Verwaltungsgericht Minden, 12 K 277/17

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die vorzeitige Versetzung des Klägers in den Ruhestand.

Der am XX. XXXXXXX XXXX geborene Kläger wurde mit Wirkung vom 1. Juli 19XX zum Betriebsaufseher z.A. ernannt. Seit dem 2. Oktober 1986 war er Beamter auf Lebenszeit. Zuletzt wurde der Kläger in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 8 eingewiesen und mit Aushändigung der Urkunde vom 12. September 2014 zum Bundesbahnhauptsekretär befördert. Als Beamter des Bundeseisenbahnvermögens war der Kläger gemäß § 12 Abs. 2 i.V.m. § 23 des Gesetzes über die Gründung einer Deutschen Bahn Aktiengesellschaft (Deutsche Bahn Gründungsgesetz – DBGrG) der DB Netz AG zugewiesen. Zuletzt war der Kläger auf dem Dienstposten eines Fahrdienstleiters im Regionalbereich Nord der DB Netz AG am Bahnhof M. /Q. eingesetzt.

Mit Bescheid des Landrates des Kreises N. -M1. vom 25. Februar 2016 wurde dem Kläger ein Grad der Behinderung von 60 ab dem 16. Dezember 2016 zuerkannt.

Nach Krankheitsphasen vom 24. Juni bis zum 24. November 2014 (154 Tage) und vom 6. März 2015 bis 4. April 2015 war der Kläger seit dem 13. Juli 2015 unter anderem wegen einer Diabeteserkrankung dauerhaft dienstunfähig erkrankt.

Die Durchführung eines Betrieblichen Eingliederungsmanagements (im Folgenden: BEM) musste im April 2016 aufgrund erneuter Erkrankung des Klägers abgebrochen werden. Infolge dessen beauftragte die Beklagte den Bahnarzt Dr. med L. des Bundeseisenbahnvermögens mit der Erstattung eines Gutachtens über den Gesundheitszustand des Klägers.

In dem unter dem 11. Mai 2016 erstatteten Gutachten führte der Bahnarzt nach Untersuchung des Klägers am 11. Mai 2016 zu der Frage nach seiner Wiederaufnahme des Dienstes aus, die schwerwiegenden Gesundheitsstörungen würden chronisch verlaufen und hätten eine Körperbehinderung hinterlassen. Dienstfähigkeit sei nicht gegeben, werde auch in absehbarer Zeit nicht wieder erreicht werden, sodass dem Dienstherrn die Zurruhesetzung nahe gelegt werde. Die Möglichkeit, die gegenwärtigen Aufgaben noch im Umfang von mindestens 50 % der regelmäßigen Arbeitszeit wahrzunehmen, bestehe nicht. Dass der Kläger binnen sechs Monaten wieder voll oder zu mindestens 50 % dienstfähig werde, sei nicht ersichtlich. Der Einsatz des Klägers in anderen Tätigkeiten sei nicht erfolgversprechend, da ein positives Leistungsbild aktuell nicht gegeben sei. Das Leistungsvermögen sei aus medizinischen Gründen soweit vermindert, dass innerhalb der nächsten sechs Monate die Dienstfähigkeit in jeglicher Tätigkeit nicht wieder hergestellt sein werde.

In der der abschließenden Wertung diagnostizierte der Bahnarzt sodann eine beim Kläger vorliegende sog. „Diabetische Osteoarthropathie mit „Charcot-Fuß“ beiderseits“ und führte dahingehend aus, im Rahmen der Zuckerkrankheit, unter der der Kläger leide, hätten sich schwerwiegende Infektionen der Fußweichteile und der Fußknochen beiderseits entwickelt. Zahlreiche Operationen seien erforderlich geworden; mit Mühe hätten Füße und Unterschenkel derzeit noch erhalten werden können. Daher sei weiterer ständiger Behandlungsbedarf gegeben. Mobilität und Gehfähigkeit seien höhergradig beeinträchtigt. Dienstfähigkeit für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Fahrdienstleiter wie auch für alternative Beschäftigungen, auch für Teildienstfähigkeit sei nicht gegeben. Die gesundheitliche Gesamtprognose sei eher als ungünstig einzustufen.

