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G r ü n d e

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Der Antrag des Antragstellers,

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im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Az. 12 B 1390/04) vorläufig festzustellen, dass die Fortführung des vom Antragsgegner am 6. April 2004 bekannt gemachten Vergabeverfahrens nach VOL/A betreffend Vereinbarungen gem. §§ 93 ff. BSHG für das ambulant betreute Wohnen unzulässig ist,

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hat Erfolg. Er ist gem. § 43 Abs. 1 VwGO zulässig. Ein feststellungsfähiges verwaltungsrechtliches Rechtsverhältnis ergibt sich aus §§ 93 ff. BSHG. Aus § 93 Abs. 2 BSHG folgt ein subjektiv-öffentliches Recht des Antragstellers auf pflichtgemäße Ermessensentscheidung über den Abschluss einer Vereinbarung, das dieser - anders als der Antragsgegner - durch die Durchführung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens beeinträchtigt sieht. Das ist ein hinreichend konkretes Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO, an dessen Feststellung der Antragsteller nicht nur ein - entgegen der Ansicht des Antragsgegners für § 43 VwGO ausreichendes (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 11. Aufl., § 43 Rn. 23) - berechtigtes wirtschaftliches, sondern aus den vorstehenden Gründen auch ein rechtliches Interesse hat.

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Der Antrag ist auch begründet. Der Antragsteller hat den geltend gemachten Anspruch auf (vorläufige) Feststellung (Anordnungsanspruch) und auch die Gründe für die Notwendigkeit der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

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Aus den Gründen des Beschlusses vom 22. Juni 2004 im Verfahren gleichen Rubrums (5 L 756/04) ist die Durchführung des vom Antragsgegner betriebenen Vergabeverfahrens - und dazu ist auch die der Zuschlagserteilung vorausgehende Angebots- und Wertungsphase zu rechnen - nicht nur mit verschiedenen sozialhilferechtlichen Vorschriften, sondern insbesondere auch mit dem Anspruch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG nicht vereinbar.

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Die Verwirklichung dieses Rechts des Antragstellers wird, wenn nicht vereitelt, so doch jedenfalls im Sinne von § 123 Abs. 1 VwGO wesentlich erschwert, wenn der Antragsgegner nunmehr vom 8. bis 16. September 2004 Angebote entgegennimmt und diese anschließend öffnet. Der Antragsteller wäre nicht nur - obwohl eine Zuschlagserteilung nach dem derzeitigen Stand nicht möglich ist - zur Erstellung und Abgabe eines eigenen, mit erheblichem Aufwand verbundenen Angebotes verpflichtet, um sich für den Fall, dass das OVG NRW im Beschwerdeverfahren 12 B 1390/04 die Durchführung des Vergabeverfahrens für zulässig halten sollte, die Chance auf den Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG (dann: durch Erteilung des Zuschlages) zu erhalten. Darüber hinaus würden die im BSHG vorgesehenen Verhandlungen über den Abschluss einer Vereinbarung (vgl. § 93b Abs. 1 Satz 2 BSHG), die dem Antragsgegner durch den Beschluss vom 22. Juni 2004 im Verfahren 5 L 756/04 aufgegeben und nach Angaben des Antragstellers auch aufgenommen wurden, beeinträchtigt.

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Nicht nur wäre der Antragsgegner während der Durchführung des förmlichen Vergabeverfahrens ab dem 8. September 2004 wohl schon nach den Vorschriften der VOL/A gehindert, Verhandlungen über Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG durch- bzw. fortzuführen. Er würde sich auch durch das Öffnen der Angebote und damit durch die Durchführung eines nach Ansicht der Kammer unzulässigen Vergabeverfahrens einen Überblick über die Marktsituation verschaffen und so für die auszuhandelnde Vereinbarung mit dem Antragsteller eine derart günstige Ausgangslage schaffen, die er ohne dieses Ausschreibungsverfahren und bei Beachtung sozialhilferechtlicher Vorschriften nicht erhalten hätte. Ob eine Markterkundung, wie vom Antragsgegner eingewandt, nach dem BSHG zulässig wäre, kann vorliegend dahinstehen. Jedenfalls ist das vom Antragsgegner beabsichtigte Ausschreibungsverfahren, das auf die Vergabe einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG zielt, mit dem Sozialhilferecht nicht vereinbar. Sollte das OVG NRW die Unzulässigkeit des Vergabeverfahrens bestätigen, würde der Antragsgegner seine Verhandlungen mit dem Antragsteller - auch vor dem Hintergrund des § 93 Abs. 1 Satz 3 BSHG - trotzdem auf der Grundlage der Kalkulationen der Bieter, die noch dazu auf einem alleinigen Leistungserbringungsrecht im Losgebiet und damit besonders günstigen Wettbewerbsbedingungen beruhen, führen. Selbst wenn der Antragsgegner die unterschiedlichen Leistungsumstände berücksichtigen würde, könnte er gleichwohl gewisse Erkenntnisse aus dem Ausschreibungsverfahren auch für den Vertragstypus ohne Ausschließlichkeitsrecht nutzen. Der Abschluss einer Vereinbarung nach den §§ 93 ff. BSHG mit dem tarifgebundenen Antragsteller wäre dann so gut wie ausgeschlossen. Aus dem Vorstehenden ergibt sich auch die Notwendigkeit, die vorläufige Feststellung nicht auf die Losgebiete 6 und 7, in denen der Antragsteller Leistungen erbringen möchte, zu beschränken. Denn es bestehen nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Antragstellers weder regionale Preisunterschiede noch wesentliche Differenzen bei den relevanten Kostenpositionen.

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Demgegenüber hat der Antragsgegner keine gewichtigen Gründe substantiiert geltend gemacht, die es erforderten, dass das Vergabeverfahren ab dem heutigen Tage fortgesetzt wird. Insbesondere gebietet es die nunmehr vom Antragsgegner als Ziel der Fortführung des Vergabeverfahrens angeführte Markterforschung - was im Übrigen gegen § 16 Nr. 2 VOL/A verstößt - nicht, innerhalb der vom Antragsgegner für richtig befundenen Frist Angebote einzuholen und diese zu öffnen. Im Übrigen hat der Antragsgegner verdeutlicht, dass er weiterhin - trotz des Beschlusses der Kammer vom 22. Juni 2004 -die öffentliche Ausschreibung für ein zulässiges Mittel hält.

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