1

Tatbestand:

2

Die Klägerin ist nigerianische Staatsangehörige. Sie reiste nach ihren eigenen Angaben am 7. April 2015 in die Bundesrepublik Deutschland ein und suchte bereits am 8. April 2015 bei der Zentralen Ausländerbehörde Dortmund um Asyl nach. Ihren Asylantrag lehnte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) mit Bescheid vom 11. Mai 2017 umfassend ab. Eine gegen diesen Versagungsbescheid erhobene Klage nahm die Klägerin unter dem 22. März 2018 zurück, sodass der Bescheid mittlerweile bestandskräftig ist.

3

Ebenfalls am 22. März 2018 sprach die Klägerin bei der damals zuständigen Ausländerbehörde der Stadt K. vor und gab an, sich mit dem deutschen Staatsangehörigen E. verlobt zu haben. Dabei legte sie einen am 20. November 2017 von der nigerianischen Botschaft in Berlin ausgestellten nigerianischen Reisepass vor. Jedenfalls seit Juli 2018 wurde der Aufenthalt der Klägerin geduldet. Am 17. August 2018 legte die Klägerin eine Bescheinigung des Standesamtes der Stadt K. vor, wonach vor der beabsichtigten Eheschließung noch Urkunden von der deutschen Botschaft in Lagos geprüft werden müssten. Am 9. November 2018 heiratete sie ihren Verlobten.

4

Am 28. Januar 2019 sprach die Klägerin mit ihrem Ehemann bei der Stadt K. vor und beantragte ihre Umverteilung nach X., dem Wohnort des Ehemannes. Bei diesem Gespräch wies der Sachbearbeiter darauf hin, dass eine Aufenthaltserlaubnis nur nach vorheriger Ausreise und Nachholung des Visumverfahrens möglich sei. Zudem seien noch Sprachkenntnisse auf dem Niveau A1 nachzuweisen. Der Ehemann erklärte, sich diesbezüglich bei seinem Anwalt erkundigen zu wollen. Im April 2019 übernahm der Beklagte das Verfahren der Klägerin, nachdem er zuvor dem Umverteilungsantrag zugestimmt hatte.

5

Unter dem 2. Oktober 2019 beantrage die Klägerin die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.

6

Mit Schreiben vom 16. Oktober 2019 teilte der Beklagte die Absicht mit, den Antrag abzulehnen. Die Klägerin müsse - wie andere negativ beschiedene Asylbewerber - nach ihrem erfolglosen Asylverfahren das Visumverfahren nachholen. Eine Unmöglichkeit der Ausreise sei nicht ersichtlich.

7

Im Rahmen der Anhörung machte die Klägerin geltend, sie erfülle - abgesehen vom Visumverfahren - alle Erteilungsvoraussetzungen. Der Lebensunterhalt sei gesichert. Sie verfüge über die erforderlichen Sprachkenntnisse, wovon sich der Beklagte selbst überzeugen könne. Da sie somit einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis habe, könne vom Visumverfahren abgesehen werden. Jedenfalls sei ihr die Nachholung des Visumverfahrens unzumutbar. Das Verfahren dauere mindestens 10 Monate. Eine derart lange Trennung der Eheleute sei nicht hinnehmbar. Außerdem reiche ihr Arbeitslohn zur Finanzierung der Reise nicht aus und sie würdeihre Arbeitsstelle verlieren. Der Sachbearbeiter des Beklagten missbillige außerdem die Eheschließung im zeitlichen Zusammenhang mit dem Asylverfahren, weshalb die Entscheidung, auf dem Visumverfahren zu beharren, ermessensfehlerhaft sei.