Mit Schreiben vom 6. Juni 2016, zugestellt am 7. Juni 2016, kündigte die Beklagte dem Kläger unter Bezugnahme auf das Gutachten des ärztlichen Dienstes des Bundeseisenbahnvermögens vom 11. Mai 2016 die Versetzung in den Ruhestand an und gab ihm Gelegenheit, Einwendungen hiergegen zu erheben. Dabei wies die Beklagte darauf hin, dass nach § 44 Abs. 1 Bundesbeamtengesetz (BBG) als dienstunfähig angesehen werden könne, wer infolge einer Erkrankung in den letzten sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan habe und wenn keine Aussicht bestehe, dass innerhalb der nächsten sechs Monate die Dienstunfähigkeit wieder voll hergestellt werde. Eine anderweitige Verwendung gemäß § 44 Abs. 2 bis 4 BBG sei nicht möglich. Ferner wurde darauf hingewiesen, dass der Kläger die Mitwirkung der Personalvertretung beantragen könne.

Mit Schreiben vom 6. Juni 2016 wurde die Besondere Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen über die beabsichtigte Versetzung des Klägers in den Ruhestand in Kenntnis gesetzt. Eine Stellungnahme wurde ihrerseits mit Schreiben vom 27. Juni 2016 abgegeben und darin erklärt, dass die Zurruhesetzung zwar über § 44 Abs. 1 Satz 2 „rechtlich abgesichert“ sei und der Kläger wegen fehlender Betriebsdiensttauglichkeit der Tätigkeit des Fahrdienstleiters nicht mehr nachgehen könne, jedoch versäumt worden sei, dem Kläger ein BEM anzubieten.

Mit Schreiben vom 22. Juni 2016 zeigte der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Vertretung an und beantragte Akteneinsicht. Einwendungen wurden nachfolgend nicht erhoben.

Unter dem 27. Juni 2016 erklärte der behandelnde Facharzt für Orthopädie Dr. med L1. in N1. in einer schriftlichen Stellungnahme, dass der Kläger beidseitig mit einer Unterschenkelorthese versorgt sei, mit deren Hilfe er eingeschränkt gehfähig sei. Aus fachorthopädischer Sicht ergäben sich ausschließlich aufgrund dieses Krankheitsbildes keine Einwände gegen eine vollschichtige berufliche Tätigkeit, die ganz überwiegend im Sitzen durchgeführt werde. Die Stellungnahme ging der Beklagten am 1. Juli 2016 zu.

Mit Bescheid vom 12. Juli 2016, welcher dem Bevollmächtigten des Klägers am 13. Juli 2016 zugestellt wurde, versetzte die Beklagte den Kläger mit Ablauf des Monats Juli 2016 in den Ruhestand, ohne zuvor nach einer anderweitigen Verwendungsmöglichkeit des Klägers zu suchen.

