Verwaltungsgericht Minden, 3 L 189/23

Gründe:

Der sinngemäß gestellte Antrag,

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1. die aufschiebende Wirkung der am 15.12.2022 zum Aktenzeichen 3 K 3438/22 des beschließenden Gerichts erhobenen Klage der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 15.11.2022 betreffend die Spielhalle I der Antragstellerin am Standort E. Straße in Q. hinsichtlich der Betriebsschließungsverfügung (Ziffer 2 des Bescheids) wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung (Ziffer 3 des Bescheids) anzuordnen,

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2.

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a. die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Betrieb der Spielhalle I der Antragstellerin am Standort E. Straße in Q. bis zur Entscheidung des beschließenden Gerichts im unter dem Aktenzeichen 3 K 3438/22 geführten Klageverfahren vorläufig zu dulden,

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b. hilfsweise die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Betrieb der Spielhalle I der Antragstellerin am Standort E. Straße in Q. bis zur erneuten Bescheidung des Erlaubnisantrags der Antragstellerin vorläufig zu dulden,

hat nur mit dem Antrag zu 1. Erfolg.

Der nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellte Antrag zu 1. ist zulässig. Er ist insbesondere mit Blick auf die Betriebsschließungsverfügung (Ziffer 2 des Bescheids vom 15.11.2022) als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 VwGO und hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung (Ziffer 3 des streitgegenständlichen Bescheids) als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO statthaft.

Dieser Antrag ist auch begründet.

Das Gericht kann nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO die aufschiebende Wirkung einer Klage anordnen, wenn – wie vorliegend im Hinblick auf die Zwangsmittelandrohung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 112 JustG NRW – die aufschiebende Wirkung der Klage kraft Gesetzes entfällt. Es kann nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 VwGO die aufschiebende Wirkung wiederherstellen, wenn – wie hier hinsichtlich der Betriebsschließungsverfügung – gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsakts angeordnet worden ist. Hierbei hat das Gericht jeweils eine Interessenabwägung vorzunehmen. Dem privaten Interesse des Antragstellers, von der sofortigen Durchsetzung des Verwaltungsakts vorläufig verschont zu bleiben, ist das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts gegenüberzustellen, wobei hinsichtlich § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO die gesetzgeberische Wertung des Entfallens der aufschiebenden Wirkung der Klage zu beachten ist. Ausgangspunkt dieser Interessenabwägung ist eine – im Rahmen des Eilrechtsschutzes allein mögliche und gebotene summarische – Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Ergibt diese Prüfung, dass der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, überwiegt regelmäßig das Aussetzungsinteresse des Antragstellers und ist deshalb die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs anzuordnen bzw. wiederherzustellen. Denn an der Vollziehung eines ersichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakts kann grundsätzlich kein öffentliches Vollzugsinteresse bestehen. Erweist sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig, überwiegt das Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse des Antragstellers, in Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO allerdings nur dann, wenn zusätzlich ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts besteht. Denn die behördliche Vollziehungsanordnung stellt eine Ausnahme vom Regelfall der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO dar und bedarf deswegen einer besonderen Rechtfertigung. Erscheinen die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen, ist die Entscheidung auf der Grundlage einer umfassenden Folgenabwägung zu treffen. Hat die Behörde die sofortige Vollziehung des Verwaltungsaktes angeordnet, ist die Anordnung unabhängig von einer Interessenabwägung aufzuheben, wenn sie formell rechtswidrig ist.

Die in Ziffer 4 des streitgegenständlichen Bescheids erfolgte Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO hinsichtlich der Betriebsschließungsverfügung ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden.

Insbesondere genügt die Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung (Seite 7 f. des Bescheids) den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Der Antragsgegnerin war der Ausnahmecharakter des Sofortvollzuges ersichtlich bewusst und der Begründung lässt sich entnehmen, dass sie eine sofortige Vollziehung ausnahmsweise für geboten hielt. Weitergehende Anforderungen stellt § 80 Abs. 3 VwGO nicht.

Vgl. nur OVG NRW, Beschlüsse vom 25.03.2015 – 4 B 1480/14 – und vom 09.06.2004 – 18 B 22/04 –, jeweils juris, Rn. 2 f., m. w. N.

Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO vom Gericht vorzunehmende Interessenabwägung geht zu Lasten der Antragsgegnerin aus. Das Interesse der Antragstellerin, von einer Vollziehung vorläufig verschont zu bleiben, überwiegt gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung von Ziffer 2 des streitgegenständlichen Bescheids, denn die der Antragstellerin gegenüber ergangene Betriebsschließungsverfügung erweist sich nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen und auch nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage als offensichtlich rechtswidrig.

