Verwaltungsgericht Minden, 9 K 845/23

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen eine zugunsten des Beigeladenen erteilte Baugenehmigung zur Errichtung und Nutzung eines Biergartens.

2001 und 2005 erteilte die Beklagte dem Beigeladenen Baugenehmigungen zur Errichtung eines Holzhauses zum Betreiben eines Biergartens in O., E.-straße N01, Gemarkung O., Flur 22, Flurstück 627 sowie zur Errichtung einer Unterkonstruktion für den Biergarten.

Am 7. März 2023 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Baugenehmigung für das Vorhaben „Nachträgliche Legalisierung von Verkaufsständen für einen Biergarten“ am selben Standort.

Hiergegen richtet sich die am 4. April 2023 erhobene Klage der Klägerin, die Eigentümerin des Grundstücks in der E.-straße 47 in O. und weiterer Grundstücke in der Umgebung ist.

Zudem stellte die Klägerin einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage (9 L 319/23), den die Kammer mit Beschluss vom 29. Juni 2023 ablehnte. Auf die Beschwerde der Klägerin hob das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen den Beschluss am 28. September 2023 insoweit auf und ordnete die aufschiebende Wirkung der Klage an (2 B 754/23). Es gebe greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die angefochtene Baugenehmigung in ihrer seinerzeitigen Gestalt auch unter Berücksichtigung der zum Schutz der Nachbarschaft, insbesondere der Klägerin, beigefügten Nebenbestimmungen nicht hinreichend sicherstelle, dass von dem mit ihr genehmigten Biergartenbetrieb keine die Grundstücke der Klägerin betreffenden unzumutbaren Lärmimmissionen ausgingen. Das Oberverwaltungsgericht ging davon aus, dass die Beklagte mit der Baugenehmigung nicht isoliert die Herstellung und den Betrieb der „Imbissbuden“ genehmigt habe, sondern – unbeschadet der Umschreibung des Vorhabens in der Baugenehmigung („Nachträgliche Legalisierung von Imbissbuden für einen Biergarten“) – hinreichend bestimmt den Betrieb des Biergartens auf Antrag des Beigeladenen insgesamt auf eine neue genehmigungsrechtliche Grundlage in Form einer echten Änderungsgenehmigung habe stellen wollen und dies zu Recht auch getan habe, weil es sich bei dem beantragten und nunmehr genehmigten Biergartenbetrieb gegenüber dem mit den Baugenehmigungen aus den Jahren 2001 und 2005 ursprünglich genehmigten Biergartenbetrieb um ein wesensverschiedenes Vorhaben („aliud“) handele. Denn für den nunmehr genehmigten Biergartenbetrieb habe sich die Frage der Genehmigungsfähigkeit wegen geänderter tatsächlicher Voraussetzungen insgesamt neu gestellt, da diese geänderten Voraussetzungen eine erneute Überprüfung der materiellen Zulässigkeitskriterien für den gesamten Biergartenbetrieb erfordert hätten. Die Baugenehmigung vom 7. März 2023 verstoße aller Voraussicht nach gegen das Rücksichtnahmegebot aus § 15 Abs. 1 Satz 2 der Baunutzungsverordnung (BauNVO). Zwar möge die Zahl der sich gleichzeitig im Biergarten aufhaltenden Gäste in der Baugenehmigung hinreichend bestimmt auf 200 beschränkt worden sein; jedoch werde dem Beigeladenen nicht zugleich aufgegeben, durch bauliche, technische oder organisatorische Maßnahmen (wie z.B. Einlasskontrollen) sicherzustellen, dass sich zu den Öffnungszeiten des Biergartens in diesem tatsächlich nicht mehr als 200 Gäste gleichzeitig aufhielten. Einer solchen Auflage hätte es zur Wahrung der Rechte der Klägerin hier aber wohl bedurft.

Nach Überarbeitung der Planunterlagen, der Objektbeschreibung und einer aktualisierten Prognose von Schallimmissionen erteilte die Beklagte der Klägerin am 16. Mai 2024 eine „Nachtrags-Baugenehmigung“ im Wesentlichen für folgende von der ursprünglichen Baugenehmigung abweichenden Punkte:

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Aufgabe des bisherigen Selbstbedingungskonzeptes,
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Änderung der Bestuhlung und der Sitzplatzanzahl sowie
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dahingehende Anpassung der gutachterlichen schalltechnischen Prognose.