Unter dem 21. Juli 2016 erhob der Kläger Widerspruch gegen den Bescheid vom 12. Juli 2016 und begründete diesen mit Schreiben vom 20. September 2016 im Wesentlichen wie folgt: Er sei insgesamt drei Mal vom ärztlichen Dienst des Bundeseisenbahnvermögens begutachtet worden. Dabei seien die vorausgehenden Begutachtungen durch Dr. G. vom 30. Oktober 2015 und 14. Dezember 2015 grundsätzlich von der Möglichkeit einer Wiedererlangung der Dienstfähigkeit ausgegangen bzw. hätten eine „gute Besserung“ aufgezeigt. Es sei weiter kein Versuch unternommen worden, den Kläger anderweitig einzusetzen, obwohl die eingereichte fachärztliche Stellungnahme ein erhebliches Restleistungsvermögen bescheinige. Das Gutachten vom 11. Mai 2016 erfülle zudem die Anforderungen nicht, welche an ein ärztliches Gutachten, welches vor der Entscheidung über die Zurruhesetzung zwingend erforderlich sei, zu stellen seien. Insbesondere fehle die Auseinandersetzung mit der Frage der begrenzten Dienstfähigkeit sowie der Möglichkeit zu alternativer Beschäftigung, namentlich einer Tätigkeit im Sitzen. Zudem habe vor der Zurruhesetzung zwingend eine BEM erfolgen müssen, an der es hier fehle. Aufgrund der Mängel des Gutachtens vom 11. Mai 2016 und der fehlenden Auseinandersetzung mit der fachärztlichen Stellungnahme von 27. Juni 2016 sei zudem die Dienstunfähigkeitsprognose nicht gerechtfertigt.

Mit Schreiben vom 21. September 2016 nahm Bahnarzt Dr. L. zum Widerspruch des Klägers sowie der orthopädischen Bescheinigung vom 27. Juni 2016 Stellung. Er erklärte im Wesentlichen, dass sein Gutachten auf der Befund- und Berichtsammlung der Bahnarztkartei beruhe. Aus der gesundheitlichen Gesamtentwicklung des Klägers sowie dessen krankheitsbedingten Ausfallzeiten schließe er auf eine gravierende chronische Gesundheitsstörung, bei der sich das Hauptkrankheitsbild (gemeint ist der Diabetes mellitus, sog. Zuckerkrankheit) erwartungsgemäß progredient verhalte. Unter Berücksichtigung dieses Sacherhalts, der Einbeziehung der Stellungnahme vom 27. Juni 2016 und nach eigener Befunderhebung sehe er keine positive Prognose für ein BEM. Unter Berücksichtigung zahlreicher Verwendungseinschränkungen sehe er zudem kein ausreichendes Leistungsvermögen, sondern vielmehr die Möglichkeit einer zusätzlichen gesundheitlichen Gefährdung durch Dienstverrichtung.

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 13. Dezember 2016 zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, der Bahnarzt habe festgestellt, dass der Kläger seit dem 13. Juli 2015 ununterbrochen dienstunfähig erkrankt sei und mit einer Wiederherstellung der vollen oder teilweisen Dienstfähigkeit innerhalb der nächsten sechs Monate aufgrund der Feststellungen in den amtsärztlichen Gutachten nicht zu rechnen sei. Der Einschätzung des Bahnarztes, der sich mit der Stellungnahme des behandelnden Orthopäden auseinandergesetzt habe, komme eine besondere Bedeutung zu, da dieser gesonderte Kenntnisse der Belange der Verwaltung sowie der zu verrichtenden Tätigkeiten habe. Die festgestellten gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers seien so schwer, dass es der Prüfung einer anderweitigen Verwendung nicht bedurft habe. Eine Beteiligung des Personalrates nach § 78 Abs. 1 Nr. 5 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) habe der Kläger nicht schriftlich beantragt, so dass diese nicht habe veranlasst werden müssen (§ 78 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 Satz 2 BPersVG).

Am 13. Januar 2017 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor, der Bescheid der Beklagten vom 12. Juli 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. Dezember 2016 sei rechtswidrig und verletze ihn in seinen Rechten. Zum maßgeblichen Zeitpunkt sei er nicht dauerhaft dienstunfähig gewesen. Die Beklagte habe zudem nicht hinreichend nach einer anderweitigen Verwendungsmöglichkeit für ihn gesucht, obwohl die Stellungnahme vom 27. Juni 2016 bestätige, dass keine Einwände gegen eine vollschichtige berufliche Tätigkeit, die ganz überwiegend im Sitzen durchgeführt werde, beständen.

