Verwaltungsgericht Münster, 4 L 387/06

G r ü n d e

Der Antrag des Antragstellers,

dem Antragsgegner durch einstweilige Anordnung vorläufig zu untersagen, den Beigeladenen oder eine andere Person als den Antragsteller - sei es im Rahmen einer Vertretungsprofessur, sei es auf anderer Weise - mit der Vertretung der Professur L" W 2 an der X-Universität N ohne förmliches Auswahlverfahren für die Zeit nach dem 1. August 2006 zu beauftragen,

hilfsweise anzuordnen, dass eine solche Beauftragung rückgängig zu machen ist,

hat weder mit dem Haupt- noch dem Hilfsantrag Erfolg.

Der Antrag scheitert allerdings nicht schon daran, dass der beschrittene Rechtsweg unzulässig wäre. Auch wenn in der Literatur

vgl. Detmer in: Leuze/Epping, HG NRW, § 49, Rdnr. 26

die Auffassung vertreten wird, dass sich aus § 49 Abs. 3 HG NRW, der die dienstrechtliche Stellung der Professurvertreter regelt, nicht ableiten lässt, dass ein privatrechtliches Dienstverhältnis ausgeschlossen ist, die tatsächliche Ausgestaltung - Sozialversicherungspflicht - vielmehr für ein derartiges Verhältnis spricht, besteht in der Rechtsprechung Einigkeit, dass es sich bei einer Vertretungsprofessur um ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis zu sui generis handelt und damit der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist.

Vgl. BAG, Urteil vom 30. November 1984 - 7 AZR 511/83 -, BAGE 47, 275; BAG Urteil vom 13. Juli 2005 - 5 AZR 435/04 -; OVG NRW, Beschluss vom 7. Oktober 2005 - 6 A 3508/03 -

Hiervon gehen im Übrigen auch die Beteiligten übereinstimmend aus.

Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO, der im Falle der - auch hier - erstrebten Sicherung eines behaupteten Bewerbungsverfahrensanspruchs im Rahmen des § 123 Abs. 1 VwGO einschlägig ist, kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung im Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes (Eilbedürftigkeit) und des behaupteten Anordnungsanspruchs (materiell-rechtlicher Anspruch) ist glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO.

Ein Anordnungsgrund besteht im Hinblick auf die bereits getroffene Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen und die beabsichtigte Übertragung der Vertretungsprofessur.

Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Bei der Entscheidung darüber, welchen von mehreren in Betracht kommenden Bewerbern ein öffentliches Amt übertragen wird, ist das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu werten und zu vergleichen (vgl. Artikel 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG NRW). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten liegt die Auswahl im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Der einzelne Bewerber hat ein Recht auf ermessenfehlerfreie Entscheidung über die Stellenbesetzung (sogenannter Bewerber- bzw. Bewerbungsverfahrensanspruch). Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO sicherungsfähig.

Der Erlass einer entsprechenden Sicherungsanordnung setzt voraus, dass die Verletzung des Rechts des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Anspruch auf Übertragung der in Rede stehenden Stelle glaubhaft ist und die Möglichkeit besteht, dass eine fehlerfreie Wiederholung der Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten nicht ausgeschlossen ist. Dies hat der Antragsteller vorliegend jedoch nicht glaubhaft gemacht.

Soweit er sich zur Begründung seines geltend gemachten Anspruchs im Wesentlichen darauf beruft, gemäß § 48 Abs. 1 S. 1 HG NRW hätte eine öffentliche Ausschreibung der in Rede stehenden Stelle erfolgen müssen, ein ordnungsgemäßes Auswahlverfahren habe nicht stattgefunden, teilt das Gericht diese Auffassung nicht. Eine Pflicht zur Ausschreibung der Stelle einer Vertretungsprofessur lässt sich weder aus § 48 Abs. 1 S. 1 HG NRW noch aus Artikel 33 Abs. 2 GG herleiten. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 1975 - II C 43.73 -, BVerwGE, 49, 232, 242 f.; Beschluss vom 13. Oktober 1978 - 6 P 6.78 -, BVerwGE 56, 324, 327 f.

dass Artikel 33 Abs. 2 GG zwar den Zugang zu jedem Amt dadurch einschränkt, dass er die Wahrung des Leistungsgrundsatzes vorschreibt, er aber die Bestimmung der Mittel zur Wahrung dieses Grundsatzes dem Beamtengesetzgeber überlässt. Eine allgemeine Ausschreibungspflicht lässt sich danach aus Artikel 33 Abs. 2 GG nicht herleiten. Auch aus § 48 Abs. 1 HG NRW lässt sich eine derartige Pflicht zur Ausschreibung der Stelle einer Vertretungsprofessur nicht ableiten. Zutreffend hat hierzu der Antragsgegner darauf hingewiesen, dass bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung dienst- und arbeitsrechtlicher Vorschriften im Hochschulbereich - HdaVÄndG - vom 27. Dezember 2004 § 45 Abs. 4 Hochschulrahmengesetz - HRG - eine ausdrückliche Regelung enthielt, dass Stellen von sogenannten Lehrstuhlvertretern nicht ausgeschrieben werden müssen. Damit sollte dem Umstand Rechnung getragen werden, dass ein sogenannter Lehrstuhlvertreter recht kurzfristig gefunden werden muss, damit das Lehrprogramm bis zur endgültigen Besetzung der Stelle gesichert wird.