In der Nebenbestimmung Nr. 2 regelte die Beklagte, dass antragsgemäß die Bewirtung der Biergartenbesucher ausschließlich an den im Grundriss nachgewiesenen maximal 194 Sitzplätzen durch Bedingungspersonal erfolgen dürfe. Eine Selbstbedingung der Gäste sei ebenso, wie die Einnahme von Speisen und Getränken ohne einen der genehmigten Sitzplätze innezuhaben unzulässig. In der Nebenbestimmung Nr. 3 war angeordnet, dass der bisherige Ein- und Ausgang zum Biergarten an der E.-straße mit einer Türanlage zu versehen sei, die nur als Notausgang genutzt werden dürfe.

Den hieraufhin gestellten Antrag des Beigeladenen, den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 28. September 2023 zum Az. 2 B 754/23 abzuändern und den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung abzulehnen, lehnte die Kammer mit Beschluss vom 3. Juli 2024 ab (9 L 442/24). Die Einhaltung der maßgeblichen Immissionsrichtwerte sei durch die Nachtragsbaugenehmigung selbst weiterhin nicht ausreichend abgesichert, weil die Beklagte in der Nachtragsbaugenehmigung zum Schutz der Klägerin nicht wie vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in dem zu ändernden Beschluss gefordert durch die Aufgabe ausreichender „baulicher, technische oder organisatorische Maßnahmen (wie z.B. Einlasskontrollen)“ gegenüber dem Beigeladenen sichergestellt habe, dass sich zu den Öffnungszeiten des Biergartens in diesem tatsächlich nicht mehr als 194 Gäste gleichzeitig aufhalten. Das geänderte Betriebskonzept des Beigeladenen, das insbesondere die Aufgabe des Selbstbedienungskonzepts vorsehe, reiche hierzu nicht aus. Eine bauliche oder technische Zugangsbeschränkung – wie sie durch Installierung einer Schranke und eine Umzäunung zunächst vorgesehen gewesen sei – bestehe abgesehen von der Sperrung des Zugangs von der E.-straße nach wie vor nicht, so dass sich mehr als 194 Gäste und potentielle bzw. auf einen frei werdenden Platz wartende Gäste im Biergarten aufhalten könnten.

Die Klägerin trägt vor, das Vorhaben des Beigeladenen sei gebietsunverträglich und es verstoße gegen das Rücksichtnahmegebot. Die gutachterliche Betrachtung der DEKRA vom 8. Mai 2024, die durch die Nebenbestimmung Nr. 1 der Nachtragsbaugenehmigung vom 16. Mai 2024 zum Bestandteil selbiger erklärt wurde, beruhe auf der Annahme falscher Voraussetzungen und die Beklagte habe eine unzutreffende rechtliche Kategorisierung vorgenommen. So sei die Annahme des Gutachters zur Entfernung des Biergartens zu dem Wohnhaus E.-straße 47 falsch. Nur die Außengastronomiefläche des Hotels werde als Ansatz auf der sicheren Seite bei den Berechnungen mitberücksichtigt. Die Annahme des Gutachtens zu Punkt 8, Beschreibung der Anlage, Seite 15, wonach ein Innengastronomiebereich nur beim Hotel auf der Südseite des Hotels vorhanden sei, der lt. Aussage des Auftraggebers bei voll besetzen Außengastronomieflächen maximal gering bzw. gar nicht besucht werde, sei falsch. Der Innengastronomiebereich des Restaurants (60 Plätze, 120 Gäste täglich bei einmaliger Belegung mittags und abends) sei das eigentliche Vorhaben des Betreibers des Hotels und der Gastronomie. Die Aussage des Auftraggebers, dass bei voll besetzen Außengastronomieflächen der Innengastronomiebereich maximal gering bzw. gar nicht besucht werde, sei nicht nachvollziehbar. Die Annahmen des Gutachtens zum Analgenzielverkehr, die Beschreibung der Anlage sowie die Berechnungen der Lärmimmissionen seien ebenfalls falsch.

Die Klägerin beantragt,

die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 7. März 2023 in der Gestalt der Nachtragsbaugenehmigung vom 16. Mai 2024 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beigeladene stellt keinen Antrag.

Die Beklagte hält die angefochtene Baugenehmigung vom 7. März 2023 in der Fassung der Nachtragsbaugenehmigung vom 16. Mai 2024 unter Bezugnahme auf den Inhalt der beigebrachten Stellungnahmen ihres Fachdienstes Bauordnung für rechtmäßig.

