Gründe:

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage im Verfahren 11 K 1487/23 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 15.05.2023 hinsichtlich der Ziffern 1 bis 7 der Ordnungsverfügung wiederherzustellen und hinsichtlich der Androhung des Zwangsgeldes anzuordnen,

hat Erfolg.

I. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage nach § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO ist zulässig und begründet.

1. Die gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Alt. 2 VwGO erfolgte Anordnung der sofortigen Vollziehung in der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung genügt bereits dem Begründungserfordernis nach § 80 Abs. 3 VwGO nicht.

Nach § 80 Abs. 3 VwGO ist in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 4 das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Dies setzt voraus, dass die Begründung ungeachtet ihrer sachlichen Richtigkeit zu erkennen gibt, dass die Behörde aus Gründen des zu entscheidenden Einzelfalles eine sofortige Vollziehung ausnahmsweise für geboten hält. Dabei bedarf es regelmäßig der Darlegung besonderer Gründe, die über die Gesichtspunkte hinausgehen, die den Verwaltungsakt selbst rechtfertigen. Geringere Begründungs­anforderungen gelten ausnahmsweise in Fällen besonderer Dringlichkeit, etwa dann, wenn aus Sicht der Behörde nur die Anordnung der Vollziehung erheblichen Gefahren vorbeugen kann. In solchen Fällen genügt es, wenn diese besonderen Gründe benannt werden und deutlich gemacht wird, dass sie ein solches Gewicht haben, das außer einem allgemeinen auch ein besonderes öffentliches Interesse zu belegen fähig ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30.10.2012 - 5 B 669/12 -, juris Rn. 2.

Daran gemessen genügt die von der Antragsgegnerin gegebene Begründung nicht. Vielmehr erschöpft sie sich allein in der teilweisen Wiedergabe des Wortlauts von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO, wenn ausgeführt wird, dass die sofortige Vollziehung im überwiegenden Interesse eines Beteiligten geboten war.

Ob die Behörde eine im Sinne von § 80 Abs. 3 VwGO unzureichende oder fehlende Begründung später ergänzen oder nachholen und den Begründungsmangel damit heilen kann,

vgl. zum Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung: Schoch in Schoch/ Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 44. EL März 2023, § 80 Rn. 249 ff.; Puttler in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 80 Rn. 99,

und ob die Antragsgegnerin dies getan hat, lässt die Kammer unter Berücksichtigung der nachstehenden Erwägungen offen.

2. Die im Rahmen von § 80 Abs. 5 VwGO zu treffende Abwägungsentscheidung geht zugunsten des Antragstellers aus. Sein Interesse, von der Vollziehung einstweilen verschont zu bleiben, überwiegt das öffentliche Interesse und das Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehung.

Die Anordnungen unter Ziffer 1 bis 7 der Ordnungsverfügung vom 15.05.2023 erweisen sich bei summarischer Prüfung als voraussichtlich offensichtlich rechts­widrig mit der Folge, dass die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen ist.

Als Rechtsgrundlage kommt allein § 24 Satz 1 BImSchG in Betracht. Zum maßgeblichen Zeitpunkt ihres Erlasses lagen bereits die tatbestand­lichen Voraussetzungen für ein Einschreiten zumindest teilweise nicht vor (dazu a)). Darüber hinaus ist die Ordnungsverfügung ermessensfehlerhaft ergangen (dazu b)).

a) Nach § 24 BImSchG kann die zuständige Behörde im Einzelfall die zur Durchführung des § 22 BImSchG und der auf das Bundesimmissionsschutzgesetz gestützten Rechts­verordnungen erforderlichen Anordnungen treffen.