Sie wird von der Antragsgegnerin zu Recht auf § 15 Abs. 2 GewO gestützt, zumal die Regelung des § 9 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2021 gemäß § 2 Abs. 3 GlüStV 2021 keine Anwendung auf Spielhallen findet. Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO kann die zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebs verhindern, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird. Die Bestimmung setzt voraus, dass ein grundsätzlich nach Gewerberecht oder gewerberechtlichem Nebenrecht zulassungsbedürftiges Gewerbe betrieben wird, eine derartige Zulassung aber fehlt. Das auf das in Rede stehende Gewerbe bezogene Zulassungserfordernis kann sich auch aus landesrechtlichen Vorschriften ergeben.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.06.2006 ‒ 6 C 19.06 ‒, juris, Rn. 39.

Das Erfordernis einer Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV 2021 i. V. m. § 16 Abs. 2 Satz 1 AG GlüStV NRW, deren Fehlen die Beklagte der Klägerin vorhält, gehört zum Gewerberecht bzw. zum gewerberechtlichen Nebenrecht, auf das § 15 Abs. 2 GewO abstellt.

Vgl. zum vorherigen GlüStV mit ausführlicher Begründung OVG NRW, Beschluss vom 10.01.2019 – 4 B 1333/18 –, juris, Rn. 5 ff.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO liegen vor. Dem in Rede stehenden Gewerbebetrieb – hier der Spielhalle der Antragstellerin – fehlt es vorliegend seit dem Ablauf der bis zum 30.06.2021 befristeten Erlaubnis vom 28.11.2017 an der erforderlichen glücksspielrechtlichen Erlaubnis.

Die streitgegenständliche Schließungsverfügung erweist sich jedoch als ermessensfehlerhaft. Die Antragsgegnerin hat zwar erkannt, dass die Entscheidung in ihrem Ermessen liegt. Sie durfte die Schließung zudem rechtsfehlerfrei darauf stützen, dass die Erlaubnisvoraussetzungen nicht vorliegen.

Hinsichtlich der gesetzlichen Voraussetzungen für ein Einschreiten nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO ist es grundsätzlich unerheblich, ob die Voraussetzungen der erforderlichen, aber fehlenden Erlaubnis in absehbarer Zukunft vorliegen können. Eine Schließungsanordnung nach § 15 Abs. 2 GewO ist grundsätzlich bereits gerechtfertigt, solange unklar ist, ob die Erlaubnisvoraussetzungen vorliegen. Erst die Erteilung der erforderlichen Erlaubnis, nicht schon ein hierauf gerichteter Antrag oder eine entsprechende Klage, schließt ein Einschreiten nach dieser Vorschrift aus. Denn Zweck der Ermächtigung ist es, den Erlaubnisvorbehalt zur Sicherung des Geschäftsverkehrs durchzusetzen, also die vorherige behördliche Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Gewerbetätigkeit zu sichern und damit die mit einer unerlaubten Tätigkeit verbundenen Gefahren abzuwehren.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 07.08.2020 – 4 B 172/20 –, juris, Rn. 19.

Der Betrieb der Spielhalle müsste ohne die erforderliche Erlaubnis bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über einen gestellten Erlaubnisantrag allenfalls dann geduldet werden, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllte und dies offensichtlich, das heißt ohne weitere Prüfung, erkennbar wäre, so dass die Untersagung nicht mehr zur Gefahrenabwehr erforderlich wäre.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 07.08.2020 – 4 B 172/20 –, juris, Rn. 15, und vom 18.07.2018 – 4 A 2921/17 –, juris, Rn. 18.

Dementsprechend greift die Ermächtigung des § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO erst recht, wenn die Erlaubnisvoraussetzungen auch künftig offenkundig nicht vorliegen werden. Dies ist vorliegend der Fall.

Die Antragstellerin benötigt für den Weiterbetrieb ihrer Spielhalle seit dem 01.07.2021 eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV 2021 i. V. m. § 16 Abs. 2 Satz 1 AG GlüStV NRW in der seit dem 01.07.2021 geltenden Fassung des Gesetzes vom 23.06.2021 (GV. NRW. S. 772 ber. S. 1102). Einen entsprechenden Erlaubnisantrag hat sie unter dem 22.07.2021 bei der Antragsgegnerin gestellt.

Die Ablehnung des Antrags der Antragstellerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis in Ziffer 1 des Bescheids vom 15.11.2022 wird sich im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach als rechtmäßig erweisen.

Die Spielhalle der Antragstellerin am Standort E. Straße in Q. unterschreitet den Mindestabstand nach §§ 25 Abs. 1 GlüStV 2021, 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW von 350 Metern zu zwei Konkurrenzspielhallen, namentlich der Spielhalle der D. M. GmbH am Standort E. Str. (etwa 308,5 Meter) und der Spielhalle der N1. T. GmbH am Standort E. Str. (etwa 113,3 Meter). Dabei findet im Verhältnis der Spielhalle der Antragstellerin zu den beiden Konkurrenzspielhallen nicht gemäß § 16 Abs. 4 Satz 1 AG GlüStV NRW der geringere Mindestabstand von 100 Metern Anwendung. Denn zwar erfüllen alle drei Spielhallen nach den unwidersprochenen Angaben der Antragsgegnerin die Voraussetzungen des § 16 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis 6 AG GlüStV NRW. Die für die Anwendbarkeit des geringeren Mindestabstands außerdem erforderliche Erklärung nach § 16 Abs. 5 Satz 1 AG GlüStV haben indes nur die jeweiligen Betreiberinnen der Konkurrenzspielhallen abgegeben, wohingegen die Antragstellerin dies ausdrücklich abgelehnt hat.