Der Beigeladene trägt vor, durch die Nachtragsbaugenehmigung werde der Betrieb des Biergartens dergestalt abgewandelt, dass sichergestellt werde, dass sich maximal 194 Personen im Biergarten aufhielten. Dies werde dadurch sichergestellt, dass Personen nur noch an einem genehmigten Sitzplatz bedient würden. Eine Selbstbedienung und die Einnahme von Speisen und Getränken im Stehen sei untersagt. Personen ohne Sitzplatz würden durch das Personal aus dem Biergarten verwiesen und dürften sich auch nicht außerhalb des Biergartens aufhalten, um auf das Freiwerden eines Platzes zu warten. Bei Berechnung der vorhandenen Sitzplätze sei bereits vorsorglich beachtet worden, dass sehr schlanke Personen ggf. auch zu fünft auf einer 2,20 Meter langen Bierbank sitzen könnten. Zusätzlich werde zur Rücksichtnahme auf die Nachbarbebauung an der E.-straße der Zugang zum und Ausgang vom Biergarten nur noch über den Park möglich sein. Die Zuwegung über die Treppe zur E.-straße werde verschlossen. Durch die Erteilung der Nachtragsgenehmigung seien die rechtlichen Bedenken zur Sicherstellung, dass die maximale Anzahl an Besuchern nicht überschritten werde, ausgeräumt. Es seien organisatorische und bauliche Maßnahmen getroffen worden, um sicherzustellen, dass die maximal zulässige Anzahl von 194 Personen nicht überschritten werde. Zusätzlich werde durch die Schließung des Zugangs über die E.-straße ebenfalls weiter eine Reduzierung der Belastung der Nachbarbebauung herbeigeführt. Die einzuhaltenden Richtwerte würden alle nun noch deutlicher unterschritten. Ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme lasse sich jedenfalls nicht (mehr) feststellen.

Mit Beschluss vom 11. Juli 2024 hat die Kammer das Verfahren dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

Hinsichtlich der näheren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die als Anfechtungsklage i.S.d. § 42 Abs. 1 Satz 1 1. Fall der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthafte und auch im Übrigen zulässige Klage (A.) ist begründet (B.).

Zulässiger Streitgegenstand der Anfechtungsklage ist die Baugenehmigung vom 7. März 2023 in der Gestalt der Nachtragsbaugenehmigung vom 16. Mai 2024, die nicht als Änderungsgenehmigung die Ursprungsgenehmigung vom 7. März 2023 ersetzt. Bei der Genehmigung vom 16. Mai 2024 handelt es sich nicht um eine neue Baugenehmigung, sondern (nur) um einen Nachtrag, mit der Folge, dass sie im Hauptsacheverfahren nur zusammen mit der ursprünglichen Baugenehmigung angegriffen werden kann, der sie eine abschließende Gestalt gibt. Ausgangsbaugenehmigung und Nachtragsgenehmigung bilden in aller Regel eine genehmigungsrechtliche Einheit.

Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2020 – 2 A 211/17 –, juris, Rn. 29, und Beschluss vom 16. November 2012 – 2 B 1095/12 –, juris, Rn. 10.

Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen ergänzt oder ändert eine Nachtragsbaugenehmigung die Ausgangsbaugenehmigung lediglich, ohne das Gesamtvorhaben in seinem Wesen zu verändern oder in seinen Grundzügen wesentlich zu berühren. Sie modifiziert nur die ursprüngliche Baugenehmigung, betrifft kleinere Änderungen und regelt inhaltlich kein von dem Genehmigungsgegenstand wesensverschiedenes Vorhaben („aliud“). Eine Nachtragsbaugenehmigung lässt daher in – je nach ihrem Regelungsgehalt – mehr oder weniger großem Umfang die ursprüngliche Baugenehmigung unberührt. In der Konsequenz bilden Ausgangsgenehmigung und Nachtragsgenehmigung in aller Regel eine genehmigungsrechtliche Einheit.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 21. Juni 2022 – 2 A 1226/19 –, juris, Rn. 34, und vom 19. Juni 2020 – 2 A 211/17 –, juris, Rn. 27, sowie Beschluss vom 4. April 2008 – 10 A 661/08 –, juris, Rn. 3; B. Schulte, in: Boeddinghaus/Hahn/Schulte u.a., Bauordnung NRW, Stand: 122. AL 2023, § 74, Rn. 368; Hüwelmeier, in: BeckOK, Bauordnungsrecht NRW, § 74, Rn. 92.