8

Mit Bescheid vom 20. Februar 2020 lehnte der Beklagte die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aufgrund der Ehe mit einem deutschen Staatsangehörigen ab. Die Klägerin habe den erforderlichen strikten Anspruch auf Erteilung dieser Aufenthaltserlaubnis nicht. Es bestehe ein Ausweisungsinteresse wegen illegaler Einreise. Ebenso fehle es an der Einhaltung des Visumverfahrens. Auf Ausnahmeregelungen - auch solche der Aufenthaltsverordnung - könne sich die Klägerin nicht zurückziehen, weil diese keinen strikten Rechtsanspruch begründen würden. Im Übrigen sei die Nachholung des Visumverfahrens zumutbar. Die Dauer der Trennung könne durch eine Organisation des Visumverfahrens von Deutschland aus verkürzt werden, was insbesondere auch die einzusetzenden Geldmittel schonen würde. Insofern könne eine Vorabzustimmung beantragt werden. Zudem sei die Klägerin bereits 2018 auf das Visumerfordernis hingewiesen worden. Sie habe genug Zeit für die Organisation gehabt. Solange die Ehe fortbestehe, werde die Klägerin allerdings geduldet. Der Bescheid wurde am selben Tag dem damaligen Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin per Fax übermittelt.

9

Die Klägerin hat am 20. März 2020 Klage erhoben.

10

Zur Begründung führt sie aus, sie erfülle die Anspruchsvoraussetzungen. Die Sprachkenntnisse seien gegeben. Dazu legte die Klägerin am 25. Mai 2021 dem Gericht - dem Beklagten am 26. Mai 2021 zugeleitet (vgl. Bl. 229 BA 002) - ein Zertifikat der telc-zertifizierten Sprachschule G. in K. vom 3. März 2021 vor, wonach sie am 12. Februar 2021 eine Prüfung abgelegt habe und dabei Sprachkenntnisse auf dem Niveau A1 nachgewiesen habe. Ein Ausweisungsinteresse wegen illegaler Einreise sei wegen der Asylantragstellung nicht gegeben. Nach der Aufenthaltsverordnung könne sie wegen der Eheschließung mit einem Deutschen im Inland die Aufenthaltserlaubnis ohne Visumverfahren erhalten. Jedenfalls sei das Visumverfahren unzumutbar. Es sei in ihrem Fall überflüssige Bürokratie. Da noch eine volle Urkundenüberprüfung erforderlich sei, sei allein für die Bearbeitung des Visumantrags mit sechs bis zwölf Monaten zu rechnen. Die deutsche Auslandsvertretung in Nigeria habe keinen Verzicht zugesichert. Nach einem Rundschreiben des Bundesinnenministeriums könne außerdem wegen der Coronapandemie vom Visumverfahren abgesehen werden. Außerhalb des Gerichtsverfahrens machte die Klägerin geltend, ihr könne jedenfalls auch eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen wegen Unmöglichkeit der Ausreise erteilt werden.

11

Die Klägerin beantragt,

12

1. den Bescheid des Beklagten vom 20. Februar 2020 aufzuheben,

13

2. den Beklagten zu verpflichten, ihr eine Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen ab Juni 2020 zu erteilen,

14

hilfsweise,

15

3. den Beklagten zu verpflichten, ihr eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen zu erteilen,

16

äußerst hilfsweise,

17

4. den Beklagten zu verpflichten, über den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis unter Rechtsauffassung des Gerichts erneut rechtsmittelfähig zu entscheiden.

18

Der Beklagte beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

Zur Begründung führt er aus, die Coronapandemie mache die Nachholung des Visumverfahrens jedenfalls nicht dauerhaft unmöglich. Daher komme auch eine Aufenthaltserlaubnis wegen Unmöglichkeit der Ausreise nicht in Betracht. Die Nachholung führe insbesondere nicht zu einer unverhältnismäßig langen Trennung der Eheleute. Nach Auskunft des Generalkonsulats der Bundesrepublik Deutschland in Lagos sei bereits im Jahr 2018 im Rahmen der Eheschließung eine Urkundenüberprüfung durchgeführt und die Identität der Klägerin bestätigt worden. Die Mitarbeiterin des Generalkonsulats habe gegenüber dem Beklagten erklärt, dass bei Beantragung eines Visums zur Familienzusammenführung eine erneute Urkundenüberprüfung nicht erforderlich sei. Sofern keine Urkundenüberprüfung mehr erfolge und eine Vorabzustimmung vorliege, sei mit einer Bearbeitungszeit nach Antragstellung von vier bis fünf Wochen zu rechen.

