1

T a t b e s t a n d

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Die Klägerin begehrt die Aufhebung von drei von dem Beklagten der Beigeladenen erteilten Baugenehmigungen vom 18. Oktober 2001 zur Errichtung von jeweils einer Windenergieanlage.

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Mit Bauanträgen vom 2. bzw. 6. November 2000 beantragten die damaligen Bauherren der streitgegenständlichen Windenergieanlagen, die Herren I. Q. und I1. W. - seit dem 23. Januar 2001 tritt die Beigeladene als Bauherrin auf -, Baugenehmigungen zur Errichtung von zwei Windenergieanlagen vom Typ Enron TW 1.5 sl mit einer Nabenhöhe von 100 m, einem Rotordurchmesser von 77 Meter und einer Nennleistung von 1500 kW und einer Anlage vom Typ Enron Wind 1.5 sl mit den selben Merkmalen. Eine Prognose der zu erwartenden Schallimmissionen und des zu erwartenden Schattenwurfs gab es seinerzeit noch nicht. Der Beklagte wies die Bauherren auf das Fehlen dieser (und anderer) Unterlagen hin, ferner darauf, dass das Staatliche Umweltamt Herten vorab beteiligt werden müsse.

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Unter dem 14. bzw. 16. November 2000 übersandte der Beklagte der Klägerin die Bauanträge nebst Anlagen mit der Bitte „um Stellungnahme/Einvernehmen gem. § 36 BauGB". Die Schreiben gingen am 15. bzw. 17. November 2000 bei der Klägerin ein.

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Die planungsrechtliche Situation hat sich in der Vergangenheit wie folgt entwickelt:

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Seit 1998 ist im Gebietsentwicklungsplan - Teilabschnitt Westmünsterland - für den Regierungsbezirk Münster im nördlichen Gemeindegebiet der Klägerin der Windeignungsbereich BOR 16 ausgewiesen. Die von der Beigeladenen geplanten Standorte der Windenergieanlagen liegen ca. 90, 180 und 190 Meter außerhalb des Windeignungsbereiches BOR 16.

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Der Rat der Klägerin stimmte in seiner Sitzung vom 18. Dezember 2000 einer Entschließung zu, in den Flächennutzungsplan Konzentrationszonen für die Windenergienutzung aufzunehmen und Bebauungspläne zur Festsetzung von Sondergebieten zur Errichtung von Windenergieanlagen aufzustellen. In dieser Ratssitzung wurde auch über die Frage beraten, ob das gemeindliche Einvernehmen für die streitgegenständlichen Windenergieanlagen erteilt werden sollte. Der Antrag, das gemeindliche Einvernehmen zu erteilen, fand ebenso keine Mehrheit wie der Antrag, die Zurückstellung der Entscheidung zu beantragen. Mit Schreiben vom 9. Januar 2001 (Eingang beim Beklagten am 11. Januar 2001) teilte die Klägerin dem Beklagten unter Beifügung von Auszügen aus der Niederschrift über die Sitzung des Rates mit, der Rat habe sich noch zu keiner Entscheidung durchringen können; das Thema werde deshalb nochmals erneut im Rat behandelt werden müssen. Sie bitte deshalb um Fristverlängerung zur Abgabe der gemeindlichen Stellungnahme bis eine Ratsentscheidung vorliege. Unter dem 17. Januar 2001 (Eingang beim Beklagten am 22. Januar 2001) teilte die Klägerin dem Beklagten mit, die Bauanträge müssten erneut am 29. Januar 2001 im Planungsausschuss und am 5. Februar 2001 (im Rat) behandelt werden. Sie bat den Beklagten, die bisherigen Schreiben in dieser Sache als Zurückstellungsanträge nach § 15 BauGB zu werten. Eine weitere Erklärung zur Erteilung oder Versagung des gemeindlichen Einvernehmens erfolgte nicht.