Bei der echten Änderungsbaugenehmigung, die ein selbständiges Vorhaben betrifft, ist hingegen ein solches „aliud“ der Regelungsgegenstand. Ein „aliud“ ist anzunehmen, wenn sich das neue Vorhaben in Bezug auf baurechtlich relevante Kriterien von dem ursprünglich genehmigten Vorhaben unterscheidet.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2020 – 2 A 211/17 –, juris, Rn. 27, und Beschluss vom 4. April 2008 – 10 A 661/08 –, juris, Rn. 5.

Ein baurechtlich relevanter Unterschied zwischen dem ursprünglich genehmigten und dem abgewandelten Bauvorhaben ist immer dann anzunehmen, wenn sich für das abgewandelte Bauvorhaben die Frage der Genehmigungsfähigkeit wegen geänderter tatsächlicher oder rechtlicher Voraussetzungen insgesamt neu stellt, d.h. diese geänderten Voraussetzungen eine erneute Überprüfung der materiellen Zulässigkeitskriterien für das gesamte Vorhaben erfordern. Ob die baurechtliche Zulässigkeit im Ergebnis tatsächlich anders zu beurteilen ist, ist demgegenüber unerheblich.

Vgl. OVG NRW, Entscheidungen vom 6. Dezember 2022 – 2 B 1052/22 –, juris, Rn. 19, vom 21. Juni 2022 – 2 A 1226/19 –, juris, Rn. 34, vom 19. Juni 2020 – 2 A 211/17 –, juris, Rn. 27, und vom 4. April 2008 – 10 A 661/08 –, juris, Rn. 5; Hüwelmeier, in: BeckOK, Bauordnungsrecht NRW, § 74, Rn. 92.

Davon ausgehend handelt es sich hier bei der „Nachtrags-Baugenehmigung“ vom 16. Mai 2024 entsprechend ihrer Bezeichnung auch tatsächlich nur um einen Nachtrag und nicht um eine Änderungsgenehmigung. Denn das mit der Baugenehmigung vom 7. März 2023 zugelassene Vorhaben erweist sich nicht als ein „aliud“ zu dem Vorhaben, wie es sich mit der Baugenehmigung vom 16. Mai 2024 darstellt, sondern wird nur modifiziert und präzisiert, damit ausreichender Schutz der Nachbarn vor vorhabenbedingten Immissionen gewährleistet ist, indem Regelungen zur Sicherstellung einer maximalen Belegung von 194 Plätzen getroffen werden. Das Vorhaben bleibt im Hinblick auf organisatorische und etwaige bauliche Veränderungen zur Durchsetzung der Begrenzung der Gästezahlen in seinen Grundzügen unberührt. Die Frage der Genehmigungsfähigkeit wegen geänderter tatsächlicher und rechtlicher Voraussetzungen stellt sich auch nicht insgesamt neu. Vielmehr soll durch die Baugenehmigung gewährleistet werden, dass die maßgeblichen Immissionsrichtwerte zum Schutz der Nachbarn nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit überschritten werden.

Die angefochtene Baugenehmigung in der Gestalt der Nachtragsbaugenehmigung ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Ein Rechtsanspruch des Nachbarn auf Aufhebung einer nach § 74 Abs. 1 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW) erteilten bauaufsichtlichen Genehmigung besteht nicht schon dann, wenn die Genehmigung objektiv rechtswidrig ist. Hinzukommen muss, dass der Nachbar durch die rechtswidrige Genehmigung zugleich in eigenen Rechten verletzt wird. Dies setzt voraus, dass die Genehmigung gegen Rechtsnormen verstößt, die nachbarschützenden Charakter haben und der jeweilige Nachbar durch den Verstoß auch tatsächlich in seinen eigenen Rechten, deren Schutz die Vorschriften zu dienen bestimmt sind, verletzt wird.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. August 1983 – 4 B 94.83 –, juris, Rn. 3; OVG NRW, Beschluss vom 1. Oktober 2019 – 2 B 1395/18 –, juris, Rn. 6.

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben. Die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 7. März 2023 in der Fassung der Nachtragsbaugenehmigung vom 16. Mai 2024 verstößt zum Nachteil der Klägerin gegen die öffentlich-rechtliche nachbarschützende Vorschrift des § 15 Abs. 1 Satz 2 2. Fall BauNVO.