Der Kläger beantragt schriftsätzlich sinngemäß,

den Bescheid des Bundeseisenbahnvermögens vom 12. Juli 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. Dezember 2016 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,

die Klage abzuweisen,

und bezieht sich zur Begründung auf die Ausführungen des Widerspruchsbescheides.

Das Gericht hat in der Sitzung vom 2. März 2019 in der Besetzung als Kammer mündlich verhandelt und durch Vernehmung des Sachverständigen Dr. L. zu der Frage der Dienstfähigkeit des Klägers Beweis erhoben. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen.

Das Gericht hat ferner Beweis erhoben durch Einholung eines (weiteren) Sachverständigengutachtens, welches von Dr. C. in I. gefertigt wurde. Bevor eine persönliche Begutachtung des Klägers durch den Sachverständigen vorgenommen werden konnte, verstarb dieser am 16. Dezember 2020. Die Gutachtenerstellung erfolgte daraufhin unter dem 28. April 2021 nach Aktenlage.

Die Beweisfrage beantwortete der Sachverständige wie folgt: die Mobilität des Klägers sei aufgrund seiner Erkrankung massiv eingeschränkt bzw. phasenweise aufgehoben gewesen. Dass auch seine kognitiven Fähigkeiten eingeschränkt gewesen seien, könne aber nicht festgestellt werden. Dass der Kläger an regelmäßigen Unterzuckerungen gelitten habe, könne den Akten ebenfalls nicht entnommen werden. Mittlerweile habe sich im Vergleich zum Jahr 2016 der Einsatz von Sensoren zur ständigen Messung des Gewebezuckers durchgesetzt, sodass sich anbahnende Unterzuckerungen in aller Regel früh bemerkt und dadurch besser abgefangen werden könnten. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger diesen technischen Fortschritt für sich hätte nutzen können. Nach Aktenlage sei es plausibel, dass keine Einwände gegen eine vollschichtige berufliche Tätigkeit bestanden haben, die ganz überwiegend im Sitzen durchgeführt wird. Ein Einsatz im Schicht- und Wechseldienst sei bei einem derartig gravierenden Schädigungsmuster bei beim Kläger eher nicht möglich. Darüber hinaus sei nach Aktenlage mit häufigen ambulanten bzw. stationären Behandlungen zu rechnen gewesen. Daher sei auch mit häufigen Fehlzeiten zu rechnen gewesen. Dass der Kläger mittlerweile verstorben sei ließe vermuten, dass er eine hochverantwortungsvolle Tätigkeit im Schicht- und Wechseldienst nicht mehr habe ausüben können. Ob der Kläger im Dezember 2016 grundsätzlich arbeitsunfähig gewesen sei, könne nicht entschieden werden. Eine Verbesserung der Beeinträchtigungen sei im Allgemeinen jedoch nicht zu erwarten gewesen. Im Mai 2016 sei damit zu rechnen gewesen, dass der Kläger eine in den Tabellen 1 und 2 (Bl. 131 ff. der Gerichtsakte) aufgeführte Tätigkeit zumindest halbschichtig hätte ausüben können. Jedoch sei dabei zu berücksichtigen, dass dies möglicherweise mit erheblichen Fehl- und Ausfallzeiten einhergegangen wäre. Insgesamt sei die die Frage, ob der Kläger im zumindest halbschichtigen Dienst hätte eingesetzt werden können, "doch mit nein" zu beantworten. Es werde darauf hingewiesen, dass das Gutachten erheblichen Einschränkungen unterliege, da eine Beurteilung rein nach Aktenlage mit erheblichen Einschränkungen und Unsicherheiten verbunden sei. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den das Gutachten verwiesen.

Die Ehefrau des verstorbenen Klägers, Frau T. M2. -U. , teilte über den Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schriftsatz vom 21. Januar 2021 mit, dass das Verfahren auch nach dem Tod ihres Ehemannes fortgesetzt werden solle; die Entscheidung über den Zeitpunkt der Zurruhesetzung ihres verstorbenen Ehemannes wirke sich auf die Höhe ihres Witwengeldes aus.