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Im Frühjahr 2001 ließ die Klägerin das Gemeindegebiet auf geeignete Konzentrationsflächen für Windenergieanlagen untersuchen. Nach dem Ergebnis der eingeholten Gutachten sollte nur der östliche Teil des Windeignungsbereiches BOR 16 mit Erweitung nach Nordosten als Konzentrationszone dargestellt werden. Hinsichtlich der Einzelheiten der Ergebnisse wird auf den Erläuterungsbericht zur Änderung des Flächennutzungsplanes und die Umweltverträglichkeitsstudie für die Konzentrationszone O. von Januar 2002 verwiesen. Nachdem dieses Gutachten am 7. Mai 2001 im Planungsausschuss und am 15. Mai 2001 im Rat vorgestellt worden war, beschloss der Rat in der Sitzung vom selben Tag die Ausweisung von drei Konzentrationszonen im Flächennutzungsplan und fasste zugleich Aufstellungsbeschlüsse für die Erstellung der Bebauungspläne. Am 13. September 2001 beschloss der Rat die 13. Änderung des Flächennutzungsplanes. Zwei der drei streitgegenständlichen Windenergieanlagen liegen außerhalb der Konzentrationszonen. Die dritte, innerhalb einer Konzentrationszone liegende Windenergieanlage überschreitet die zulässige Maximalhöhe von 100 m.

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Mit Schreiben vom 18. September 2001, bei der Bezirksregierung Münster eingegangen am 21. September 2001, beantragte die Klägerin die Genehmigung der 13. Änderung des Flächennutzungsplanes nach § 6 Abs. 1 BauGB.

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Die Genehmigung der 13. Änderung des Flächennutzungsplanes durch die Bezirksregierung Münster erfolgte am 22. Oktober 2001, die Bekanntmachung der Genehmigung im Amtsblatt der Klägerin am 24. Oktober 2001.

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Am 18. Oktober 2001 hatte der Beklagte der Beigeladenen die beantragten Baugenehmigungen mit immissionsschutzrechtlichen Auflagen und auflösenden Bedingungen das Staatlichen Umweltamtes Herten vom 15. Oktober 2001 erteilt. Hinsichtlich der Baugenehmigung mit der Baugenehmigungsnummer 2 erließ der Beklagte auf Grund einer überarbeiteten Schallprognose und deren Überprüfung durch das Staatliche Umweltamt Herten unter dem 14. Februar 2003 einen Änderungsbescheid, nach dem die Nebenbestimmung hinsichtlich der schallreduzierten Betriebsweise während der Nachtzeit entfiel.

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Gegen die Baugenehmigungen legte die Klägerin mit Schreiben vom 29. Oktober 2001 Widerspruch ein, den die Bezirksregierung Münster mit Widerspruchsbescheid vom 4. Oktober 2002, der Klägerin zugestellt am 16. Oktober 2002, zurückwies.

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Die Klägerin hat am 31. Oktober 2002 Klage erhoben, zu deren Begründung sie geltend macht:

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Die Baugenehmigungen vom 18. Oktober 2001 seien rechtswidrig und verletzten sie in ihrem Recht der Planungshoheit als Ausfluss des gemeindlichen Selbstverwaltungsrechts. Das gemeindliche Abwehrrecht sei nicht dadurch verwirkt, dass das gemeindliche Einvernehmen im Sinne von § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB nicht innerhalb der zweimonatigen Stellungnahmefrist versagt und dementsprechend gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB fingiert worden sei. Eine Verwirkung scheide aus, weil zu diesem Zeitpunkt (Ende Dezember 2000/Januar 2001) noch gar keine Versagungsgründe vorgelegen hätten, diese vielmehr erst nachträglich nach der gutachtlichen Untersuchung des Gemeindegebietes entstanden und erkennbar gewesen seien. Zunächst hätten die genehmigten Windenergieanlagen außerhalb der im Gebietsentwicklungsplan ausgewiesenen Eignungszone gelegen. Außerdem seien die Anlagen unzulässig, weil ihnen nach den Darstellungen des Flächennutzungsplanes öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 BauGB entgegenstünden. Maßgeblich sei insofern die Rechtslage im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung; zu diesem Zeitpunkt habe die 13. Änderung des Flächennutzungsplanes schon Rechtswirksamkeit entfaltet. Der Flächennutzungsplan sei auch wirksam; ein gesonderter Hinweis auf die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB sei, anders als die Beigeladene meine, für die beabsichtigte Anstoßwirkung bezüglich eventuell betroffener Bürger nicht erforderlich gewesen. Ein identisches Ergebnis ergebe sich auch bei Abstellen auf den Zeitpunkt der Genehmigungserteilung, zu dem bereits die Festsetzungen des Flächennutzungsplanes den Vorhaben entgegengestanden hätten. Denn auch planreife Flächennutzungspläne seien als entgegenstehende öffentliche Belange zu berücksichtigen. Jedenfalls gelte dies im Rahmen des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB, zumal im vorliegenden Fall die Klägerin mit der Vorlage bei der Bezirksregierung alles für den Eintritt der Rechtsverbindlichkeit des Flächennutzungsplanes Erforderliche getan habe. Die Übergangsvorschrift des § 245 b BauGB a.F. stehe dem nicht entgegen; andernfalls würde dessen Schutzzweck der Sicherung der Planungshoheit der Gemeinden in sein Gegenteil verkehrt.