21

Am 11. Oktober 2021 haben die Beteiligten auf die Durchführung einer weiteren mündlichen Verhandlung verzichtet.

22

Mit Beschluss vom 15. November 2021 hat der Einzelrichter nach Anhörung der Beteiligten das zuvor auf ihn übertragene Verfahren auf die Kammer zurückübertragen.

23

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und des Verwaltungsvorgangs des Beklagten.

24

Entscheidungsgründe:

25

Das Gericht entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne - weitere - mündliche Verhandlung, § 101 Abs. 2 VwGO.

26

Die zulässige Klage ist bereits mit ihren Hauptanträgen zu 1. und zu 2. in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Bescheid vom 20. Februar 2020 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Klägerin hat einen Anspruch auf - teilweise rückwirkende - Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.

27

Der Klägerin steht im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ein Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG zum Familienmachzug zu ihrem deutschen Ehemann zu.

28

Danach ist die Aufenthaltserlaubnis dem ausländischen Ehegatten eines Deutschen zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Sie soll in der Regel abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 in den Fällen des Satzes 1 Nr. 1 erteilt werden (Satz 3). § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2, Satz 3 und Abs. 2 Satz 1 ist in den Fällen des Satzes 1 Nr. 1 entsprechend anzuwenden (Satz 5).

29

Da der Asylantrag der Klägerin unanfechtbar abgelehnt wurde, darf ihr wegen der Titelerteilungssperre des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG diese Aufenthaltserlaubnis nur dann erteilt werden, wenn sie einen Rechtsanspruch auf Erteilung hat (vgl. § 10 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 AufenthG).

30

Bei einem „Anspruch“ im Sinne von § 10 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 AufenthG muss es sich nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts um einen strikten Rechtsanspruch handeln, der sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. Das bedeutet, dass alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein müssen und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat. Hierfür genügt weder eine Soll- noch eine Ermessensvorschrift, selbst wenn im Einzelfall ein atypischer Fall vorliegt oder das Ermessen „auf Null“ reduziert ist.

31

Vgl. nur BVerwG, Urteile vom 12. Juli 2018 - 1 C 16.17 -, juris Rn. 27 und vom 26. Mai 2020 - 1 C 12.19 -, juris Rn. 52.

32

Der Klägerin steht ein solcher strikter Rechtsanspruch zu.

33

Die speziellen Tatbestandsvoraussetzungen sind gegeben. Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Ehe nicht gelebt wird, bestehen nicht. Die Klägerin verfügt auch über die nach §§ 28 Abs. 1 Satz 5, 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG erforderlichen einfachen deutschen Sprachkenntnisse (vgl. Bl. 77 f. GA i.V.m. § 2 Abs. 9 AufenthG).

34

Die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG liegen ebenfalls vor. Angesichts der im Verwaltungsverfahren nachgewiesenen wirtschaftlichen Verhältnisse des Ehemannes bestehen keine Zweifel daran, dass der Lebensunterhalt gesichert ist (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG). Sozialleistungen hat die Klägerin - soweit ersichtlich – jedenfalls seit Eingehung der Ehe auch nicht bezogen (vgl. Bl. 91 ff. BA 001 und zuletzt Bl. 237 ff. BA 002). Ein gültiger Pass liegt ebenfalls vor, weshalb die Identität geklärt (§ 5 Abs. 1 Nr. 1a AufenthG) und die Passpflicht erfüllt ist (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG).