An den genannten Standorten ist daher im Grundsatz nur eine Spielhalle oder sind – was hier offen bleiben kann – im Falle der Anwendbarkeit des geringeren Mindestabstands von 100 Metern nach § 16 Abs. 4 Satz 1 AG GlüStV NRW zwischen den beiden Konkurrenzspielhallen, deren Abstand voneinander etwa 194,2 Meter beträgt, nur diese beiden Konkurrenzspielhallen genehmigungsfähig, sofern nicht den Konkurrentinnen trotz Unterschreitens der Mindestabstandserfordernisse Ausnahmegenehmigungen erteilt werden.

Ist dies – wie vorliegend – nicht der Fall, bedarf es zur Auflösung einer derartigen Konkurrenzsituation einer Auswahlentscheidung. Diese von der Behörde zu treffende Auswahlentscheidung ist eine Ermessensentscheidung, die nach Maßgabe des § 114 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle (nur) daraufhin unterliegt, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 40 VwVfG NRW).

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10.11.2021 – 4 A 4184/19 –, juris, Rn. 6, und vom 26.09.2019 – 4 B 255/18 –, juris, Rn. 23.

Unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist in der Rechtsprechung des 4. Senats des OVG NRW und der 3. Kammer des beschließenden Gerichts geklärt, dass die in die Auswahlentscheidung einzustellenden Kriterien (Auswahlparameter) sich in Nordrhein-Westfalen in hinreichender Weise dem Gesetz entnehmen lassen und durch die die Behörde bindenden Erlasse des Ministeriums für Inneres (und Kommunales) näher konturiert werden.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10.11.2021 – 4 A 4184/19 –, juris, Rn. 6, und vom 26.09.2019 – 4 B 255/18 –, juris, Rn. 25, sowie Urteil vom 10.03.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 94; VG Minden, Urteil vom 11.08.2020 – 3 K 10513/17 –, juris, Rn. 26 ff.

Die zu den bis zum 30.06.2021 geltenden Fassungen (im Folgenden: a. F.) des GlüStV und des AG GlüStV NRW ergangene Rechtsprechung lässt sich insoweit ohne Weiteres auf die ab dem 01.07.2021 geltende Rechtslage anwenden, wobei allerdings in Folge des ersatzlosen Wegfalls der Härtefallbefreiung in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV a. F. auf die dortige Regelung nicht mehr zurückgegriffen werden kann. Allerdings gebietet die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber auch ohne ausdrückliche gesetzliche Präzisierung, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht. Das gilt auch, sofern bei der erforderlichen Auswahlentscheidung zusätzlich Erlaubnisanträge neu in den Markt eintretender Bewerber einzubeziehen sind, wobei grundrechtsrelevante Positionen der Betreiber von Bestandsspielhallen zu berücksichtigen bleiben. Dazu zählt etwa die Amortisierbarkeit von Investitionen. Zudem sind weiterhin die mit der Neuregelung des Glücksspielrechts zum 01.07.2021 besonders verfolgten und insoweit unverändert fortbestehenden Ziele des § 1 Satz 1 GlüStV 2021 zu berücksichtigen. Diese gesetzlichen Vorgaben sind ergänzend durch den über das Internet allgemein zugänglichen Ministerialerlass vom 22.10.2021

– Erlass des Ministeriums des Innern des Landes Nordrhein-Westfalen vom 22.10.2021, „Erteilung einer Erlaubnis für Spielhallen“, im Internet abrufbar unter:

http://www.im.nrw/system/files/media/document/file/Erlass%20Erlaubnisverfahren%20Spielhallen%20vom%2022.10.2021.pdf –

näher konturiert worden, der weitere Hinweise zu den heranzuziehenden Kriterien enthält und der Ausübung des Ermessens durch die hieran gebundenen Behörden zusätzliche Grenzen setzt.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10.11.2021 – 4 A 4184/19 –, juris, Rn. 8, und vom 26.09.2019 – 4 B 255/18 –, juris, Rn. 26, sowie Urteil vom 10.03.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 98; VG Minden, Urteil vom 11.08.2020 – 3 K 10513/17 –, juris, Rn. 26 ff. (jeweils zur bis zum 30.06.2021 geltenden Rechtslage).