Nach § 22 Abs. 1 Satz 1 BImSchG sind nicht genehmigungsbedürftige Anlagen unter anderem so zu betreiben, dass nach dem Stand der Technik vermeidbare schädliche Umwelteinwirkungen verhindert werden (Nr. 1) und nach dem Stand der Technik unvermeidbare schädliche Umwelteinwirkungen dieser Art auf ein Mindestmaß beschränkt werden (Nr. 2). Die Betreiberpflichten nach § 22 BImSchG werden durch die Verordnung über kleine und mittlere Feuerungsanlagen - die 1. BImSchV - konkretisiert. Diese Verordnung gilt für die Errichtung, die Beschaffenheit und den Betrieb von Feuerungsanlagen, die keiner Genehmigung nach § 4 BImSchG bedürfen, mit Ausnahme von Feuerungsanlagen zur Verbrennung von gasförmigen oder flüssigen Brennstoffen mit einer Feuerungswärmeleistung von 1 Megawatt oder mehr (§ 1 Abs. 1 der 1. BImSchV).

aa) Der in Rede stehende und mit einer Feuerungsanlage für Festbrennstoffe ausgestattete Hot Tub des Antragstellers unterfällt der 1. BImSchV. Er stellt eine Feuerungsanlage im Sinne des § 2 Nr. 5 der 1. BImSchV dar, für die es keiner Genehmigung im Sinne des § 4 BImSchG bedarf.

Die Regelungen der 1. BImSchV dürften uneingeschränkt anwendbar sein. Insbesondere dürfte die Privilegierung in § 1 Abs. 2 Nr. 2 lit. d der 1. BImSchV, nach welcher die §§ 4 bis 20 sowie die §§ 25 und 26 der 1. BImSchV nicht für Feuerungsanlagen gelten, die dazu bestimmt sind, Warmwasser in Badeöfen zu erzeugen, entgegen der Auffassung des Antragstellers keine Anwendung finden. Bei einem Hot Tub dürfte es sich nicht um einen Badeofen oder einen damit vergleichbaren Gegenstand im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 lit. d der 1. BImSchV handeln.

In den Hinweisen der Bund/Länder-Arbeitsgemeinschaft Immissionsschutz (LAI) heißt es unter I. 2. zu der Frage „Sind Waschkessel mit Badeöfen gleichzustellen?“:

„Sowohl Badeöfen als auch Waschkessel dienen der Aufbereitung von Warmwasser. Badeöfen, die mit festen Brennstoffen beheizt werden, werden nur noch relativ selten zur Bereitstellung von Warmwasser eingesetzt. Weiterhin werden diese Anlagen auch nur kurzzeitig und auch nicht täglich betrieben.

Das Ausmaß der durch diese Anlagen verursachten Emissionen ist vernachlässig­bar. In der Regel haben Benutzer dieser Anlagen auch keine anderen Möglichkeiten, Warmwasser zum Baden bereitzustellen.“

Vgl. LAI, Auslegungsfragen/Vollzugsempfehlungen/ Hinweise zur Verordnung über kleine und mittlere Feuerungsanlagen, 1. BImSchV, UMK-Umweltbeschluss 03/2024 (Stand: 05.03.2024), S. 6.

Diese Charakteristika treffen auf einen Hot Tub insoweit nicht zu, als er nicht betrieben wird, weil auf andere Weise kein Wasser erwärmt werden kann. Er dient nicht zur Befriedigung eines Grundbedürfnisses; es handelt sich um ein Lifestyleprodukt.

So auch das Schreiben des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und nukleare Sicherheit vom 06.11.2019, S. 2 f.

bb) Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung waren jedenfalls die unter Ziffern 1, 5, 6 (teilweise) und 7 getroffenen Anordnungen nicht zur Durchführung des § 22 BImSchG und der auf die Vorschriften des BImSchG gestützten Rechtsverordnungen erforderlich.

Ein Tätigwerden der Behörde ist dann erforderlich, wenn der Betreiber der Anlage gegen § 22 BImSchG oder gegen Vorschriften der in Betracht kommenden Verordnungen verstoßen hat oder wenn ein solcher Verstoß zu befürchten ist. Die Notwendigkeit einer vorbeugenden Anordnung kann schon dann bejaht werden, wenn eine Tätigkeit konkret beabsichtigt ist, bei der ohne eine derartige Maßnahme Zuwiderhandlungen erfahrungsgemäß nicht auszuschließen sind.

Vgl. Czajka in Feldhaus, Bundesimmissions­schutzrecht, 69. Update (230. AL)/März 2024, § 24 BImSchG Rn. 17; Sparwasser/Heilshorn in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Werkstand: 102. EL September 2023, § 24 BImSchG Rn. 37 f.