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Die Klägerin beantragt,

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die der Beigeladenen erteilten Genehmigungen vom 18. Oktober 2001 zur Errichtung von Windenergieanlagen des Typs ENRON TW 1,5 sl, Nabenhöhe 100 Meter, Rotordurchmesser 77 Meter, Nennleistung 1.500 KW an den Standorten

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a) W., V., Gemarkung O., Flur 1, Flurstück 1 (Aktenzeichen: 1),

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b) W., S., Gemarkung O., Flur 1, Flurstück 2 (Aktenzeichen: 2) - die Genehmigung in der Fassung des Änderungsbescheides vom 14. Februar 2003 -

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c) W., O., Gemarkung O., Flur 2, Flurstück 3 (Aktenzeichen: 3)

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und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Münster vom 4. Oktober 2002 aufzuheben.

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Der Beklagte und die Beigeladene treten dem klägerischen Vorbringen entgegen und beantragen,

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die Klage abzuweisen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den weiteren Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist unbegründet. Die Baugenehmigungen verletzen die Klägerin nicht in ihren subjektiven öffentlichen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Als verletztes Recht kommt nur das durch Art. 28 Abs. 2 Grundgesetz (GG), Art. 78 der Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen (LV) gewährleistete Recht der Selbstverwaltung der Gemeinden in Betracht. Dieses Recht ist durch die Erteilung der Genehmigungen nicht verletzt.

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Nach Art. 78 Abs. 1 LV haben die Gemeinden das Recht der Selbstverwaltung durch ihre gewählten Organe. Das damit gewährte Recht erstreckt sich grundsätzlich auf alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft und umfasst die Befugnis zur grundsätzlich eigenverantwortlichen Führung der Geschäfte (Verfassungsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen - VerfGH NW - , Urteil vom 25. Juni 2002, Az 42/00, NWVBl 2002, S. 367 ff.). Nach Art. 78 Abs. 2 LV sind die Gemeinden in ihrem Gebiet die alleinigen Träger der öffentlichen Verwaltung, soweit die Gesetze nichts anderes vorschreiben. Sie haben also die Befugnis, im Rahmen der Gesetze alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft in eigener Verantwortung zu regeln. Eine Beschränkung der gemeindlichen Selbstverwaltung auf der Grundlage eines Gesetzes durch eine Maßnahme der vollziehenden Gewalt in einem konkreten Einzelfall hält sich „im Rahmen der Gesetze" (mit der grundsätzlichen Folge, dass die Maßnahme das gemeindliche Selbstverwaltungsrecht nicht verletzt und daher von der Gemeinde hinzunehmen ist), wenn die ermächtigende Norm mit der Garantie aus Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 78 Abs. 1 LV vereinbar ist - in diese Richtung gehende Zweifel bestehen hinsichtlich keiner der im vorliegenden Fall anzuwendenden Vorschriften - und die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage erfüllt sind (Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NW -, Urteil vom 15. Mai 1998 - 21 A 6726/95 - m. w. N.). Allerdings bedeutet das nicht, dass in jedem Fall, in dem die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage nicht sämtlich erfüllt sind, die Gemeinde gleichzeitig in ihrem subjektiven öffentlichen Recht der Selbstverwaltung verletzt ist. Beruht die Rechtswidrigkeit einer Verwaltungsmaßnahme auf einem Umstand, der keinen Bezug zur Rechtsposition der Gemeinde hat, kann sie dies nicht rügen (so auch OVG NW a.a.O). Dieser in § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO („und dadurch in seinen Rechten verletzt ist") enthaltene Grundsatz gilt für den Rechtsbehelf einer Gemeinde nicht anders als für den Rechtsbehelf eines sonstigen Dritten, etwa eines Nachbarn in einer baurechtlichen Nachbarstreitigkeit.