Die in der Auswahlentscheidung zu berücksichtigenden Ziele des § 1 Satz 1 GlüStV 2021 erfordern einen Vergleich der konkurrierenden Spielhallen daraufhin, welche besser geeignet ist, die Ziele des Staatsvertrags zu erreichen. Ausgangspunkt für diese Beurteilung muss sein, inwieweit sich Unterschiede zwischen den Spielhallen oder ihren Betreibern auf die Erreichung/Förderung der Ziele der Verhinderung und Bekämpfung von Glücksspielsucht (§ 1 Satz 1 Nr. 1 GlüStV 2021), der Kanalisierung und Begrenzung des Glücksspielangebotes (§ 1 Satz 1 Nr. 2 GlüStV 2021), des Jugend- und Spielerschutzes (§ 1 Satz 1 Nr. 3 GlüStV) sowie der Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Spiels und des Schutzes vor Kriminalität (§ 1 Satz 1 Nr. 4 GlüStV) auswirken (können). Solche Unterschiede können sich insbesondere aus Besonderheiten des Umfeldes des jeweiligen Standorts oder aus der Art der zu erwartenden Betriebsführung der einzelnen Betreiber ergeben. Hierbei ist etwa maßgeblich, inwieweit prognostisch von einem rechtstreuen Verhalten des Spielhallenbetreibers auszugehen ist, also von der Einhaltung von Vorschriften, die gerade die Erreichung der Ziele des § 1 Satz 1 GlüStV 2021 sicherstellen sollen. Vorgaben für die Betriebsführung, durch die der Gesetzgeber die abstrakten Zielvorgaben des § 1 GlüStV 2021 konkretisiert hat, finden sich in den Versagungsgründen des § 16 Abs. 2 Satz 3 AG GlüStV NRW und dort insbesondere in den weiteren Vorschriften, die in § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 AG GlüStV NRW in Bezug genommen werden. Das sind die Jugendschutzanforderungen nach § 4 Abs. 3 GlüStV 2021, das Internetverbot in § 4 Abs. 4 GlüStV 2021, die Werbebeschränkungen nach § 5 GlüStV 2021, die Anforderungen an das Sozialkonzept nach § 6 GlüStV 2021, die Anforderungen an die Aufklärung über Suchtrisiken nach § 7 GlüStV 2021 und schließlich die Teilnahme am Sperrsystem nach den §§ 8 bis 8c GlüStV 2021.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.09.2019 – 4 B 255/18 –, juris, Rn. 29; VG Minden, Urteil vom 11.08.2020 – 3 K 10513/17 –, juris, Rn. 28 (jeweils zur bis zum 30.06.2021 geltenden Rechtslage).

Weitere Kriterien für die Bewertung der Betriebsführung lassen sich dem oben bereits erwähnten Erlass des Ministeriums des Innern des Landes Nordrhein-Westfalen vom 22.10.2021 „Erteilung einer Erlaubnis für Spielhallen“ entnehmen. Im Erlass vom 22.10.2021 wird auf Seite 15 ausgeführt, dass Zuverlässigkeitskriterien, die für sich genommen im Einzelfall keine Versagung der Erlaubniserteilung bzw. eine Gewerbeuntersagung zu Folge haben, in die Entscheidung einfließen und eine Auswahlentscheidung zu Gunsten einer Antragstellerin rechtfertigen können. Exemplarisch werden in dem Erlass insofern benannt: Die gesetzliche Einhaltung der Vorgaben zu äußerer und innerer Gestaltung der Spielhalle, die Einhaltung baurechtlicher Anforderungen, keine unerlaubten Glücksspiele, die Einhaltung und sichtbare Ausweisung gesetzlich vorgeschriebener Öffnungszeiten, gültige PTB-Prüfplakette sichtbar vorhanden, Übereinstimmung der tatsächlichen Flächen mit § 3 Abs. 2 Satz 1 der der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (SpielV), keine illegalen Unterhaltungsspielgeräte, keine Sportwettenterminals vorhanden, keine unerlaubten EC-Kartenautomaten und keine kostenlose Abgabe von Speisen und Getränken. Damit fordert der Erlass im Einklang mit dem an den Zielen des Staatsvertrags ausgerichteten Zweck der gesetzlichen Regelung im Rahmen einer Auswahlentscheidung gerade einen Vergleich konkurrierender Spielhallenbetreiber zumindest auch anhand qualitativer Kriterien.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.09.2019 – 4 B 255/18 –, juris, Rn. 31; VG Minden, Urteil vom 11.08.2020 – 3 K 10513/17 –, juris, Rn. 28 (jeweils zur bis zum 30.06.2021 geltenden Rechtslage).

Ausgehend von diesen Grundsätzen erweist sich die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin im vorliegenden Fall – jedenfalls soweit sich die Antragstellerin darauf berufen kann – nicht als ermessensfehlerhaft. Insbesondere hat sie ihre Entscheidung im Grundsatz auf zulässige Auswahlkriterien gestützt, indem sie zuvörderst eine qualitative Bewertung der Konkurrentinnen anhand der Ziele des § 1 Satz 1 GlüStV 2021 vorgenommen sowie auf das Kriterium der bestmöglichen Ausschöpfung der Standortkapazität abgestellt und sodann als Hilfskriterium das Datum der Erteilung der Erlaubnisse nach § 33i GewO herangezogen hat.

