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Tatbestand:

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Die Klägerin ist Eigentümerin des 1258 m² großen Grundstücks mit der postalischen Anschrift X.. Das Grundstück ist mit einem Mehrfamilienhaus und einer Garage bebaut, ein Bebauungsplan besteht nicht. Das Mehrfamilienhaus ist auf allen Seiten von einem „Schottergarten“ umgeben. Dieser ist so ausgeführt, dass zunächst ein Fließ ausgelegt und sodann eine Steinschüttung darauf aufgebracht wurde. Diese Anlage wird an neun Stellen durch Anpflanzungen ergänzt (fünf Japanische Kuchenbäume, zwei Japanische Blumen-Hartriegel, zwei Chinaschilf), welche in Pflanzringe gefasst sind. Überdies wurden eine gepflasterte Zuwegung zum Mehrfamilienhaus und eine ebenfalls gepflasterte Stellplatzanlage angelegt. Zur Verdeutlichung wird auf die nachstehende Flurstückkarte und ein Luftbild aus tim-online.nrw.de (Bildflugdatum 9. März 2022) sowie die durch den Berichterstatter anlässlich des Ortstermins gefertigten Lichtbilder (Bl. 48 ff. der Gerichtsakte) verwiesen.

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Flurstückkarte:

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Luftbild:

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Mit Schreiben vom 11. März 2021 hörte der Beklagte die Klägerin zum beabsichtigten Erlass einer Verfügung zur Beseitigung des Schotters und zur Begrünung der bislang geschotterten Fläche an. Mit Schreiben vom 29. März 2021 erklärte die Klägerin im Wesentlichen, dass die Flächen wasserdurchlässig und ausreichend bepflanzt seien. Mit weiterem Schreiben vom 7. Juli 2021 erklärte die Klägerin, dass weder § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Landesbauordnung 2018 (BauO NRW) noch eine sonstige Norm den Umfang einer Bepflanzung vorgebe.

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Daraufhin forderte der Beklagte die Klägerin mit Bescheid vom 22. Oktober 2021, zugestellt gegen Postzustellungsurkunde am 27. Oktober 2021, auf, „den auf dem o.g. Grundstück aufgebrachte[n] Schotter (mit Unterlage) abzutragen und die Fläche spätestens in der 1. Pflanzperiode nach Bestandskraft dieser Verfügung vollständig zu begrünen oder zu bepflanzen“ (Ziffer 1). Weiter drohte der Beklagte der Klägerin für den Fall, dass sie der Anordnung unter Ziffer 1 nicht oder nicht ausreichend nachkomme, ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,- Euro an (Ziffer 2) und erhob Gebühren in Höhe von 227,50 Euro und Auslagen in Höhe von 2,63 Euro (Ziffer 3).

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Die Klägerin hat am 22. November 2021 Klage erhoben. Zur Begründung wiederholt sie im Wesentlichen ihren Vortrag aus dem Verwaltungsverfahren.

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Die Klägerin beantragt sinngemäß,

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den Bescheid vom 22. Oktober 2021 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Berichterstatter hat am 28. März 2023 einen Ortstermin durchgeführt und die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten erörtert. In tatsächlicher Hinsicht wurde hierbei unter Aufnahme eines Teils der Kiesschicht festgestellt, dass sich das auf dem natürlichen Boden aufgebrachte Vlies bei Wassereinwirkung zu einem gewissen Teil vollsaugt und das Wasser dann, nachdem sich eine kleine Wasserfläche gebildet hat, nach und nach an den Boden abgibt. Bei weiterem Hinzutreten von Wasser versickert ein Teil, während der Rest in Richtung des Nachbargrundstücks auf der Vliesbahn abläuft. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Protokoll nebst Lichtbildern verwiesen.

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Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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A. Die Kammer entscheidet gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung. Das dazu erforderliche Einverständnis haben die Beteiligten zu Protokoll des Ortstermins erklärt.

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B. Die Klage hat keinen Erfolg

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I. Die Klage ist als Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere fristgerecht erhoben worden.