§ 15 Abs. 1 Satz 2 2. Fall BauNVO stellt sich als eine besondere Ausprägung des Rücksichtnahmegebots und als eine zulässige Bestimmung des Eigentumsinhalts (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes (GG)) dar. Diese Vorschrift soll, ebenso wie die übrigen Tatbestandsalternativen des § 15 Abs. 1 BauNVO, gewährleisten, Nutzungen, die geeignet sind, Spannungen und Störungen hervorzurufen, einander so zuzuordnen, dass Konflikte möglichst vermieden werden.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 29. November 2012 – 4 C 8.11 –, juris, Rn. 16, vom 23. September 1999 – 4 C 6.98 –, juris, Rn. 20, und vom 18. Mai 1995 – 4 C 20.94 –, juris, Rn. 21.

Welche Anforderungen das Gebot der Rücksichtnahme begründet, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung desjenigen ist, dem die Rücksichtnahme im gegebenen Zusammenhang zugutekommt, umso mehr kann er an Rücksichtnahme verlangen. Je verständlicher und unabweisbarer die mit dem Vorhaben verfolgten Interessen sind, umso weniger braucht derjenige, der das Vorhaben verwirklichen will, Rücksicht zu nehmen. Bei diesem Ansatz kommt es für die sachgerechte Beurteilung des Einzelfalls wesentlich auf eine Abwägung zwischen dem an, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem Rücksichtnahmepflichtigen nach Lage der Dinge zuzumuten ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 1993 – 4 C 5.93 – juris, Rn. 17 f.

Für die Bestimmung der Zumutbarkeitsgrenze in Nachbarkonflikten ist in Bezug auf die Belange des Schallschutzes im Regelfall auf die Begriffsbestimmungen und die materiell-rechtlichen Maßstäbe des Immissionsschutzrechts zurückzugreifen. Das Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG) legt die Grenze der Zumutbarkeit von Umwelteinwirkungen für Nachbarn und damit das Maß der gebotenen Rücksichtnahme mit Wirkung auch für das Baurecht im Umfang seines Regelungsbereiches grundsätzlich allgemein fest.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. September – 4 C 6.98 –, juris, Rn. 22; Söfker/Hellriegel, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: Oktober 2023, § 34 Rn. 50b.

Die Unzumutbarkeit im Sinne des bauplanungsrechtlichen Rücksichtnahmegebots knüpft damit an den Begriff der schädlichen Umwelteinwirkungen im Sinne von § 3 Abs. 1 BImSchG an. Hierbei handelt es sich um Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen.

Für die Beurteilung, ob Lärmimmissionen im angeführten Sinne Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen bewirken, kann im Regelfall die Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm vom 26. August 1998 – TA Lärm – herangezogen werden. Sie ist grundsätzlich geeignet, das baurechtliche Rücksichtnahmegebot zu konkretisieren.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 12. November 2003 – 7 A 3663/99 –, juris, Rn. 112 ff., und vom 18. November 2002 – 7 A 2127/00 –, juris, Rn. 13.

Auch für die Beurteilung der Auswirkungen von Außengastronomiebetrieben kann nach Ziff. 4 der „Freizeitlärmrichtlinie“ (Messung, Beurteilung und Verminderung von Geräuschimmissionen bei Freizeitanlagen, Runderlass des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom 23. Oktober 2006, MBl. NRW 2006, 566; zuletzt geändert durch Runderlass vom 13. April 2016, MBl. NRW. 2016, 239), die im Hinblick auf die Besonderheit der durch Freizeitanlagen verursachten Geräuschimmissionen ergänzende Beurteilungsmaßstäbe enthält, im Regelfall die TA Lärm als Erkenntnisquelle herangezogen werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. August 2015 – 7 A 704/13 –, juris, Rn. 39.

Für die TA Lärm folgt aus deren Nr. 3.2.1 Abs. 1, dass Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Geräusche vorbehaltlich der Regelungen in Nr. 3.2.1 Abs. 2 bis 5 TA Lärm sichergestellt ist, wenn die Gesamtbelastung am maßgeblichen Immissionsort die Immissionsrichtwerte nach Nr. 6 TA Lärm nicht überschreitet.

