Herabsetzungsrüge des Antragstellers, der gegen seine Beurteilung auch nicht im Wege der Widerspruchseinlegung vorgegangen ist, ist indes nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erkennbar, dass die dienstliche Beurteilung des Antragstellers auf Grund der Notenherabsetzung an Widersprüchlichkeitsmängeln leiden könnte. Auch sonstige Mängel sind bei summarischer Prüfung nicht erkennbar.

Dass der Antragsgegner im Rahmen seiner Beförderungsauswahlentscheidung dem Antragsteller auch den Beigeladenen zu 2. vorzuziehen beabsichtigt, begegnet ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken. Der Beigeladene zu 2. hat im Rahmen seiner letzten dienstlichen Beurteilung die Gesamtnote drei Punkte" erhalten. Ebenso wie der Antragsteller hat er dabei in zwei Hauptmerkmalen die Bewertung drei Punkte" und in einem Hauptmerkmal die Bewertung vier Punkte" erreicht, sodass unter Berücksichtigung auch der Pflicht zur qualitativen Ausschärfung aktueller Beurteilungen im Rahmen der Bestenauslese

- vgl. hierzu u. a.: OVG NRW, Beschlüsse vom 10. September 2004 - 6 B 1584/04 und 6 B 1685/04 -, vom 27. Oktober 2004 - 6 B 2026/04 - sowie vom 5. November 2004 - 6 B 2182/04 -

zunächst von einem leistungsmäßigen Gleichstand auszugehen war, der - im nächsten Schritt - den Rückgriff auf den Gesichtspunkt der Leistungskonstanz und damit auf einen Vergleich der Vorbeurteilungen notwendig macht,

vgl. hierzu unter Hinweis u. a. auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 -.

Die zusätzliche Berücksichtigung vorausgegangener dienstlicher Beurteilungen bei der Auswahl ist mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlich gleich beurteilten Beamten zu treffen ist. So liegt der Fall hier. Der Antragsgegner hat dabei für den Beigeladenen zu 2. in nicht zu beanstandender Weise eine bessere Leistungskonstanz in Ansatz gebracht als bei dem Antragsteller, da er die von Ersterem als Polizeimeister (Besoldungsgruppe A 7) erlangte Note fünf Punkte" in nicht ermessensfehlerhafte Weise als Note vier Punkte" der Besoldungsgruppe A 8 gewertet hat, wohingegen der Antragsteller in seiner letzten vorangegangenen dienstlichen Beurteilung, die vom 14. Februar 2003 datiert, lediglich das Gesamturteil drei Punkte" erhalten hat. Auch die Bevorzugung des Beigeladenen zu 2. entspricht daher den in der Rechtsprechung zur Bestenauslese entwickelten Grundsätzen und unterliegt keiner rechtlichen Beanstandung.

Der Antrag war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen Antrag gestellt und sich damit nicht am Kostenrisiko beteiligt haben (§§ 162 Abs. 2, 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 GKG. Der sich daraus ergebende Auffangwert war wegen des vorläufigen Charakters dieses Rechtsschutzverfahrens um die Hälfte zu reduzieren.