Nur potentiell schädliche Umwelteinwirkungen, d. h. lediglich abstrakte Gefahren­lagen, reichen nicht aus,

vgl. OVG Bremen, Urteil vom 14.05.2015 - 1 A 214/13 -, juris Rn. 51; Jarass, BImSchG, 14. Auflage 2022, § 24 Rn. 6 und § 3 Rn. 27;

eine Anordnung ist auch nicht erforderlich, wenn sie ausschließlich dem Zweck dient, die gesetzlichen Anforderungen zu konkretisieren.

Vgl. Czajka, a.a.O.

Liegt ein Verstoß gegen Betreiberpflichten vor, ist schließlich unerheblich, auf welchen Umständen dieser beruht; auf ein Verschulden kommt es nicht an.

Vgl. Jarass, a.a.O. § 24 Rn. 9.

Ein (drohender) Verstoß gegen die Vorschriften der 1. BImSchV ist zunächst im Hinblick auf Ziffer 1 der Ordnungsverfügung vom 15.05.2023 nicht ersichtlich. Danach darf der Hot Tub nur mit Brennstoffen nach § 3 Abs. 1 der 1. BImSchV betrieben werden, für deren Einsatz sie nach Angaben des Herstellers geeignet sind. Dies entspricht der sich aus § 4 Abs. 1 Satz 2 der 1. BImSchV ergebenden Verpflichtung. Anhaltspunkte dafür, dass ein Verstoß gegen diese Verpflichtung drohte oder schon erfolgt war, liegen nicht vor. Vielmehr wurde der Hot Tub nur mit trockenem Scheitholz, also einem Brennstoff im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 4 der 1. BImSchG, befeuert. Die Antragsgegnerin hat im gerichtlichen Verfahren auch ausdrücklich erklärt, dass die Befeuerung bislang nicht beanstandet worden sei. Ihr Bestreben nach einer eindeutigen Festlegung der Betriebs­bedingungen rechtfertigt ein Einschreiten auf der Grundlage von § 24 Satz 1 BImSchG nicht.

Die in Ziffer 1 weiter verfügte Anordnung, dass sich der Hot Tub vor Gebrauch in einem ordnungsgemäßen (technischen) Zustand befinden muss, deckt sich mit § 4 Abs. 1 Satz 1 der 1. BImSchV. Umstände, die einen Verstoß in dieser Hinsicht belegen oder erwarten lassen, sind nicht gegeben.

Die in Ziffer 5 der Ordnungsverfügung erfolgte Anordnung, den Schornstein so auszuführen, dass die Austrittsöffnung des Schornsteins in einem Umkreis von 15 m die Oberkante der Lüftungsöffnungen, Fenster und Türen um mindestens 1 m überragt, entspricht der Regelung in § 19 Abs. 2 Nr. 2 der 1. BImSchV. Die Antrags­gegnerin geht selbst davon aus, dass der nächstgelegene Immissionspunkt mehr als 15 m vom Schornstein des Hot Tubs entfernt gelegen ist; infolgedessen lag auch vor der Verlängerung des Schornsteins von ca. 2 m auf inzwischen 6 m kein Verstoß gegen die Vorschriften der 1. BImSchV vor. Im gerichtlichen Verfahren hat die Antragsgegnerin dementsprechend erklärt, es gehe ihr nur um die eindeutige Konkretisierung der Ableitbedingungen. Dies genügt im Rahmen des § 24 Satz 1 BImSchG jedoch nicht.

Die in Ziffer 6 der Ordnungsverfügung erfolgte Anordnung, die in Ziffer 1 bis 5 erfolgten Festsetzungen von einem Schornsteinfeger feststellen zu lassen, entspricht der sich aus §§ 14 Abs. 1 und Abs. 2 der 1. BImSchV ergebenden Verpflichtung. Soweit es am Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen für die in den Ziffern 1 und 5 getroffenen Anordnungen fehlt, gilt dies auch für die Anordnung unter Ziffer 6.