28

Die angefochtenen Baugenehmigungen verletzen die Klägerin nicht in ihren subjektiven öffentlichen Rechten.

29

I. Die Genehmigungen sind ohne Verstoß gegen die in § 36 BauGB vorgesehenen Beteiligungsrechte der Klägerin ergangen.

30

Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB wird über die Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31, 33 bis 35 BauGB im bauaufsichtlichen Verfahren von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Zwar hat die Klägerin ihr Einvernehmen nicht ausdrücklich erteilt (§ 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB), doch es gilt als erteilt (§ 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB). Das beruht darauf, dass der Bürgermeister der Klägerin nicht innerhalb der Frist von zwei Monaten dem Beklagten mitgeteilt hat, das Einvernehmen werde verweigert. Das löst die Fiktionswirkung aus.

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Auch bedurfte es vor Erteilung der Genehmigungen nicht einer erneuten Einholung des Einvernehmens. Denn die erteilten Baugenehmigungen gestatteten den mit den Bauanträgen ursprünglich angestrebten uneingeschränkten Betrieb der Windenergieanlagen nur unter Beachtung immissionsschutzrechtlicher Nebenbestimmungen, betrafen Anlagen gleicher Größe (Nabenhöhe 100 m, Rotordurchmesser 77 m) sowie Nennleistung (1500 kW) und bezogen sich deshalb auf Vorhaben, die sich mit Blick auf die von § 36 BauGB geschützten Beteiligungsrechte der Klägerin von den Antragsvorhaben nicht rechtserheblich unterschieden. Das für den uneingeschränkten Anlagenbetrieb als erteilt geltende Einvernehmen (§ 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB) schloss das Einverständnis der Klägerin mit einem aus immissionsschutzrechtlichen Gründen gebotenen eingeschränkten Betrieb gleichartiger Anlagen ein.

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II. Die Klägerin wird auch nicht mit Blick auf die in § 35 Abs. 1 und 3 BauGB geschützten öffentlichen Belange in ihrem Selbstverwaltungsrecht verletzt.

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Für die rechtliche Prüfung ist auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Baugenehmigungen (18. Oktober 2001) abzustellen. Die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides (4. Oktober 2002) ist nicht maßgeblich. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung im Baurecht und beruht darauf, dass dem Bauherrn die aus Art. 14 GG herzuleitende Anspruchsposition nicht mehr im Nachhinein entzogen werden darf. Das gilt auch dann, wenn Änderungen der Rechtslage durch kommunales Satzungsrecht eintreten oder Rechtsbehelfe durch die Gemeinde eingelegt werden; denn mit Blick auf die schützenswerte Eigentumsposition des Bauherrn ändert sich durch diesen Umstand nichts (so auch OVG NW in dem oben angeführten Urteil vom 15. Mai 1998, in dem es um die Anfechtung einer bergrechtlichen Genehmigung durch die Gemeinde ging).