Dabei kann zunächst dahinstehen, ob die Antragsgegnerin bei ihrer Ermessensentscheidung das Kriterium der bestmöglichen Ausschöpfung der Standortkapazität fehlerhaft angewandt hat. Insbesondere bedarf es vorliegend keiner Entscheidung darüber, ob insoweit im Rahmen der Auswahlentscheidung darauf abzustellen gewesen wäre, ob zwischen den beiden Konkurrenzspielhallen gemäß § 16 Abs. 4 Satz 1 AG GlüStV NRW der geringere Mindestabstand von 100 Metern Anwendung findet und deshalb bei einer Auswahlentscheidung zu Gunsten einer der Konkurrenzspielhallen auch der anderen Konkurrenzspielhalle eine Erlaubnis zu erteilen war, oder ob dies nach der gesetzlichen Systematik des § 16 AG GlüStV NRW – wie vorliegend geschehen – erst auf nachgelagerter Ebene zu berücksichtigen war. Jedenfalls verletzt ein dahingehender Ermessensfehler nicht die Rechte der Antragstellerin, zumal sich eine Berücksichtigung dieses Umstands ausschließlich zu ihren Lasten auswirken konnte und sich der – hypothetische – Fehler überdies nicht auf das Ergebnis der Ermessensentscheidung ausgewirkt hat.

Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Bewertung der Konkurrentinnen anhand der Ziele des § 1 GlüStV 2021, wonach keine qualitativen Unterschiede zwischen diesen bestehen, welche zwingend für die Auswahlentscheidung zugunsten eines Betriebes sprechen, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Insbesondere führen die in der Antragsbegründung angeführten Punkte nicht dazu, dass der Spielhalle der Antragstellerin insoweit der Vorzug zu geben gewesen wäre.

Dabei erweist es sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht als ermessensfehlerhaft, dass die Antragsgegnerin hierbei nicht auf die Anzahl der in den Spielhallen betriebenen Geldspielgeräte abgestellt hat. Sie hat dem Umstand, dass nach den Vorgaben der SpielV in der von der Antragstellerin betriebenen Spielhalle lediglich 10, in den beiden Konkurrenzspielhallen hingegen die maximal zulässigen 12 Geldspielgeräte aufgestellt werden dürfen, zu Recht keine Bedeutung beigemessen. Die Anzahl der für die jeweiligen Spielhallen im Einklang mit der SpielVO aufstellbaren Geldspielgeräte stellt kein Kriterium dar, welches bei der vorzunehmenden qualitativen Bewertung zum Vorteil der Spielhalle mit weniger Geldspielgeräten heranzuziehen ist. Anderes folgt auch nicht aus der von der Antragstellerin zitierten verfassungs- und verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, welche sich mit der Rechtmäßigkeit der insbesondere durch die SpielV vorgenommenen Begrenzung der Anzahl der aufstellbaren Geldspielgeräte auseinandersetzt. Denn der Gesetzgeber ist im Rahmen seines Einschätzungs- und Prognosespielraums nicht nur zulässigerweise davon ausgegangen, dass Anreize für die Spieler zum fortgesetzten Spielen in Spielhallen umso geringer sind, je weniger Geldspielgeräte sich dort befinden,

vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 – 1 BvR 1314/12 –, juris, Rn. 164,

sondern hat dieser Prognose folgend auch eine dahingehende Regelung getroffen, die Anzahl der aufstellbaren Geldspielgeräte sowohl insgesamt als auch im Verhältnis zur Grundfläche der Spielhalle zu begrenzen. In Ansehung dieser Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers ist mithin davon auszugehen, dass nur eine – hier nicht in Rede stehende – Überschreitung der gesetzlich maximal zulässigen Anzahl der Geldspielgeräte mit Blick auf die Ziele des § 1 Satz 1 GlüStV 2021 zum Nachteil einer Spielhalle zu berücksichtigen ist. Denn der Glücksspielstaatsvertrag zielt nicht pauschal darauf ab, das verfügbare Glücksspielangebot so weit wie möglich zu reduzieren, sondern trifft vielmehr selbst entsprechende Regelungen zu dessen Begrenzung. Ziel ist die Einhaltung, nicht die Unterschreitung dieser Begrenzung. Dafür spricht auch ein Vergleich mit den in dem Ministerialerlass vom 22.10.2021 beispielhaft genannten Zuverlässigkeitskriterien, welche sich sämtlich auf eine Nichteinhaltung gesetzlicher Vorgaben beziehen. Schließlich würde das in der Rechtsprechung anerkannte und ausdrücklich in dem Ministerialerlass genannte Kriterium der bestmöglichen Ausschöpfung der Standortkapazität der Förderung der Ziele des § 1 Satz 1 GlüStV bei dem von der Antragstellerin zugrundgelegten quantitativen Verständnis zuwiderlaufen. Denn würde man mit dieser letztlich davon ausgehen, dass aus einer geringeren Quantität an Geldspielgeräten per se eine bessere Förderung der Ziele des § 1 Satz 1 GlüStV folgte, müsste dies denklogisch auch für eine geringere Anzahl an Spielhallen gelten. Überdies ist anzumerken, dass die Antragstellerin in ihrer Spielhalle ebenso wie ihre Konkurrentinnen das gesetzlich zulässige Maximum der aufstellbaren Geldspielgeräte ausschöpft. Lediglich aus baulichen Gründen liegt dieses bei ihrer Spielhalle bei 10 und nicht, wie bei den Konkurrenzspielhallen, bei der maximal zulässigen Anzahl von 12 Geldspielgeräten.