Die in Ziffer 7 der Ordnungsverfügung erfolgte Anordnung, die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte, den ordnungsgemäße Zustand der Anlage und die ordnungsgemäße Brennstoffauswahl (Eignung nach Herstellerangaben und Restfeuchte) in jedem zweiten Kalenderjahr von einem Schorn­stein­feger feststellen zu lassen, deckt sich mit der Verpflichtung aus § 15 Abs. 1 der 1. BImSchV. Unter Berücksichtigung der Inbetriebnahme im August 2021 hatte der Antragsteller hierzu noch bis August 2023 Zeit. Auch hierzu trägt die Antrags­gegnerin nur vor, die Verfügung diene dazu, eine regelmäßige Kontrolle sicherzustellen.

Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren die Auffassung vertreten hat, die Ordnungsverfügung diene (auch) der Feststellung, dass der Hot Tub des Antrag­stellers eine Feuerungsanlage im Sinne des § 2 Nr. 5 der 1. BImSchV sei, ist festzuhalten, dass eine solche Regelung nicht getroffen wird. Dass die Anordnungen unter Ziffern 1 bis 7 diese Qualifikation voraussetzen, ändert daran nichts. Verwaltungsaktqualität haben (nur) die Anordnungen unter Ziffern 1 bis 7.

cc) Mit Blick auf die Anordnungen unter Ziffer 2 mögen die tatbestandlichen Voraussetzungen nach § 24 Satz 1 BImSchG vorgelegen haben, weil der Antragsteller in der Vergangenheit gegen die diesbezüglichen Vorschriften der 1. BImSchV verstoßen hat. Er hat den Hot Tub seit August 2021 betrieben, ohne sich binnen Jahresfrist von einem Schornsteinfeger nach § 4 Abs. 8 der 1. BImSchV beraten und dies bescheinigen zu lassen.

Dies gilt jedenfalls dann, wenn man mit der eingangs zitierten Literatur im Fall eines bereits erfolgten Verstoßes unabhängig von weiteren Umständen die Erforderlichkeit eines Einschreitens bejaht. Ansonsten könnte die Ordnungsverfügung vom 15.05.2023 auch zu Ziffer 2 im Hinblick auf die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen Bedenken begegnen. Insofern ist darauf hinzuweisen, dass die Antragsgegnerin selbst frühestens seit Anfang Februar 2023 - nachdem die Weisung der Bezirksregierung E. ergangen war - davon ausging, dass der Hot Tub des Antragstellers eine Feuerungsanlage darstellt, auf die die Regelungen der 1. BImSchV uneingeschränkt anwendbar sind; noch im Frühjahr 2022 war sie der Auffassung, dies sei nicht der Fall. Nachdem sie den Antragsteller mit Anhörungsschreiben vom 13.03.2023 auf der Grundlage ihrer neuen Rechtsauffassung auf den beabsichtigten Erlass einer Ordnungsverfügung hingewiesen hatte, teilte dieser bereits unter dem 31.03.2023 mit, dass er mit Blick auf die beabsichtigten Regelungen zur Herstellung einer Messöffnung (Ziffer 3) und zu Messungen (Ziffer 4) bereits einen Schornsteinfeger kontaktiert habe. Am 11.05.2023, einen Tag vor Ablauf der (verlängerten) Anhörungsfrist, wies der Antragsteller durch eine Auftragsbestätigung nach, dass ein Termin mit dem Schornsteinfeger am 19.05.2023 stattfinden würde. Ob der Umstand, dass in diesem Zusammenhang von einer Beratung nicht die Rede war, die Annahme eines weiterhin drohenden Pflichtverstoßes rechtfertigt, ist vor dem Hintergrund, dass die Beratung „im Zusammenhang mit anderen Schornsteinfegerarbeiten“ vorgesehen ist, vgl. § 4 Abs. 8 a.E. der 1. BImSchV, fraglich.

Wenn dies tatbestandlich für ein Einschreiten auf der Grundlage von § 24 Satz 1 BImSchG keine Rolle spielen sollte, weil der Beratungspflicht in der Vergangenheit nicht nachgekommen wurde, wäre dieser Umstand jedenfalls auf der Rechtsfolgenseite zu berücksichtigen gewesen.