Mit Schriftsätzen vom 13. März 2020 sowie vom 27. April 2020 haben sich die Beteiligten mit einer Entscheidung durch die Berichterstatterin anstelle der Kammer einverstanden erklärt. Mit Schriftsätzen vom 28. Juni 2021 und 9. Mai 2022 haben sich die Beteiligten ferner mit einer Entscheidung ohne (weitere) mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgang sowie die über den Kläger geführten Personalakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

A. Das Gericht entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO) durch die Berichterstatterin (§ 87a Abs. 2 und 3 VwGO).

Vgl. zur Frage der Zuständigkeit der Berichterstatterin nach mündlicher Verhandlung durch die Kammer: Kopp/Schenke, VwGO, § 87a Rn. 5.

B. Das Verfahren konnte trotz des mittlerweile eingetretenen Todes des Klägers fortgeführt und entschieden werden; es wurde nicht gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 239 Abs. 1 ZPO unterbrochen. Denn der Kläger war durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten und dieser hat keinen Aussetzungsantrag gestellt (vgl. § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 246 Abs. 1 ZPO). In einem solchen Fall wird das Verfahren mit Wirkung für und gegen die - ggf. noch unbekannten - Erben fortgesetzt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Mai 2011 - 8 B 58.10 -, juris Rn. 1.

Dies ergänzend teilte die verwitwete Ehefrau des Klägers mit, sie wolle das Verfahren wegen der Auswirkungen auf ihre Witwenrente fortführen.

C. Die als Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) statthafte und auch im Übrigen zulässige Klage ist auch begründet. Der Bescheid vom 12. Juli 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. Dezember 2016 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

I. Zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer Versetzung in den Ruhestand ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der das erkennende Gericht folgt, die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblich.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 1997 - 2 C 7.97 -, juris Rn. 16; Urteil vom 26. März 2009 - 2 C 73.08 -, juris Rn. 12; Urteil vom 26. April 2012 - 2 C 17.10 -, juris Rn. 9 m. w. N.; Urteil vom 5. Juni 2014 - 2 C 22.13 -, juris Rn. 10; Urteil vom 16. November 2017 - 2 A 5.16 -, juris Rn. 16; OVG NRW, Urteil vom 7. Dezember 2016 - 1 A 1362/14 -, juris Rn. 37; Nds. OVG, Beschluss vom 20. September 2021 - 5 LA 127/20 -, juris Rn. 28.

Demnach ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides am 13. Dezember 2016 zugrunde zu legen.

II. Ermächtigungsgrundlage für die Versetzung eines Bundesbeamten auf Lebenszeit in den Ruhestand ist § 44 Abs. 1 BBG. Nach dieser Vorschrift - und zwar in seiner Fassung vom 6. März 2015, die bis heute unverändert fortbesteht - ist der Beamte auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn er wegen des körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung der Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) ist. Als dienstunfähig kann auch angesehen werden, wer infolge Erkrankung innerhalb von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat, wenn keine Aussicht besteht, dass innerhalb weiterer sechs Monate die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt ist.

Maßstab für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit ist das dem Beamten zuletzt übertragene Amt im abstrakt-funktionellen Sinne, d. h. die Gesamtheit der bei seiner Beschäftigungsbehörde eingerichteten Dienstposten, auf denen er amtsangemessen eingesetzt werden kann.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. November 2014 - 2 B 97.13 -, juris Rn. 7 m. w. N.; Nds. OVG, Urteil vom 30. Oktober 2018 - 5 LB 26/17 -, juris.

Dienstunfähig ist der Beamte also nur dann, wenn seine amtsangemessene Beschäftigung auf jedem dieser Dienstposten wegen seines körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr möglich ist; er ist demgegenüber nicht dienstunfähig, wenn seine amtsangemessene Beschäftigung auf irgendeinem dieser Dienstposten noch möglich ist. Auch im Falle der Dienstunfähigkeit eines Beamten ist dieser nicht umgehend in den Ruhestand zu versetzen. Denn die Dienstunfähigkeit ist nur eine notwendige, aber keine hinreichende Voraussetzung für die Versetzung in den Ruhestand.