Vgl. Krüger/Leuze in Heilbronner/Geis, Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, § 45, Rdnr. 49

Dass durch die Änderung des Hochschulrahmengesetzes und des Hochschulgesetzes NRW nunmehr eine Pflicht zur Ausschreibung der Stellen von Vertretungsprofessuren begründet werden sollte, lässt sich weder den Gesetzestexten noch den Gesetzesmaterialien entnehmen. Anlass für die Änderung der vorgenannten Gesetze war die Stärkung der Leistungs- und Innovationsfähigkeit des Wissenschafts- und Forschungssystems sowie die Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Hochschul- und Forschungslandschaft im internationalen Vergleich. Angesichts der langen Qualifikationsdauer des wissenschaftlichen Nachwuchses und des hohen Einberufungsalter von Professorinnen und Professoren sollte das vorgenannte Ziel durch die Einführung einer Juniorprofessur erreicht werden. Änderungen im Bereich der Vertretungsprofessur lassen sich den Gesetzesmaterialien hingegen nicht entnehmen.

Vgl. Bundestagsdrucksache 14/6853; Landtagsdrucksache 13/5504

§ 48 Abs. 1 HG NRW sieht - wie bisher - eine zwingende Verpflichtung zur Ausschreibung nur für Stellen von Hochschullehrerinnen und Hochschullehrer vor. Von der Ausschreibung kann abgesehen werden, wenn eine Professorin oder ein Professor in einem Beamtenverhältnis auf Zeit oder einem befristeten Beschäftigungsverhältnis auf dieselbe Professur in einem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit oder einem unbefristeten Beschäftigungsverhältnis berufen werden soll und ferner, wenn eine Juniorprofessorin oder ein Juniorprofessor auf eine Professur in einem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit oder einem unbefristeten Beschäftigungsverhältnis berufen werden soll. Regelungen, wie im Falle einer Vertretungsprofessur zu verfahren ist, enthält § 48 Abs. 1 HG NRW nicht. Soweit der Antragsteller hierzu die Auffassung vertritt, auch ein Vertretungsprofessor sei ein Hochschullehrer im Sinne von § 48 Abs. 1 HG NRW, folgt das Gericht dieser Auffassung nicht. Aus § 42 S. 1 HRG lässt sich dies nicht ableiten. Mit der Einfügung des Wortes insbesondere", auf das der Antragsteller zur Begründung seiner Ansicht abhebt, sollte der Numerus Clausus der Personalkategorien aufgebrochen werden. Dem Landesgesetzgeber sollte die Möglichkeit eröffnet werden, weitere Kategorien für das hauptberufliche wissenschaftliche Personal vorzusehen. Eine Erweiterung des Hochschullehrerbegriffs geht damit nicht einher. Vielmehr sind im Sinne des Hochschulrahmengesetzes dies die Professorinnen und Professoren sowie die Juniorprofessorinnen und Juniorprofessoren.

Vgl. Bundesratsdrucksache 818/04

Ebenso wenig lässt sich aus § 49 Abs. 3 i. V. m. § 46 HG NRW entnehmen, dass Vertretungsprofessoren Professoren i. S. v. § 48 Abs. 1 HG NRW wären. Hiergegen spricht, dass § 48 Abs. 1 HG NRW die öffentliche Ausschreibung für Professoren vorsieht, die nach § 47 Abs. 1 HG NRW berufen werden. Der Vertretungsprofessor wird hingegen nicht berufen, sondern nach § 49 Abs. 3 HG NRW übergangsweise mit der Wahrnehmung der Aufgaben der Stelle beauftragt. Er ist deshalb aus dem Kreis der berufenen Professoren i. S. v. § 47 Abs. 1 HG NRW herausgenommen. Eine öffentliche Ausschreibung ist jedoch gemäß § 48 HG NRW nur für das Berufungsverfahren vorgesehen.

Vgl. hierzu auch BAG, Urteil vom 13. Juli 2005 - 5 AZR 435/04 -

Auch im Übrigen lässt sich im Rahmen der summarischen Überprüfung nicht feststellen, dass die zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung rechtlich zu beanstanden ist. Hierbei ist zu beachten, dass dem Dienstherrn hinsichtlich der bei Stellenbesetzung maßgeblichen Frage, welcher Bewerber am besten geeignet erscheint, den sich ihm stellenden Aufgaben nach Art und Umfang gerecht zu werden, ein Beurteilungsspielraum zusteht. Die gerichtliche Überprüfung beschränkt sich insoweit darauf festzustellen, ob der Dienstherr die in diesem Zusammenhang anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Derartige Mängel lassen sich nicht feststellen. Der Fachbereichsrat hat sich ausweislich der überreichten Verwaltungsvorgänge einstimmig für die Weiterführung der Vertretungsprofessur für das kommende Wintersemester durch den Beigeladenen ausgesprochen. Den überreichten Unterlagen betreffend die Sitzung vom 9. Mai 2005 anlässlich des Berufungsverfahrens lassen sich die Gründe für die Auswahl des Beigeladenen entnehmen. Soweit der Antragsteller unter anderem unter Bezugnahme auf das arbeitsgerichtliche Verfahren ausgeführt hat, er sei besser qualifiziert, lässt sich der Entscheidung des Arbeitsgerichtsmünster vom 25. Oktober 2005 - 2 Ga 25/05 - gerade das Gegenteil entnehmen. Denn dort ist auf Seite 6 ausgeführt, dass sich im Verhältnis zum Beigeladenen gerade nicht feststellen lasse, dass der Antragsteller (Kläger) besser qualifiziert ist. Auf die diesbezüglichen Ausführungen wird Bezug genommen.

Der Antrag war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen Antrag gestellt und sich damit nicht am Kostenrisiko beteiligt hat (§§ 162 Abs. 2, 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 GKG. Der sich daraus ergebende Auffangwert war wegen der Vorläufigkeit des Charakters dieses Rechtsschutzverfahrens um die Hälfte zu reduzieren.