Im Hinblick auf die unter Ziffer 3 der Ordnungsverfügung erfolgte Anordnung - Her­stellung einer Messöffnung, die den Anforderungen der Anlage 1 der 1. BImSchV entspricht - gelten die obigen Ausführungen entsprechend. Nach § 12 Satz 1 der 1. BImSchV hat der Betreiber einer Feuerungsanlage, für die nach den §§ 14 und 15 Messungen von einer Schornsteinfegerin oder einem Schornsteinfeger vorgeschrieben sind, eine Messöffnung herzustellen oder herstellen zu lassen, die den Anforderungen nach Anlage 1 entspricht. Nach § 14 Abs. 2 der 1. BImSchV hat der Betreiber einer ab dem 22.03.2010 errichteten oder wesentlich geänderten Feuerungsanlage, für die - unter anderem - in § 5 der 1. BImSchV Anforderungen festgelegt sind, die Einhaltung der Anforderungen innerhalb von vier Wochen nach der Inbetriebnahme von einer Schornsteinfegerin oder einem Schornsteinfeger feststellen zu lassen. Nach § 15 Abs. 1 der 1. BImSchV hat der Betreiber einer Feuerungsanlage für den Einsatz der - unter anderem - in § 3 Abs. 1 Nr. 4 der 1. BImSchV genannten Brennstoffe mit einer Nennwärmeleistung von 4 Kilowatt oder mehr, ausgenommen Einzelraumfeuerungsanlagen, die Einhaltung der Anforderungen nach - unter anderem - § 5 Abs. 1 einmal in jedem zweiten Kalenderjahr von einer Schornsteinfegerin oder einem Schornsteinfeger durch Messungen feststellen zu lassen. Nach § 5 Abs. 1 der 1. BImSchV sind Feuerungsanlagen für feste Brennstoffe mit einer Nennwärmeleistung von 4 Kilowatt oder mehr, ausgenommen Einzelraumfeuerungsanlagen, so zu errichten und zu betreiben, dass die nach Anlage 2 ermittelten Massenkonzentrationen die dort aufgeführten Emissionsgrenzwerte für Staub und Kohlenstoffmonoxid (CO) nicht überschreiten. Für Feuerungsanlagen für Brennstoffe im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 4 der 1. BImSchV mit einer Nennwärmeleistung von mindestens 4 Kilowatt werden Emissionsgrenzwerte von 0,02 g/m³ für Staub und 0,4 g/m³ für Kohlenstoffmonoxid vorgesehen. Damit sind bei der im Hot Tub integrierten Feuerungsanlage für feste Brennstoffe (hier: Scheitholz) Messungen hinsichtlich der Einhaltung der Emissionsgrenzwerte für Staub und Kohlenstoffmonoxid binnen vier Wochen nach Inbetriebnahme sowie einmal in jedem zweiten Kalenderjahr vorgesehen, sodass eine Messöffnung herzustellen war. Dies war bei Erlass der Ordnungsverfügung nicht erfolgt, obwohl die Anlage bereits im August 2021 in Betrieb genommen worden ist. Lässt man den Verstoß gegen diese Pflicht ausreichen, sind die weiteren, oben beschriebenen Umstände erst im Zusammenhang mit der Ermessenausübung erheblich.

Die Festsetzung von Grenzwerten für Staub und Kohlenstoffmonoxid unter Ziffer 4 der Ordnungsverfügung - 0,02 g/m³ für Staub und von 0,4 g/m³ für Kohlenstoff­monoxid (CO) - beruht auf einer drohenden Nichteinhaltung der nach § 5 Abs. 1 Satz 1, Stufe 2 der 1. BImSchV für nach dem 31.12.2014 errichtete Anlagen, die mit einem Brennstoff nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 betrieben werden, geltenden Grenzwerte. Die Missachtung dieser Werte erscheint insoweit möglich, als das LANUV unter dem 12.01.2023 dargelegt hat, dass bei einem Hot Tub wie dem des Antragstellers „die Emissionsgrenzwerte tendenziell überschritten“ würden. Konkret den Anlagentyp des Antragstellers betreffende Anhaltspunkte für eine Grenzwert­überschreitung haben bei Bescheiderlass zwar nicht vorgelegen. Allerdings gab (und gibt) es ebenso wenig Umstände, aus denen sich auf eine sichere Einhaltung der geltenden Werte schließen lässt.

b) Die Ordnungsverfügung vom 15.05.2023 ist darüber hinaus offensichtlich ermessensfehlerhaft.