Neben der Tatbestandsvoraussetzung der Dienstunfähigkeit (§ 44 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BBG) tritt als weitere Voraussetzung § 44 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 und 3 BBG. Nicht in den Ruhestand wird gemäß § 44 Abs. 1 Satz 3 BBG versetzt, wer anderweitig verwendbar ist. Eine anderweitige Verwendung ist nach § 44 Abs. 2 Satz 1 BBG möglich, wenn ein anderes Amt, auch einer anderen Laufbahn, übertragen werden kann. Zur Vermeidung der Versetzung in den Ruhestand kann einem Beamten nach § 44 Abs. 3 BBG unter Beibehaltung des übertragenen Amtes ohne Zustimmung auch eine geringwertige Tätigkeit übertragen werden, wenn eine anderweitige Verwendung nicht möglich und die Wahrnehmung der neuen Aufgabe unter Berücksichtigung der bisherigen Tätigkeit zumutbar ist.

Die Entscheidung über die Versetzung eines Beamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit ist nach den gesetzlichen Vorschriften als gebundene Entscheidung ausgestaltet, § 44 Abs. 1 BBG. Die Beurteilung der Dienstunfähigkeit unterliegt dabei der inhaltlich nicht eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung.

Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 - 2 C 16.12 -, juris Rn. 19 f.

Erweist sich die von der Behörde für die Annahme der Dienstunfähigkeit gegebene Begründung als nicht tragfähig, so hat das Verwaltungsgericht zu klären, ob der betroffene Beamte zu dem für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzungsverfügung maßgeblichen Zeitpunkt der (letzten) Verwaltungsentscheidung tatsächlich dienstunfähig war.

BVerwG, Beschlüsse vom 21. Februar 2014 - 2 B 24.12 -, juris Rn. 11 f., und vom 5. November 2013 - 2 B 60.13 -, juris Rn. 7 f.

Ob sich die Frage der Dienstfähigkeit des betroffenen Beamten im Nachhinein aufklären lässt, hängt ab von den Gegebenheiten des Einzelfalls ab.

III. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist die Zurruhesetzung des Klägers rechtswidrig ergangen. Denn die Beklagte hat entgegen der in § 44 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 und 3 BBG normierten, zwingenden Voraussetzung, nicht nach einer anderweitigen Verwendung des Klägers außerhalb des Schicht- und Wechseldienstes gesucht.

Auch war die Suche nach einer anderweitigen Verwendung des Klägers nicht ausnahmsweise entbehrlich. Zwar entfällt die Suchpflicht, wenn ihr Zweck von vornherein nicht erreicht werden kann, also wenn feststeht, dass der Beamte generell nicht mehr oder nur mit erheblichen Fehlzeitigen zur Dienstleistung imstande ist. Eine solche generelle Dienstunfähigkeit ist anzunehmen, wenn die Erkrankung des Beamten von solcher Art und Schwere ist, dass er für sämtliche Dienstposten im gesamten Bereich des Dienstherrn der betreffenden oder einer anderen Laufbahn, in die der Beamte wechseln könnte, ersichtlich gesundheitlich ungeeignet ist oder wenn bei dem Beamten keinerlei Restleistungsvermögen mehr festzustellen ist. In diesen Fällen machte eine gleichwohl durchzuführende Suche nach einer anderweitigen Verwendungsmöglichkeit keinen Sinn mehr.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. November 2017- 2 A 5.16 -, juris; Nds. OVG, Beschluss vom 20. September 2021 - 5 LA 127/20 - juris 1. Leitsatz und Rn. 34 w.m.N.