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II. Die Ordnungsverfügung ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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1. Die Verfügung, den Schotter nebst Unterlage zu beseitigen und die Fläche zu begrünen oder zu bepflanzen, beruht auf §§ 82 Abs. 1 Satz 2, 58 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW. Nach § 58 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden im Rahmen ihrer Aufgabe, die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften bei der Errichtung, der Änderung, der Nutzungsänderung und der Beseitigung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen zu überwachen. In Wahrnehmung dieser Aufgaben haben sie nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, § 58 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW. Werden Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert, kann die Bauaufsichtsbehörde nach § 82 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW die teilweise oder vollständige Beseitigung der Anlagen anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können.

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a. Dass der Beklagte die Beseitigung erst in der Klageerwiderung auch auf § 82 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW gestützt hat, ist unschädlich. Die Voraussetzungen des (teilweisen) Austauschs der Ermächtigungsgrundlage liegen vor.

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Die Frage, ob ein angefochtener Bescheid materiell rechtmäßig oder rechtswidrig ist, richtet sich nach dem Recht, das geeignet ist, die getroffene Regelung zu rechtfertigen. Erweist sich eine Regelung aus anderen als in dem Bescheid angegebenen Gründen als rechtmäßig, ohne dass sie durch den Austausch der Begründung in ihrem Wesen geändert würde, ist ein Verwaltungsakt nicht im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO rechtswidrig.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. März 2010 - 8 C 12.09 -, juris, Rn. 16; OVG NRW, Urteil vom 6. Oktober 2017 - 11 A 353/17 -, juris Rn. 34; Bamberger, in: Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 113 Rn. 20; Vornholt, NVwZ 2023, 274, 277.

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So liegt es hier. § 58 Abs. 2 und § 82 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW haben mit der Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften bei der Errichtung und Änderung von Anlagen die gleichen Voraussetzungen und räumen Ermessen ein. Eine Wesensänderung liegt damit nicht vor. Aus den vorstehenden Gründen wird die Klägerin auch nicht in ihrer Rechtsverteidigung beeinträchtigt.

26

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 1998 - 9 C 53.97 -, juris Rn. 16, BVerwGE 108, 30, 35; Emmenegger, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2. Aufl. 2019, § 45 Rn. 98.

27

b. In formeller Hinsicht begegnet die Ordnungsverfügung keinen rechtlichen Bedenken. Die Klägerin hatte vor Erlass der Verfügung Gelegenheit zur Stellungnahme (§ 28 Abs. 1 VwVfG NRW). Die Verfügung ist auch hinreichend bestimmt (§ 37 Abs. 1 VwVfG NRW). Die Handlungspflichten der Klägerin gehen aus Ziffer 1 des  angefochtenen Bescheids eindeutig hervor.

28

c. Die Verfügung ist auch materiell rechtmäßig. Die Gestaltung des Grundstücks steht in Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften.

29

Die Landesbauordnung gilt nach § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW auch für Grundstücke, an die in der Landesbauordnung oder in Vorschriften aufgrund dieses Gesetzes Anforderungen gestellt werden. Solche Anforderungen stellt § 8 Abs. 1 BauO NRW an – wie hier – bebaute Grundstücke.

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Vgl. Radeisen, in: Schulte u.a., BauO NRW, § 8 Rn. 1 (Stand: Oktober 2021).

31

Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW sind die nicht mit Gebäuden oder vergleichbaren baulichen Anlagen überbauten Flächen der bebauten Grundstücke wasseraufnahmefähig zu belassen oder herzustellen (Nr. 1) und zu begrünen oder zu bepflanzen (Nr. 2), soweit dem nicht die Erfordernisse einer anderen zulässigen Verwendung der Flächen entgegenstehen. Diese Norm ist hier anwendbar. Die Voraussetzungen für eine Ausnahme gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW liegen nicht vor. Ein Bebauungsplan oder eine andere Satzung mit entsprechenden Festsetzungen bestehen nicht.

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Die Vorgaben des § 8 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW werden nicht eingehalten.

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aa. Die nicht überbauten Grundstücksflächen sind nicht begrünt oder bepflanzt.

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Begrünt ist eine nichtüberbaute Grundstücksfläche, wenn ihr Charakter sich als eine durch Bewuchs geprägte nichtbauliche Nutzung darstellt. Dabei muss der Bewuchs so dicht sein, dass der Eindruck einer durchgehenden Bepflanzung entsteht.