Entsprechend nicht im Rahmen des Kriteriums der bestmöglichen Förderung der Ziele des § 1 Satz 1 GlüStV zu beachten ist aus den vorgenannten Gründen – anders als die Antragstellerin meint – der Umstand, dass bei der Bevorzugung ihrer Spielhalle allein ein Spielhallenbetrieb und damit das geringste verfügbare Glücksspielangebot verbliebe. Wie bereits dargestellt, ist eine dahingehend quantitative Betrachtung mit Blick auf das Kriterium der Förderung der Ziele des § 1 Satz 1 GlüStV nicht angezeigt. Dies gilt mit Blick auf die Anzahl der zu genehmigenden Spielhallen umso mehr unter Berücksichtigung des Kriteriums der bestmöglichen Ausschöpfung der Standortkapazität, welchem ein solches Verständnis diametral entgegenliefe.

Hinsichtlich der Art der zu erwartenden Betriebsführung durfte die Antragsgegnerin ferner in rechtlich nicht zu beanstandender Weise aufgrund ihrer dienstlich erlangten Erkenntnisse über den bisherigen Spielhallenbetrieb durch die Antragstellerin und ihre Konkurrentinnen annehmen, dass keine maßgeblichen qualitativen Unterschiede zwischen den drei in Rede stehenden Spielhallenbetrieben bestehen, aus denen der Antragstellerin der Vorzug vor ihren Konkurrentinnen einzuräumen gewesen wäre. Das Vorbringen der Antragstellerin, wonach die Betriebsführung der T. N1. GmbH aufgrund der größeren Anzahl von Beanstandungen qualitativ schlechter zu beurteilen sei, verfängt nicht. Die Antragsgegnerin hat zur Begründung ihrer Auswahlentscheidung überzeugend dargelegt, dass im Hinblick auf die Betriebsführung im Rahmen von durchgeführten Betriebskontrollen seit dem Jahr 2017 in den hier maßgeblichen Spielhallen lediglich kleinere Mängel festgestellt worden sind, welche von den Spielhallenbetreibern allesamt zeitnah behoben wurden. Ob der Umstand, dass im Rahmen einer in der Spielhalle der Antragstellerin durchgeführten Kontrolle am 13.07.2021 die anwesende Servicekraft keine Bescheinigung über die Durchführung einer Modul A-Schulung vorlegen konnte, wobei der fehlende Schulungsnachweis später nachgereicht wurde, hinreichendes Gewicht hat, um Einfluss auf die qualitative Bewertung zu haben, kann dahinstehen. Offenbleiben kann des Weiteren, ob überdies die Abgabe der Erklärung nach § 16 Abs. 5 Satz 1 AG GlüStV NRW zu Gunsten der Konkurrentinnen der Antragstellerin in die qualitative Bewertung einzustellen gewesen wäre. Denn selbst ungeachtet all dessen erweist sich die von der Antragsgegnerin vorgenommene Bewertung, wonach sich die Betriebsführung der Antragstellerin jedenfalls nicht als qualitativ besser als diejenige ihrer Konkurrentinnen darstellt, nicht als rechtsfehlerhaft. Sämtliche mit Blick auf die Konkurrenzspielhallen festgestellten Verstöße stammen aus dem Jahr 2017, in welchem auch Verstöße in der in Rede stehenden Spielhalle der Antragstellerin festgestellt wurden. Dabei durfte die Antragsgegnerin davon ausgehen, dass die jeweiligen Verstöße weder aufgrund ihrer Anzahl noch aufgrund ihrer Qualität geeignet sind, einer der drei konkurrierenden Spielhallen aus qualitativen Gründen den Vorrang einzuräumen. Dies gilt insbesondere auch mit Blick darauf, dass die Verstöße allesamt zeitnah abgestellt wurden und sich seit dem Jahr 2017 keine neuen Beanstandungen ergeben haben.

Schließlich erweist es sich nicht als rechtsfehlerhaft, dass die Antragsgegnerin sodann auf das Alter der Erlaubnisse nach § 33i GewO – und damit auf den Aspekt des Vertrauensschutzes – als Auswahlkriterium abgestellt hat. Bei dem Datum der Erteilung der Erlaubnisse nach § 33i GewO handelt es sich um ein zulässiges Hilfskriterium bei der Auswahl zwischen konkurrierenden Spielhallen, deren Qualitätsvergleich – wie vorliegend – keine Entscheidung für oder gegen einen Antragsteller ergab.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 31.05.2021 – 4 A 2594/20 –, juris, Rn. 12 ff., und vom 04.12.2019 – 4 B 1037/18 –, juris, Rn. 21 (jeweils zur bis zum 30.06.2021 geltenden Rechtslage).