1. Dass der Kläger jedoch zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung prognostisch generell nicht mehr oder nur mit erheblichen Fehlzeiten (sog. Teilleistungsvermögen) zu Dienstleistungen imstande war, steht zur Überzeugung der erkennenden Berichterstatterin nicht fest.

Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Absolute Gewissheit ist bei der Überzeugungsbildung nicht notwendig. Genügend, aber auch erforderlich ist ein so hoher Grad an Wahrscheinlichkeit, dass kein vernünftiger, die Lebensverhältnisse klar überschauender Mensch noch zweifelt.

Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 30. Januar 2020 - 14 K 6667/19 - juris Rn. 47; Kopp/Schenke, VwGO, 2. Auflage 2019, § 108 Rn. 5.

Insofern muss eine "innere Notwendigkeit" bestehen, die streitige Tatsache als wahr oder nicht wahr anzusehen. Gerade dadurch unterscheidet sich die Überzeugung vom einfachen Glauben, Meinen oder Für-Möglich-Halten.

Vgl. Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 108 Rn. 68.

2. Gemessen an diesen Maßstäben bestehen aufgrund der vom Gericht durchgeführten Beweisaufnahme hinreichend gewichtige Restzweifel daran, dass die Voraussetzungen einer Zurruhesetzung nach § 44 BBG im Maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung erfüllt waren.

a) Nach den gutachterlichen Feststellungen des Dr. C. vom 28. April 2021 konnte nicht mit dem erforderlich hohen Grad an Wahrscheinlichkeit geklärt werden, ob der Kläger im Dezember 2016 arbeitsfähig gewesen sei. Es sei nach den Ausführungen des Gutachters innerhin damit zu rechnen gewesen, dass der Kläger zumindest im Mai 2016 eine in den Tabellen 1 und 2 (Bl. 131 ff. der Gerichtsakte) aufgeführte Tätigkeit zumindest halbschichtig hätte ausüben können. Dies lässt es zumindest plausibel erscheinen, dass eine anderweitige Einsatzmöglichkeit des Klägers hätte gefunden werden können; das Bestehen einer anderweitigen Einsatzmöglichkeit hätte deswegen nicht kategorisch ausgeschlossen werden dürfen.

Ob der Kläger zum Zeitpunkt der endgültigen Zurruhesetzung durch den Widerspruchsbescheid vom 13. Dezember 2016 generell nicht mehr oder nur mit erheblichen Fehlzeitigen (Teilleistungsvermögen) zur Dienstleistung imstande war, bleibt im Ergebnis offen. Weder kann mit dem erforderlichen Grad an Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, dass der Kläger hinreichend schwer erkrankt war, noch kann feststellt werden, dass er es nicht war.

b) Dabei verkennt das Gericht nicht, dass Dr. C. in seinem Gutachten zu dem Ergebnis kommt, die Frage, ob der Kläger im halbschichtigen Dienst hätte eingesetzt werden können, müsse "doch mit nein" beantwortet werden. Denn es ist zu berücksichtigen, dass - wie Dr. C. selbst feststellt - das Gutachten erheblichen Einschränkungen unterliegt, da eine persönliche Untersuchung des Klägers nicht erfolgen konnte. Wie Dr. C. zu erkennen gibt, ist seine Beurteilung rein nach Aktenlage erfolgt und aus diesem Grunde seine Einschätzung mit erheblichen Einschränkungen und Unsicherheiten verbunden. Dies ergänzend hatte das Gericht auch zu berücksichtigen, dass der Kläger in Zukunft - wie Dr. C. erläutert - von dem immer weiter wachsenden wissenschaftlich-medizinischem Fortschritt profitiert hätte. Es erscheint daher möglich, dass ein Teilleistungsvermögen unter Inanspruchnahme neuester medizinischen Technik hätte abgerufen werden können.