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Vgl. OVG Niedersachsen, Beschluss vom 17. Januar 2023- 1 LA 20/22 -, juris Rn. 8 m.w.N. zum Begriff der „Grünfläche“ nach § 9 Abs. 2 Niedersächsische Bauordnung (NBauO); Schenk, in: Reichel/Schulte, Handbuch Bauordnungsrecht, 2004, Kapitel 3 Rn. 193.

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Die Begrünung muss dabei auf den nicht überbaubaren Flächen unmittelbar wachsen, eine flächenhafte Ausdehnung von Baumkronen und sonstigem Blattgrün im Luftraum, etwa von Wein auf erhöhten Rankhilfen, ist nicht ausreichend.

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Vgl. OVG Niedersachsen, Beschluss vom 17. Januar 2023- 1 LA 20/22 -, juris Rn. 10; Hessischer VGH, Beschluss vom 31. Dezember 1997 - 4 UE 1294/94 -, Leitsatz bei juris, zu § 2 Abs. 4 Garagenverordnung (Hessen); Schenk, in: Reichel/Schulte, Handbuch Bauordnungsrecht, 2004, Kapitel 3 Rn. 193.

38

Eine Bepflanzung, namentlich mit Bäumen oder Sträuchern, stellt – entgegen des ersten Anscheins der Formulierung mit „oder“ – einen Unterfall der Begrünung dar.

39

Vgl. Johlen, in: Gädtke, BauO NRW, 13. Aufl. 2019, § 8 Rn. 20; zur Genese des Gesetzes Heintz, in: Gädtke, BauO NRW, 10. Aufl. 2003, § 9 Rn. 2; s.a. Nr.9.12 der (außer Kraft getretenen) Verwaltungsvorschrift zur Landesbauordnung (VV BauO NRW).

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Daraus, dass ein Bewuchs erforderlich ist, folgt zugleich, dass auch das Auslegen von Kunstrasen keine Begrünung i.S.d. § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauO NRW darstellt.

41

Einer gärtnerischen – oder sonst ästhetischen Ansprüchen besonders genügenden – Gestaltung bedarf es allerdings, anders als in der Vorgängerregelung des § 10 Abs. 1 BauO NRW 1970, nicht. Vielmehr wurde diese Regelung ersatzlos gestrichen.

42

Vgl. Radeisen, in: Schulte u.a., BauO NRW, § 8 Rn. 9 (Stand: Oktober 2021); Schenk, in: Reichel/Schulte, Handbuch Bauordnungsrecht, 2004, Kapitel 3 Rn. 193; zur Altfassung noch Temme, in: Gädtke, BauO NRW, 6. Aufl. 1979, § 10 S. 110.

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Die Streichung bedeutet jedoch nicht, dass es nunmehr möglich wäre, eine „Selbstbegrünung“ (Radeisen) abzuwarten, also ein bebautes Grundstück nach Abschluss der Bautätigkeit schlicht der Besiedelung durch Pionierpflanzen zu überlassen.

44

Vgl. Johlen, in: Gädtke, BauO NRW, 13. Aufl. 2019, § 8 Rn. 18; Radeisen, in: Schulte u.a., BauO NRW, § 8 Rn. 9 (Stand: Oktober 2021).

45

Ebenso wenig reicht es aus, Kleinstanpflanzungen unter Verweis darauf vorzunehmen, dass diese in unabsehbarem Zeitraum bei guten Bedingungen potenziell einen Umfang erreichen können, der dann einer Begrünung entsprechen könnte. Der Gesetzgeber verfolgte mit der Einführung einer Pflicht zur Begrünung oder Bepflanzung das Ziel, insbesondere ökologische Verbesserungen, etwa zur Bodenqualität, zum Grundwasser- oder Insektenschutz, herbeizuführen – und dies, etwa durch die Streichung behördlichen Ermessens, in beschleunigter Form.

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Vgl. LT-Drucks. 12/3738, S. 67 f. und LT-Drucks. 17/12033, S. 96; Heintz, in: Gädtke, BauO NRW, 10. Aufl. 2003, § 9 Rn. 2.