Die TA Lärm konkretisiert als normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift den unbestimmten Rechtsbegriff der schädlichen Umwelteinwirkungen in § 3 Abs. 1 BImSchG. Damit legt die TA Lärm die Grenze der Zumutbarkeit von Lärmeinwirkungen für den Nachbarn und damit das Maß der gebotenen Rücksichtnahme mit Wirkung auch für das Baurecht im Umfang seines Regelungsbereichs allgemein fest. Wegen der Spiegelbildlichkeit der Verpflichtungen aus dem Rücksichtnahmegebot für im Konflikt miteinander stehenden Nutzungen ergibt sich, dass die TA Lärm mit der Bestimmung der Anforderungen an emittierende Betriebe zugleich das Maß der vom Nachbarn zu duldenden Lärmeinwirkungen bestimmt. Die so umschriebene Bindung der TA Lärm haben auch die Gerichte zu beachten. Die Konkretisierung der gesetzlichen Maßstäbe ist jedenfalls insoweit abschließend, als sie bestimmte Gebietsarten und Tageszeiten entsprechend ihrer Schutzbedürftigkeit bestimmten Immissionsrichtwerten zuordnet und das Verfahren der Ermittlung und Beurteilung der Geräuschimmissionen vorschreibt. Für eine einzelfallbezogene Beurteilung der Schädlichkeitsgrenze aufgrund tatrichterlicher Würdigung lässt das normkonkretisierende Regelungskonzept der TA Lärm nur insoweit Raum, als es insbesondere durch Kann-Vorschriften (z.B. Nr. 6.5 Satz 3 und Nr. 7.2) und Bewertungsspannen (z.B. A.2.5.3) Spielräume eröffnet.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. September 2020 – 4 B 46.19 –, juris, Rn. 12, und Urteil vom 29. August 2007 – 4 C 2.07 –, juris, Rn. 12 ff.

Ob der Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Geräusche sichergestellt ist, ist am genehmigten Nutzungsumfang zu messen. Dabei ist nicht von einer rein fiktiven Belastung auszugehen, sondern eine realistische Lärmprognose anzustellen. An die prognostische Einschätzung, ob die einschlägigen Immissionsrichtwerte eingehalten werden, sind hohe Anforderungen zu stellen. Der Nachweis, dass die zur Genehmigung gestellte Anlage die Anforderungen der TA Lärm einhält, obliegt deren Betreiber. Sowohl die Prognose des maßgeblichen Schallleistungspegels als auch die ausgehend hiervon zu erstellende, auf die maßgeblichen Immissionsorte bezogene Ausbreitungsberechnung müssen auf der sicheren Seite liegen. Anderenfalls würden die regelmäßig nicht zu vermeidenden Unsicherheiten bei der nachträglichen Kontrolle, ob der bei der Genehmigung vorausgesetzte Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen gewahrt ist, zu Lasten der zu schützenden Betroffenen gehen. Diese Sichtweise ist angesichts des hohen Wertes der Rechtsgüter Leben und Gesundheit, die mit der Vermeidung schädlicher Umwelteinwirkungen geschützt werden sollen, auch mit Blick auf die in erster Linie wirtschaftlichen Interessen des Vorhabenträgers gerechtfertigt.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Juli 2020 – 10 B 716/20 –, juris, Rn. 9 ff., vom 22. Januar 2015 – 8 B 1178/14 –, juris, Rn. 8 ff., und Urteil vom 23. September 2019 – 10 A 1114/17 –, juris, Rn. 49.

Werden die Vorgaben der maßgeblichen Regelwerke eingehalten, ist ein Vorhaben i.d.R zulässig. Eine Überschreitung dieser Vorgaben bedeutet aber noch nicht, dass das Vorhaben damit automatisch unzulässig wäre. Vielmehr erfolgt in diesem Fall eine Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles, was die Regelwerke anhand ihrer generalisierenden Zielsetzung nicht gewährleisten oder beinhalten können. Die Bewertung solcher äußeren Umstände kann dazu führen, dass eine bauliche Anlage, die nach den Vorgaben der einschlägigen Regelwerke an sich unzulässig wäre, gleichwohl zulässig ist. Wesentliche Gesichtspunkte bei der Einzelfallbeurteilung sind Vorbelastung, Priorität, Lage, Ortsüblichkeit, Dauer und Zeit, Ausmaß, Stärke und Wirksamkeit. Besondere Bedeutung kommt der Thematik der Vorbelastung zu. Eine Vorbelastung durch entsprechende Immissionen kann dazu führen, dass ein Betroffener ein höheres Maß an Immissionsbelastung hinzunehmen hat als bei einer bislang „immissionsfreien“ Umgebung. Bei aneinandergrenzenden Baugebieten mit unterschiedlicher Störrelevanz oder bei gewachsenen Gemengelagen innerhalb eines Baugebiets ist die Grundstücksnutzung mit einer entsprechenden spezifischen gegenseitigen Pflicht zur Rücksichtnahme belastet.