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Die angefochtenen Baugenehmigungen verletzen das Selbstverwaltungsrecht der Klägerin nicht deshalb, weil die Klägerin die 13. Änderung ihres Flächennutzungsplanes, die der Rat beschlossen hatte, um die Genehmigungsfähigkeit der Windenergieanlagen auszuschließen, bereits vor Erteilung der Baugenehmigungen der Bezirksregierung Münster zur Genehmigung vorgelegt hatte. Darstellungen eines - wie hier - noch nicht genehmigten Flächennutzungsplanes können einem im Außenbereich privilegiert zulässigen Vorhaben weder nach § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB noch nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB als öffentlicher Belang entgegenstehen. Schon die Gesetzessystematik, wie sie aus den Regelbeispielen des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB ablesbar ist, spricht für die Wertung des Gesetzgebers, dass nur die Darstellungen des wirksamen Flächennutzungsplanes für die Zulassung eines Außenbereichsvorhabens beachtlich sein sollen (vgl. hierzu auch: BVerwG, Urteil vom 13. März 2003 - 4 C 3.02 -, S. 13). Bestätigt wird diese Wertung durch die im Juli 2004 in Kraft getretene Änderung des § 15 BauGB, mit der der Gesetzgeber den Gemeinden erstmals die verfahrensrechtliche Möglichkeit an die Hand gegeben hat, ihre Flächennutzungsplanung schon vor deren Wirksamwerden einem genehmigungsreifen Vorhaben für begrenzte Zeit und unter weiteren Voraussetzungen entgegenzusetzen (§ 15 Abs. 3 BauGB i.d.F. vom 23. September 2004 - BGBl. I S. 2414). Wären Darstellungen eines Flächennutzungsplanes - wie die Klägerin geltend macht - schon vor dessen Wirksamwerden schlechthin öffentliche Belange i.S.v. § 35 Abs. 3 BauGB, hätte es dieser Neuregelung nicht bedurft. Als Ausdruck eines selbstverständlichen, positiv-rechtlicher Regelung nicht bedürftigen Rechtsgedankens kann der durch die Gesetzesänderung ermöglichte Schutz der gemeindlichen Flächennutzungsplanung nicht betrachtet werden. Der hier in Streit stehende und durch § 15 Abs. 3 BauGB geregelte Konflikt zwischen der auf der Eigentumsgarantie beruhenden Baufreiheit und der auf dem Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden beruhenden Bauleitplanung bedurfte vielmehr präziser, auch den Zeitaspekt berücksichtigender, also Fristläufe vorsehender verfahrensrechtlicher Regelungen, um einen sachgerechten und verfassungsrechtlichen Ansprüchen genügenden Ausgleich konkurrierender subjektiver Rechte zu gewährleisten. Aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Januar 2005 - 4 C 5.04 - (BVerwGE 122 Nr. 43, S. 367) kann die Klägerin nichts im Sinne ihres erstrebten Klageerfolgs herleiten. Denn die beschlossene, aber noch nicht wirksame Darstellung in einem Flächennutzungsplan einer Gemeinde genießt - im Gegensatz zu einem in Aufstellung befindlichen Ziel der Raumplanung - keinen rechtlich verselbständigten (und deshalb mit § 4 Abs. 4 Satz 1 Raumordnungsgesetz vergleichbaren) Geltungsanspruch. Der von der Klägerin gezogene Erst-recht- Schluss verbietet sich deshalb.

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Ob etwas anderes dann zu gelten hat, wenn die Darstellung in dem noch nicht wirksamen Flächennutzungsplan einen offenkundigen öffentlichen Belang von solchem Gewicht zum Gegenstand hat, dass dieser auch ohne förmliche Bauleitplanung Beachtung verdient, kann unentschieden bleiben. Denn die vom Rat der Klägerin für die Konzentrationszone O. beschlossene, von dem Antragsvorhaben 3 aber überschrittene Höhenbegrenzung für Windenergieanlagen auf 100 m trägt keinem derart gewichtigen öffentlichen Belang Rechnung. Das Westfälische Amt für Landschafts- und Baukultur hatte vorgeschlagen, unter Verzicht auf den westlichen Teilbereich der Zone die Konzentrationszone nach Osten hin bis an die Gemeindegrenze zu verschieben. In dem Erweiterungsbereich, in dem die genannte Anlage errichtet werden sollte, seien die Auswirkungen auf das Landschaftsbild geringer als im Westen des Windeignungsbereichs. Vorgaben zur Höhenbegrenzung auf 100 m hatte der Gutachter nicht gemacht; die Klägerin hielt sie für erforderlich, weil durch Windkraftanlagen, die höher als 100 m seien, „das Wahrnehmungsvermögen der ursprünglichen Landschaft erheblich beeinträchtigt" werde. Diese von der Gemeinde geltend gemachten Belange sind nicht so gravierend, dass durch die Genehmigung wesentliche Elemente der bisherigen oder zukünftigen gemeindlichen Planung zunichte gemacht würden (vgl. dazu, dass dies erforderlich wäre: OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29. Juli 1999 - 1 A 11871/98 -, juris, Nr.: MWRE109189900). Eine Landschaft verliert ihre Erholungsfunktion nicht gänzlich dadurch, dass eine mehr als 100 m hohe Anlage errichtet wird.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO, § 709 ZPO.

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