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Zur ökologischen Verbesserung vermögen Kleinstanpflanzungen kaum beizutragen, geschotterte Flächen, insbesondere solche mit unterliegendem Fließ, verhindern sogar weitgehend den Bodenkontakt. Es steht zudem, wie bei der Frage der „Selbstbegrünung“ nicht im Belieben des durch eine öffentlich-rechtliche Norm Verpflichteten darüber zu entscheiden, bis zu welchem Zeitpunkt er deren Vorgaben erfüllt – oder deren „Selbsterfüllung“ abzuwarten.

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Der Charakter einer durch Bewuchs geprägten nichtbaulichen Nutzung fehlt jedenfalls dann, wenn sich eine substantielle Fläche, etwa der überwiegende Teil eines Vorgartens, als sogenannter Schottergarten darstellt, der fast ausschließlich aus Steinschüttungen, gleicher oder verschiedener Körnung, besteht, hinter deren Massivität der – so überhaupt vorhandene – Bewuchs zurücktritt.

49

Vgl. Radeisen, in: Schulte u.a., BauO NRW, § 8 Rn. 19 (Stand: Oktober 2021).

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Entscheidend ist insoweit keine abstrakt mathematische Größe, etwa im Sinne eines prozentualen Anteils an den nicht überbauten Flächen eines Grundstücks. Vielmehr müssen sich Steinflächen, ebenso wie Flächen aus anderen Baustoffen, dem Bewuchs sowohl in funktioneller als auch in räumlich-gegenständlicher Hinsicht bei wertender Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls dienend zu- und unterordnen.

51

Vgl. OVG Niedersachsen, Beschluss vom 17. Januar 2023- 1 LA 20/22 -, juris Rn. 8 m.w.N. zu § 9 Abs. 2 NBauO.

52

Daran fehlt es hier. Der eigentlichen Bepflanzung verbleibt nach dem Eindruck, den der Berichterstatter vor Ort gewonnen und den er der Kammer vermittelt hat, allein der Bereich der neun Pflanzringe, welcher vor der erheblichen Größe der Schotterung völlig zurücktritt, so dass nicht mehr von einer Begrünung oder Bepflanzung gesprochen werden kann.

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Dass auch die Unterlage des Schotters, also das Vlies, zu entfernen ist, ergibt sich bereits daraus, dass dieses mit dem Schotter eine einheitliche Anlage bildet.

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bb. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die geschotterten Flächen auch deshalb gegen öffentliche Vorschriften verstoßen, weil diese Flächen entgegen § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW nicht wasseraufnahmefähig belassen oder hergestellt wurden. Ebenfalls keiner weiteren Vertiefung bedürfen die weiteren durch den Fall aufgeworfenen Fragen, ob die Schotterflächen als bebaut gelten und ob – sollte dies zu bejahen sein – sich ein nahezu vollständig bebautes Grundstück nach dem Maß der baulichen Nutzung gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB in die nähere Umgebung einfügt.

55

d. Die Verfügung ist auch nicht ermessenfehlerhaft, insbesondere nicht unverhältnismäßig. Der Beklagte hat das ihm eingeräumte Ermessen erkannt und sich für ein Einschreiten im konkreten Umfang entschieden. Dabei war der Beklagte auch nicht verpflichtet, lediglich eine Teilbegrünung anordnen. Denn § 8 Abs. 1 BauO NRW besagt ausdrücklich, dass nicht überbaute Flächen zu begrünen oder zu bepflanzen sind, soweit dem nicht die Erfordernisse einer anderen zulässigen Verwendung der Flächen entgegenstehen. Eine Einschränkung über dieses Erfordernis hinaus auf ein bestimmtes (prozentuales) Maß der Begrünung lässt sich dem nicht entnehmen.

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Vgl. OVG Niedersachsen, Beschluss vom 17. Januar 2023- 1 LA 20/22 -, juris Rn. 12 m.w.N. zum Begriff der „Grünfläche“ nach § 9 Abs. 2 NBauO.

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Ebenso wenig konnte oder durfte der Beklagte – etwa als mildere Maßnahme zur Beseitigung des Schotters – eine ergänzende Bepflanzung anordnen. Denn § 8 Abs. 1 BauO NRW überlässt es dem Verantwortlichen, darüber zu entscheiden, ob eine Fläche begrünt oder (überdies) bepflanzt wird und von welcher Art und Beschaffenheit Begrünung oder Bepflanzung sein sollen.