§ 24 BImSchG räumt den Behörden für ihre Entscheidung über das Einschreiten gegen schädliche Umwelteinwirkungen einer Anlage, die unterhalb der in § 25 Abs. 2 BImSchG bezeichneten Grenze (Gefahr für Leben und Gesundheit oder bedeutende Sachwerte) bleiben, einen weiten Ermessensspielraum ein. Dies gilt auch, wenn die Immissionen die Nachbarschaft erheblich benachteiligen oder belästigen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.10.1988 - 7 B 154.88 -, juris Rn. 4; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 21.09.2022 - 10 S 1391/20 -, juris Rn. 31; OVG NRW, Beschluss vom 14.06.2018 - 8 B 594/18 -, juris Rn. 37.

Das der Behörde eingeräumte Ermessen bezieht sich dabei nicht nur auf die Frage, ob sie überhaupt einschreiten will, sondern daneben auch auf den Zeitpunkt des Einschreitens und die Auswahl der anzuwendenden Mittel.

Vgl. Enders in Giesberts/Reinhardt, BeckOK Umweltrecht, 69. Edition, Stand: 01.01.2024, § 24 ImSchG Rn. 13; Sparwasser/Heilshorn, a.a.O., § 24 BImSchG Rn. 41 f.

Dieses Ermessen hat die Antragsgegnerin nicht erkannt. Es liegt ein Ermessensausfall vor, da sich die Antragsgegnerin für gebunden gehalten hat. In der Begründung der Verfügung führt sie nämlich aus: „Durch die aktuelle Beschwerdelage und unter Berücksichtigung und Abwägung aller maßgeblichen Umstände können schädliche Umwelteinwirkungen nicht ausgeschlossen werden. Das Ermessen der Behörde ist insoweit eingeschränkt, dass entsprechende Anordnungen getroffen werden müssen.“ Im gerichtlichen Verfahren ist ebenfalls mit Schriftsatz vom 27.06.2023 ausgeführt worden: „Da bereits eine Beschwerdelage vorlag, war das Ermessen insoweit eingeschränkt.“ Dies kann nur dahingehend verstanden werden, dass die Antragsgegnerin bei Erlass der Ordnungsverfügung davon ausging, dass ihr keinerlei Ermessensspielraum eröffnet war. Warum das Entschließungs- und Auswahlermessen bei einer Beschwerdelage grundsätzlich oder im vorliegenden Fall eingeschränkt ist, erschließt sich - auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren - nicht. Die Beschwerden der Beigeladenen rechtfertigen diese Annahme nicht. Nachbarbeschwerden mögen Ermittlungen gebieten. Ob und ggf. wie eingeschritten wird, geben sie nicht per se vor.

Das Ermessen kann lediglich im Einzelfall eingeschränkt sein. Wird ein Nachbar durch Immissionen beeinträchtigt, kann sich das Entschließungsermessen umso eher zu einer Pflicht zum Einschreiten verdichten, je schwerwiegender sich die Beeinträchtigung darstellt. Ein Grundstück bzw. Wohnhaus ist im Sinne einer „Güterabwägung“ auch umso schutzwürdiger, je mehr es nach der Gebietsart berechtigterweise Schutz vor Immissionen erwarten kann und je weniger es durch Störfaktoren tatsächlich belastet ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18.05.1995 - 4 C 20/94 -, juris Rn. 27; OVG NRW, Beschluss vom 14.06.2018 - 8 B 594/18 -, juris Rn. 28.

Diesbezügliche Feststellungen lassen sich aber weder dem angefochtenen Bescheid noch den beigezogenen Verwaltungsvorgängen entnehmen.

Dass die Antragsgegnerin, wie sie mit Schreiben vom 27.06.2023 vorgetragen hat, mit der Ordnungsverfügung der Weisung der Bezirksregierung E. entsprochen hat, führt nicht zu einer ihr günstigeren Beurteilung.