35

Entgegen der im Bescheid des Beklagten geäußerten Ansicht liegt auch kein Ausweisungsinteresse wegen einer illegalen Einreise vor (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Es kann mangels Entscheidungserheblichkeit offen bleiben, ob dabei angesichts des unmittelbar nach Einreise erfolgten Nachsuchens um Asyl Art. 31 Abs. 1 GFK einschlägig ist (§ 95 Abs. 5 AufenthG). Denn ein eventuell gegebenes Ausweisungsinteresse ist jedenfalls nicht mehr aktuell.

36

Für das Vorliegen eines Ausweisungsinteresses nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG kommt es nicht darauf an, ob der Ausländer tatsächlich nach § 53 AufenthG aus-gewiesen werden könnte. Vielmehr reicht es aus, dass ein Ausweisungsinteresse gleichsam abstrakt - d.h. nach seinen tatbestandlichen Voraussetzungen - vorliegt, wie es insbesondere im Katalog des § 54 AufenthG normiert ist. Auch ein general-präventives Ausweisungsinteresse steht der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis entgegen. Erforderlich ist ein aktuell bestehendes Ausweisungsinteresse, welches zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung noch vorhanden ist. Das ist nicht der Fall, wenn es durch Zeitablauf so sehr an Bedeutung verloren hat, dass es bei der Anwendung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht mehr herangezogen werden kann. Für Ausweisungsinteressen, die an strafbares Verhalten anknüpfen, bieten die strafrechtlichen Verjährungsfristen der §§ 78 ff. StGB einen geeigneten Rahmen zur Konkretisierung. Bei abgeurteilten Straftaten stellen die Fristen für ein Verwertungsverbot nach § 51 BZRG in jedem Fall die Obergrenze dar. Liegt danach ein Ausweisungsinteresse vor, erfolgt eine Abwägung mit den privaten Bleibeinteressen erst im Rahmen der Frage, ob eine Abweichung vom Regelfall im Sinne des § 5 Abs. 1 AufenthG vorliegt, oder im Rahmen einer spezialgesetzlich vorgesehenen Ermessensentscheidung.

37

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2018 - 1 C 16.17 -, juris Rn. 15; Bay. VGH, Beschluss vom 28. Dezember 2018 - 10 ZB 18.1154 -, juris Rn. 8; OVG NRW, Beschluss vom 11. Januar 2019 - 18 A 4750/18 -, juris Rn. 12.

38

Nach diesen Maßstäben wäre ein durch eine - unterstellte - illegale Einreise nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG verwirklichtes Ausweisungsinteresse nicht mehr aktuell. Bei einer Einreise am 7. April 2015 ist im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung sogar die absolute Verjährungsrist von hier sechs Jahren abgelaufen (vgl. §§ 78 Abs. 3 Nr. 5, 78c Abs. 3 Satz 2 StGB). Ein etwaig illegaler Aufenthalt bis zum Nachsuchen um Asyl am 8. April 2015 (§ 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) liegt ebenfalls mehr als sechs Jahre zurück. Dass aus anderen Gründen ein Ausweisungsinteresse bestehen könnte, ist nicht zu ersehen. Die Klägerin hat sich ansonsten - soweit ersichtlich - nichts zuschulden kommen lassen.

39

Zuletzt steht auch die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG dem strikten Rechtsanspruch nicht entgegen. Danach setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis voraus, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist (Nr. 1) und die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat (Nr. 2).

40

§ 10 Abs. 3 AufenthG entbindet den Ausländer nicht von der nach §§ 5 Abs. 2 Satz 1, 6 Abs. 3 Satz 1 AufenthG bestehenden Verpflichtung, für einen längerfristigen Aufenthalt ein Visum vor der Einreise einzuholen. Die Schutzwirkungen des Asylgrundrechts werden hierdurch nicht beeinträchtigt, denn an den Ausländer werden im Anschluss an das erfolglose Asylverfahren keine anderen verfahrensmäßigen Anforderungen gestellt als an Ausländer, die keinen Asylantrag gestellt haben und daher grundsätzlich auf das vor der Einreise durchzuführende Visumverfahren verwiesen werden.