Weiter begegnen die Erwägungen, dass die Betriebsschließung geboten sei, um eine Weiterführung des nicht erlaubten und nicht erlaubnisfähigen Betriebs im Hinblick auf die Sicherung des besonders gewichtigen Gemeinwohlziels der Vermeidung und Abwehr der von Glücksspiel in Spielhallen ausgehenden Suchtgefahren zu verhindern, zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung keinen rechtlichen Bedenken.

Die angeordnete Betriebsschließung erweist sich jedoch mit Blick auf die der Antragstellerin gesetzte Schließungsfrist von vier Monaten ab Bescheiddatum als ermessensfehlerhaft.

Nach der zum vorherigen Glücksspielstaatsvertrag ergangenen Rechtsprechung bestand bei einem Vorgehen gegen bisher zulässigerweise betriebene Spielhallen, die mit Blick auf das Mindestabstandsgebot nach § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW a. F. Gegenstand einer behördlichen Auswahlentscheidung waren, eine besondere Interessenlage, die bei der Ausübung des Ermessens nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO zu berücksichtigen war. Vor diesem Hintergrund hing die Rechtmäßigkeit der Ermessensentscheidung, die im Rahmen der Schließungsverfügung nach § 15 Abs. 2 GewO zu treffen war, bezogen auf eine bisher rechtmäßig betriebene Bestandsspielhalle, die der früheren fünfjährigen Übergangsfrist unterfiel, für die ein vollständiger Erlaubnisantrag sowie die übrigen Erlaubnisvoraussetzungen vorlagen, grundsätzlich davon ab, ob dem bisher in einem (vorgeschalteten) Auswahlverfahren nicht berücksichtigten Betreiber vor der vorgesehenen Schließung durch Setzen einer entsprechenden Frist zum einen Gelegenheit zu einer gerichtlichen Überprüfung einer negativen Auswahlentscheidung gewährt und zum anderen im Anschluss an eine gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung eine weitere Frist für gegebenenfalls noch vorzunehmenden Abwicklungsmaßnahmen eingeräumt worden ist.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20.09.2021 – 4 A 2327/19 –, juris, Rn. 15, vom 04.12.2019 – 4 B 1037/18 –, juris, Rn. 29 und vom 18.07.2018 – 4 B 179/18 –, juris, Rn. 46 (jeweils zur bis zum 30.06.2021 geltenden Rechtslage).

Diese Rechtsprechung lässt sich auf die seit dem 01.07.2021 geltende Rechtslage übertragen. Denn auch unter Geltung des neuen Glücksspielstaatsvertrags hat sich die Interessenlage für bisher zulässigerweise betriebene Spielhallen, welche mit Blick auf das nunmehr in § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV geregelte Mindestabstandsgebot Gegenstand einer behördlichen Auswahlentscheidung sind, nicht wesentlich geändert. Dies gilt auch für die Spielhalle der Antragstellerin. Dem genügt der streitgegenständliche Bescheid der Antragsgegnerin nicht. Denn diese hat sich in ihren Ermessenserwägungen allein darauf beschränkt, der Antragstellerin eine – wenn auch mit vier Monaten äußerst großzügig bemessene – Frist zur Abwicklung des Betriebes einzuräumen. Den Umstand, dass der Antragstellerin außerdem die gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung zu ermöglichen ist, hat sie dabei nicht in ihre Erwägungen einfließen lassen. Dies wäre nach den vorstehenden Ausführungen aber erforderlich gewesen. Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren vorträgt, angesichts der Länge der hier der Antragstellerin eingeräumten Frist zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung im Eilverfahren habe es keiner zusätzlichen Einräumung einer Abwicklungsfrist bedurft, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar trifft es zu, dass die Antragstellerin erst kurz vor Ablauf der ihr eingeräumten Frist um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachgesucht hat und bei frühzeitiger Antragstellung eine jedenfalls erstinstanzliche Klärung bereits vor Ablauf der Schließungsfrist möglich gewesen wäre. Jedoch hat eine dahingehende Intention der Antragsgegnerin, der Antragstellerin mit der großzügig bemessenen Schließungsfrist nicht nur die geordnete Betriebsabwicklung, sondern außerdem die vorherige gerichtliche Klärung zu ermöglichen, weder im Bescheid noch im Verwaltungsvorgang Niederschlag gefunden. Es fehlt mithin an jedem Anhaltspunkt dafür, dass die Antragsgegnerin mit der eingeräumten Frist auch eine gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung ermöglichen wollte.