c) Auch unter Berücksichtigung des Begutachtungsergebnisses des Bahnarztes Dr. L. vom 16. Mai 2016 ergibt sich nichts anderes. Zwar hatte dieser Gelegenheit, den Kläger vor Erstellung des Gutachtens persönlich zu untersuchen. Jedoch bezieht sich die abschließende Empfehlung des Gutachters unter Berücksichtigung seiner erläuternden Angaben im Rahmen seiner Befragung durch das Gericht auf den damaligen Einsatzbereich des Klägers als Fahrdienstleiter. Zu der Frage, ob ein Laufbahnwechsel des Klägers hätte in Betracht gezogen werden müssen, verhält sich seine Einschätzung nicht. Ob also eine anderweitige Verwendbarkeit des Klägers durch die Übertragung eines anderen Amtes (auch einer anderen Laufbahn) oder einer geringwertigeren Tätigkeit ausgeschlossen war,

vgl. hierzu Nds. OVG, Beschluss vom 20. September 2021 - 5 LA 127/20 -, juris Rn. 40 ff.,

lässt sich anhand des Gutachtens vom 11. Mai 2016 nicht mit dem erforderlichen Grad an Wahrscheinlichkeit feststellen.

Dies entspricht auch dem Ergebnis der Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung vom 7. März 2019. Dass das von Dr. L2. erstattete Gutachten eine abschließende Bewertung des gesundheitlichen Zustands des Klägers zum Zeitpunkt seiner Zurruhesetzung nicht ermöglichte, war schließlich Ausgangspunkt der im weiteren Verfahren veranlassten Begutachtung durch Dr. C. .

3. Die Nichterweislichkeit des Vorliegens der von § 44 BBG normierten Voraussetzungen geht zu Lasten der Beklagten.

Wer die materielle Beweislast trägt, d. h. zu wessen Lasten die trotz aller Aufklärungsbemühungen des Gerichts verbleibende Unerweislichkeit erheblicher Tatsachen geht (sog. non liquet), bestimmt sich dabei nicht nach Prozessrecht, sondern nach materiellem Recht und ist in Auslegung der im Einzelfall einschlägigen Normen zu ermitteln. Derjenige, der aus einer Norm eine ihm günstige Rechtsfolge ableitet, trägt die materielle Beweislast, wenn das Gericht in Erfüllung seiner Pflicht zur umfassenden Aufklärung des Sachverhalts (§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen zu seiner vollen Überzeugungsgewissheit („mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“) weder feststellen noch ausschließen kann.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 6. Mai 2021 - 2 C 10.20 -, juris, Rn. 19, und vom 20. April 1977 - 6 C 14.75 -, juris, Rn. 23; OVG NRW, Urteil vom 28. Oktober 2021 - 13 A 1376/17 -, juris Rn. 57.

Sind - wie dargelegt - alle ernsthaft in Betracht kommenden Aufklärungsmöglichkeiten ausgeschöpft, ohne dass bestimmte entscheidungserhebliche Tatsachen zur Überzeugung des Gerichts feststehen, so geht die Nichterweislichkeit der Tatsachen damit zu Lasten dessen, der daraus für sich günstige Rechtsfolgen herleitet.

St. Rspr.; vgl nur OVG NRW, Urteil vom 13. Juni 2002 - 12 A 693/99 -, juris Rn. 27.

Im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits um eine Anfechtungsklage trägt die Behörde die Beweislast für die Tatsachen, die nach § 44 Abs. 1 bis 3 BBG Voraussetzung für die von dem angefochtenen Bescheid angeordnete belastende Rechtsfolge - die Zurruhesetzung des Klägers - ist.

Vgl. Schoch/Schneider, VwGO, 40. EL Februar 2021, § 108 Rn. 102.

Das Risiko der in diesem Fall bestehenden Unaufklärbarkeit der entscheidungserheblichen Tatsachen geht daher zur Lasten der Beklagten. Weitere Aufklärungsversuche seitens des Gerichts waren nicht angezeigt. Nachdem der Kläger verstorben war, haben sich die Möglichkeiten der Sachverhaltserforschung erschöpft.

D. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.