Vgl. Biedermann, in: Rixner/Biedermann/Charlier, Systematischer Praxiskommentar BauGB/BauNVO, 4. Aufl. 2022, § 15 BauNVO, Rn. 27 ff.;

Eigentümer von Wohngrundstücken am Rande des Außenbereichs können nicht damit rechnen, dass in ihrer Nachbarschaft keine emittierenden Nutzungen oder höchstens ebenfalls nur eine Wohnnutzung entsteht; sie dürfen nur darauf vertrauen, dass keine mit der Wohnnutzung unverträgliche Nutzung entsteht. Da der Außenbereich nach § 35 BauGB dazu dient, privilegierte Vorhaben unterzubringen, müssen Eigentümer von Wohnhäusern im Randgebiet zum Außenbereich mit der Ansiedlung solcher Betriebe rechnen. Insofern ist ihre Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit gegenüber einer Wohnnutzung, die sich inmitten einer Ortslage befindet, deutlich herabgesetzt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Dezember 1990 – 4 N 6.88 –, juris, Rn. 29; OVG RP, Urteil vom 7. Oktober 2009 – 1 A 10872/07 –, juris, Rn. 84.

Im vorliegenden Fall war bei der schalltechnischen Untersuchung der Auswirkungen des Vorhabens des Beigeladenen im Hinblick auf den Geltungsausschluss in Ziff. 1 b der TA Lärm für Freiluftgaststätten – um eine solche handelt es sich bei dem genehmigten Biergarten – eine Ermittlung der zu erwartenden Immissionen der geplanten Außengastronomie nach der Freizeitlärmrichtlinie vorzunehmen, was in dem Gutachten der B. GmbH vom 8. Mai 2024 nach der Erläuterung der Beurteilungsverfahren in Punkt 3 erfolgt ist.

Ein Verstoß des streitgegenständlichen Vorhabens gegen das Rücksichtnahmegebot aufgrund einer von dem Vorhaben – „Nachträgliche Legalisierung von Imbissbuden“ – ausgehenden Lärmbelastung besteht auch nach Erlass der Änderungsgenehmigung vom 16. Mai 2024 weiterhin. Denn die Einhaltung der maßgeblichen Immissionsrichtwerte ist durch die Nachtragsbaugenehmigung selbst weiterhin nicht ausreichend abgesichert.

Durch die Nachtragsbaugenehmigung wird dem Umstand, dass, wenn nicht feststeht, dass die betroffene Anlage unabhängig von den Modalitäten ihres Betriebs die maßgeblichen Immissionsrichtwerte einhält, es nicht ausreicht, dem Anlagenbetreiber (lediglich) vorzugeben, dass er mit seiner Anlage bestimmte Richtwerte nicht überschreiten darf, nicht hinreichend Rechnung getragen. Vielmehr muss sich in diesen Fällen aus der Genehmigung selbst ergeben, welche konkreten betrieblichen Tätigkeiten und Nutzungen in welcher Art und Weise zugelassen sind, um zu gewährleisten, dass die Begrenzung der Immissionen nicht nur auf dem Papier besteht. Alles andere würde die den Immissionen ausgesetzten Nachbarn unangemessen benachteiligen, weil sie im Regelfall die Einhaltung der Richtwerte nicht selbst überprüfen können.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Juli 2020 – 10 B 716/20 –, juris, Rn. 12 ff, und vom 22. Januar 2015 – 8 B 1178/14 –, juris, Rn. 16 ff.

Diesen Anforderungen wird die angefochtene Baugenehmigung in der Fassung der Nachtragsbaugenehmigung nicht gerecht, weil die Beklagte in der Nachtragsbaugenehmigung zum Schutz der Klägerin nicht, wie vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in dem Beschluss vom 28. September 2023 gefordert, durch die Aufgabe ausreichender baulicher, technischer oder organisatorischer Maßnahmen (wie z.B. Einlasskontrollen) gegenüber dem Beigeladenen sichergestellt hat, dass sich zu den Öffnungszeiten des Biergartens in diesem tatsächlich nicht mehr als 194 Gäste gleichzeitig aufhalten.