Hierbei verkennt die Kammer nicht, dass der Antragstellerin nach der bis zum 30.06.2021 geltenden Rechtslage lediglich eine befristete Erlaubnis unter Befreiung vom Verbot der Mehrfachkonzession und des Mindestabstandes als Härtefallentscheidung erteilt worden war. Zwar ließe sich insoweit durchaus anführen, dass die Antragstellerin mit Ablauf des 30.06.2021 im Grundsatz jederzeit mit der behördlich verfügten Schließung ihrer Spielhalle rechnen musste und dementsprechend bereits hätte disponieren müssen. Allerdings hat sie noch unter der Geltung der alten Rechtslage die Aufhebung der ihren Konkurrentinnen erteilten glücksspielrechtlichen Erlaubnisse im Rahmen von Drittanfechtungsklagen erreicht. Dass die Antragsgegnerin eine erneute, rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung noch nach altem Recht bis zum 01.07.2021 nicht mehr zustande gebracht hat, kann der Antragstellerin nicht angelastet werden. Sie ist daher hier so zu behandeln wie die Betreiberin einer bisher rechtmäßig betriebenen Bestandsspielhalle.

Auch hinsichtlich der in Ziffer 3 des streitgegenständlichen Bescheids ausgesprochenen Androhung unmittelbaren Zwangs in Form der Versiegelung der Betriebsräume geht die im Rahmen von § 80 Abs. 5 S. 1 Var. 1 VwGO zu treffende Abwägungsentscheidung zugunsten der Antragstellerin aus. Denn diese Zwangsmittelandrohung erweist sich nach der im vorliegenden Verfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage als offensichtlich rechtswidrig, da die Betriebsschließungsverfügung aufgrund der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage nicht vollziehbar ist.

Der zulässige, nach § 123 Abs. 1 VwGO gestellte Antrag zu 2. ist hingegen sowohl mit dem Haupt- als auch mit dem Hilfsantrag unbegründet. Die Voraussetzungen für den Erlass der begehrten Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind nicht gegeben. Nach dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

Dieser Maßstab ist zunächst nicht im Hinblick auf eine etwaige Vorwegnahme der Hauptsache zu modifizieren. Denn die von der Antragstellerin begehrte Duldung des Weiterbetriebs ihrer Spielhalle würde die Hauptsache nicht vorwegnehmen. In der Hauptsache begehrt die Antragstellerin die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis. Ihr Begehren ist also darauf gerichtet, die Spielhalle formell legal zu betreiben. Die von der Antragstellerin mit dem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz begehrte Duldung bleibt hinter diesem Begehren zurück, weil die bloße Duldung des Weiterbetriebs – anders als eine vorläufige glücksspielrechtliche Erlaubnis – nicht die formelle Legalisierung des Betriebs bewirkt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.09.2019 – 4 B 255/18 –, juris, Rn. 7, m. w. N.

Mit Blick auf das Gebot des effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG ist eine eingehende tatsächliche und rechtliche Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruchs erforderlich, wenn dem Antragsteller bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten droht, die durch eine der Klage stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, es sei denn, dass ausnahmsweise überwiegende, besonders gewichtige Gründe entgegenstehen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.09.2019 – 4 B 255/18 –, juris, Rn. 9, m. w. N.

So liegt der Fall hier. Die Antragstellerin müsste bei Versagung des vorläufigen Rechtsschutzes – jedenfalls in Bezug auf einen von mehreren von ihr betriebenen Spielhallenstandorten – ihren Betrieb aufgeben, was wegen der jedenfalls teilweise nicht rückgängig zu machenden wirtschaftlichen Folgen eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung ihrer durch Art. 19 Abs. 3 GG i. V. m. Art. 12 und 14 GG grundrechtlich geschützten Rechtspositionen zur Folge hätte, die durch eine der Klage stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnte.

Die Voraussetzungen für den Erlass der begehrten Regelungsanordnung liegen indes nicht vor.

Die Antragstellerin hat einen auf Duldung des Weiterbetriebs ihrer Spielhalle am Standort E. Straße in Q. gerichteten Anordnungsanspruch bereits nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Denn die Ablehnung des Antrags der Antragstellerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis mit Bescheid vom 15.11.2022 wird sich im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach als rechtmäßig erweisen. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 Var. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 GKG. Dabei zieht die Kammer für jeden der beiden Anträge in Orientierung an dem Vorschlag unter Nr. 54.1 bzw. 54.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit und an der ständigen Streitwertpraxis des OVG NRW pro streitgegenständlicher Spielhalle den dort genannten Mindestbetrag für den Jahresgewinn von 15.000,00 € als Grundlage der Wertfestsetzung heran. Dieser Betrag ist wegen der Vorläufigkeit des Eilverfahrens zu halbieren (Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs). Nach der Rechtsprechung des OVG NRW,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26.09.2019 – 4 B 255/18 –, juris, Rn. 92, und vom 27.06.2018 – 4 B 537/18 –, juris, Rn. 46 f.,

ist die Halbierung auch in Fällen angezeigt, in denen es – wie vorliegend – um die vorläufige Fortführung eines Spielhallenbetriebs geht. Mit diesem Streitwert waren beide (Haupt-)Anträge jeweils gesondert zu berücksichtigen, zumal sie mit der Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Schließungsverfügung und die Zwangsmittelandrohung einerseits und dem darüber hinausgehenden Erlass einer einstweiligen Anordnung auf Duldung der Spielhalle andererseits unterschiedliche Streitgegenstände betreffen.