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Vgl. OVG Niedersachsen, Beschluss vom 17. Januar 2023- 1 LA 20/22 -, juris Rn. 15 zur Frage, wie eine „Grünfläche“ nach § 9 Abs. 2 NBauO herzustellen ist; s.a. Johlen, in: Gädtke, BauO NRW, 13. Aufl. 2019, § 8 Rn. 14.

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2. Die Androhung des Zwangsgelds findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 und 63 VwVG NRW. Sie wurde entsprechend § 63 Abs. 6 Satz 1 VwVG NRW ordnungsgemäß zugestellt. Die Wahl des Zwangsmittels ist nicht zu beanstanden, ebenso wie die Bemessung der Höhe. Ausgehend von Zeitwert und Aufwand für die Beseitigung des Schottergartens und die Herstellung einer Begrünung oder Bepflanzung ist die – im unteren Bereich liegende – Höhe des Zwangsgelds von 1.000,00 € gerechtfertigt, um die mit der Androhung bezweckte Beugewirkung zu erreichen (vgl. § 60 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW).

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Die gesetzte Frist zur Erfüllung ist hinreichend bestimmt und angemessen. Der Passus „spätestens in der 1. Pflanzperiode nach Bestandskraft dieser Verfügung“ bezieht sich auch auf das Abtragen des aufgebrachten Schotters mit Unterlage. Denn dieses ist für eine Begrünung nach den vorstehenden Ausführungen unabdingbar. Damit gibt die zeitliche Begrenzung für die Begrünung oder Bepflanzung des Grundstücks auch die zeitliche Begrenzung für die hierfür erforderlichen Vorarbeiten vor.

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Der Begriff der Pflanzperiode ist hinreichend bestimmt. Jedes Jahr hat zwei Pflanzperioden, die von Anfang März bis Ende April (Frühjahr) und von Ende September bis Anfang Dezember (Herbst) andauern.

62

Vgl. Bayerische Landesanstalt für Weinbau und Gartenbau, Die ideale Pflanzzeit für Gehölze und Stauden, https://www.lwg.bayern.de/mam/cms06/gartenakademie/dateien/infoschrift_ideale _pflanzzeit.pdf (Stand: 27. Juli 2023); BR, Richtig pflanzen und pflegen, https://www.br.de/themen /ratgeber/inhalt/garten/garten-garten-einmaleins-baeume-straeucher-pflanzen102.html (Stand: 27. Juli 2023).

63

Die Dauer einer Pflanzperiode ist auch zur Herstellung einer Begrünung oder Bepflanzung ausreichend. Aufgrund der gewählten Formulierung „in der 1. Pflanz-periode nach Bestandskraft“ ist auch sichergestellt, dass der Klägerin zur Erfüllung ihrer Handlungspflicht jedenfalls eine volle Pflanzperiode zur Verfügung steht.

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3. Die Erhebung der Verwaltungsgebühr in Höhe von 227,50 Euro ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Sie beruht auf den §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 12 ff. GebG NRW i.V.m. der AVerwGebO NRW. Die geforderte Erstattung von Auslagen findet ihre Grundlage in §§ 77 Abs. 1 VwVG NRW, 20 Abs. 2 Nr. 1 VO VwVG NRW. Ungeschriebene Voraussetzung des von dem Beklagten geltend gemachten Anspruchs ist, dass die zugrundeliegende Amtshandlung zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids rechtmäßig war.

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Vgl. im Umkehrschluss OVG NRW, Urteil vom 18. Februar 2016 - 10 A 985/14 -, juris Rn. 49.

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Dies war nach den vorstehenden Ausführungen der Fall.

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C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

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D. Die Zulassung der Berufung beruht auf §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Dem Verfahren kommt grundsätzliche Bedeutung hinsichtlich der Rechtsfragen zu, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen die Anlage eines Schottergartens gegen § 8 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW verstößt und unter welchen Voraussetzungen eine nicht mit Gebäuden oder vergleichbaren baulichen Anlagen überbaute Fläche i.S.d. § 8 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW begrünt oder bepflanzt ist. Durch eine obergerichtliche Entscheidung kann hier für Bürger und Bauaufsichtsbehörden Rechtssicherheit in einer erheblichen Vielzahl von Fällen geschaffen werden.