Das geänderte Betriebskonzept des Beigeladenen, das insbesondere die Aufgabe des Selbstbedienungskonzepts vorsieht, reicht hierzu nicht aus. Eine bauliche oder technische Zugangsbeschränkung – wie sie durch Installierung einer Schranke und eine Umzäunung zunächst vorgesehen war – besteht abgesehen von der Sperrung des Zugangs von der E.-straße nach wie vor nicht, so dass sich mehr als 194 Gäste und potentielle bzw. auf einen frei werdenden Platz wartende Gäste im Biergarten aufhalten können. Zwar sieht die Objektbeschreibung vor, dass nur Gäste bedient werden, die einen Sitzplatz haben und keine Getränke im Stehen verköstigt werden. Dieses im Gegensatz zum zunächst beabsichtigten Selbstbedingungskonzept nunmehr geplante „Bedienkonzept“ stellt aber keine wirksame organisatorische Zugangsbeschränkung im oben dargestellten Sinne dar. Denn hierdurch ist nicht wirksam ausgeschlossen, dass sich zusätzlich zu den 194 Gästen mit einem Sitzplatz weitere Personen im Biergarten aufhalten, die nicht bedient werden und keine Getränke konsumieren. Die Vorgabe, dass „Menschenansammlungen“ vor dem Biergarten, die auf einen Platz warten, angewiesen werden sollen, den Bereich zu verlassen, ist keine taugliche Vorgabe zur Sicherstellung der Begrenzung der (potentiellen) Biergartenbesucher auf 194. Zum einen erlaubt diese Vorgabe, dass sich einzelne Personen oder kleinere Gruppen unterhalb der Schwelle der „Menschenansammlung“ vor und im Bereich des Biergartens aufhalten dürfen. Zum anderen entspricht es nicht der Lebenswirklichkeit, dass bei voller Besetzung des Biergartens Besucher abgewiesen werden, wenn sich abzeichnet, dass zeitnah ein oder mehrere Tische frei werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sich die auf einen freien Tisch wartenden Gäste in der Nähe dieses Tischs aufhalten, um ihn, sobald er frei wird, zu besetzen. Dies gilt umso mehr als nach dem Grundriss des Biergartens dort zwischen Tischen und Stühlen ausreichend Platz ist, um zu warten. Dabei widerspricht es auch der Lebenserfahrung, dass es dem Personal bei einem vollständig gefüllten Biergarten gelingt, ein solches Warten auf einen freien Platz zu verhindern und die wartenden Gäste dazu zu bewegen, nicht nur den Biergarten selbst zu verlassen, sondern – wie es die Objektbeschreibung vorsieht – auch den Bereich davor. Hierdurch kommt es bei voller Besetzung des Biergartens zwangsläufig zu einer zeitweiligen Überschreitung von 194 Personen, wenn der Wechsel von verlassenden Gästen und kommenden Gästen stattfindet. Ferner bestehen erhebliche Zweifel ob die höchstzulässige Gästezahl von 194 Personen durch das Personal effektiv kontrolliert werden kann. So sind auf der grüngestempelten Entwurfszeichnungen Barhocker zu erkennen. Sollten die 16 Tische je zwei Sitzplätze mit Barhockern ausgestattet sein, dürfte aufgrund der Anordnung der Tische und Freiräume nicht ausgeschlossen werden können, dass sich mehr als zwei Personen um einen Zweierstehtisch versammeln. Eine Betriebsanweisung, wie mit solchen Personen umgegangen wird, die – ungeachtet der Frage, ob sie bedient werden – keinen Sitzplatz nutzen, und wie überhaupt effektiv kontrolliert werden kann, ob die höchstzulässige Gästezahl bereits überschritten ist, liegt wohl nicht vor. Selbst wenn es eine solche Betriebsanweisung geben sollte, ist sie zumindest nicht Gegenstand der Nachtragsbaugenehmigung, was aber erforderlich wäre, damit aus der Baugenehmigung selbst zweifelsfrei entnommen werden könnte, wie eine Begrenzung auf 194 Gäste erfolgt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, der Beklagten gemäß § 162 Abs. 3 VwGO die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, weil dieser die angefochtene Entscheidung der Beklagten verteidigt hat und damit materiell mit unterlegen ist. Ferner hat er sich durch Verzicht auf einen eigenen Sachantrag keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt, vgl. § 154 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 der Zivilprozessordnung (ZPO).