Folgt die Behörde bei der Ermessensentscheidung der Weisung einer höheren Behörde, ohne eigene selbständige Ermessenserwägungen anzustellen, so hält sie sich für gebunden und übt ihr Ermessen nicht selbst aus. Darin liegt für sich genommen zwar noch kein Ermessensfehler. Übergeordnete Behörden dürfen im Rahmen ihrer verwaltungsinternen Weisungsrechte auch in konkreten Einzelfällen die Ermessensausübung durch untergeordnete Stellen bestimmen. Die Weisung verschiebt dann die Anforderungen an eine rechtmäßige Ermessensausübung auf die Ebene der anweisenden Behörde, ohne sie inhaltlich zurückzunehmen. Die angewiesene Behörde hat die Ermessenserwägungen, die von der anweisenden Behörde vorzunehmen sind, aber zur Grundlage der Anordnung zu machen und gegenüber dem Anordnungsempfänger offen zu legen (sog. gestufte Ermessens­ausübung).

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 16.06.2023 - 7 A 2635/21 -, juris Rn. 102, und vom 23.09.2003 - 15 A 1973/98 -, juris Rn. 36; Bay. VGH, Urteil vom 25.05.2004 - 22 B 01.2468 -, juris 38 f.; Wolff in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 114 Rn. 115; Riese in Schoch/Schneider, a.a.O. § 114 Rn. 50; Schübel-Pfister in Eyermann, VwGO, 16. Auflage 2022, § 114 Rn. 13.

Der Weisung der Bezirksregierung E. lässt sich schon nicht entnehmen, dass die Antragsgegnerin dazu angewiesen wurde, auf der Grundlage von § 24 Satz 1 BImSchG eine Ordnungsverfügung gegenüber dem Antragsteller zu erlassen. Es wird lediglich dazu angewiesen, dort aufgeführte „Maßnahmen“ zu treffen, die inhaltlich nicht näher konkretisiert werden. Dementsprechend enthält die Weisung auch keine Ermessenserwägungen.

Der im gerichtlichen Verfahren mit Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 26.04.2024 schließlich getätigte Hinweis, der Ermessensspielraum könne auch durch die Vorgaben von Rechtsverordnungen wie der 1. BImSchV eingeschränkt sein und die Anordnungen unter Ziffern 2 bis 5 der Ordnungsverfügung würden den Antragsteller im Wesentlichen auf seine Pflichten nach der 1. BImSchV hinweisen, verfängt nicht. Warum das Ermessen durch die bloße Existenz der von den jeweiligen Anordnungen in Bezug genommenen Regelungen der 1. BImSchV reduziert werden soll, ist unklar.

Der damit vorliegende Ermessenausfall ist einer Heilung, § 114 VwGO, nicht zugänglich. Die Bestimmung des § 114 Satz 2 VwGO schafft lediglich die prozessualen Voraussetzungen dafür, dass die Behörde defizitäre Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen kann, nicht hingegen dafür, dass sie ihr Ermessen nachträglich erstmals ausübt oder die Gründe einer Ermessensausübung (komplett oder doch in ihrem Wesensgehalt) ausgewechselt werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.01.1999 - 6 B 133/98 -, juris Rn. 10; VGH B-W, Urteil vom 07.04.2014 - 10 S 870/13 -, juris 43 m.w.N.

Auf die Ausführungen der Antragsgegnerin in den Schriftsätzen vom 21.08.2023 und 26.04.2024 kommt es daher nicht an. Dass die am 19.05.2023 vom Schornsteinfeger durchgeführte Messung eine Überschreitung des Emissionsgrenzwertes für Kohlen­monoxid um das 8,5-fache und für Staub um das 1,5-fache ergeben hat, mag allerdings eine neue Anordnung auf der Grundlage von § 24 Satz 1 BImSchG rechtfertigen.

II. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO hinsichtlich der Androhung des Zwangsgeldes ist ebenfalls zulässig und begründet.

Die in § 55 Abs. 1 VwVG NRW normierten Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Verwaltungszwangs liegen mit der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Ziffern 1 bis 7 der Ordnungsverfügung nicht mehr vor.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 154 Abs. 3 und 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladenen sind an den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Antragstellers zu beteiligen, da sie einen eigenen Sachantrag gestellt haben und mit diesem unterlegen sind. Die von ihnen zu tragenden Kosten tragen sie als Gesamtschuldner, da die Entscheidung ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen konnte, § 159 Satz 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht hat für das Hauptsacheverfahren den Auffangstreitwert von 5.000,00 € zugrunde gelegt und diesen für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes halbiert.