41

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2017 - 18 B 1199/17 -, juris Rn. 6 ff.; VG Minden, Urteil vom 15. September 2020 - 7 K 3092/19 -.

42

So dürfte auch das Bundesverwaltungsgericht zu verstehen sein, wenn es im Rahmen der Prüfung eines Anspruchs i.S.v. § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG die Durchführung eines Visumverfahrens im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG in seine Prüfung einbezieht.

43

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Mai 2020 - 1 C 12.19 -, juris Rn. 53.

44

Auf die der Ausländerbehörde in § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG grundsätzlich eröffnete Möglichkeit, im Ermessen von dem Visumerfordernis abzusehen, kann sich die Klägerin dabei nicht berufen. Die Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Titelerteilungssperre nach § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG liegen nicht vor, weil es wegen der Ermessen einräumenden Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG nach den oben bereits dargelegten Maßstäben des Bundesverwaltungsgerichts an einem Anspruch im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG fehlt.

45

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2017 - 18 B 1199/17 -, juris Rn. 19.

46

Soweit das Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt,

47

Beschluss vom 24. April 2017 - 2 O 31/17 -, juris Rn. 20,

48

zu einem anderen Ergebnis gelangt, kann dem wegen der eindeutigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu den Voraussetzungen eines „Anspruchs“ i.S.v. § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG nicht gefolgt werden. Bei fehlendem Visumverfahren ist nur dann ein solcher Anspruch gegeben, wenn sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, dass ein solches nicht erforderlich ist.

49

Dies ist namentlich in den Fällen des § 39 Satz 1 AufenthV der Fall.

50

Die Klägerin kann sich auf § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV berufen. Die Möglichkeit, einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einzuholen, besteht danach, wenn die Abschiebung des Ausländers nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist und er auf Grund einer Eheschließung oder der Begründung einer Lebenspartnerschaft im Bundesgebiet oder der Geburt eines Kindes während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat.

51

Die Klägerin war bereits bei der in Deutschland erfolgten Eheschließung geduldet (vgl. Bl. 68 BA 001) und ist dies auch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung weiterhin (vgl. Bl. 240 BA 002). Zwar erfolgte die Duldung der Klägerin nur aufgrund der beabsichtigen Eheschließung bzw. im Anschluss aufgrund der gelebten Ehe. Dies steht der Anwendung der Vorschrift jedoch nicht entgegen. Soweit die Kammer in der Vergangenheit die Auffassung vertreten hat, dass unter diesen Umständen die Voraussetzungen des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV nicht erfüllt sind,

52

vgl. VG Minden, Beschlüsse vom 13. Juli 2021 - 7 K 3331/19 - und vom 8. September 2021 - 7 K 1490/20 -,

53

hält die Kammer daran ausdrücklich nicht mehr fest. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

54

Urteil vom 18. Dezember 2019 - 1 C 34.18, Rn. 24 ff., insb. Rn. 28,

55

kann im Rahmen des § 25b AufenthG mangels Anknüpfung im Wortlaut der Vorschrift nicht nach dem Grund der Duldung differenziert werden. Diese Rechtsprechung ist auf § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV zu übertragen. Insoweit führt das VG Aachen,

56

Urteil vom 11. März 2021 - 8 K 1425/19 -, juris Rn. 100 ff.,

57

aus:

58

„Anknüpfend an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 25b AufenthG,

59

vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2019 - 1 C 34/18 -, juris, Rn. 24 ff.,

60

ist nach Auffassung der Kammer auch für die Anwendung des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV unerheblich, aus welchem Grund der betreffende Ausländer im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt geduldet ist oder einen Anspruch auf Erteilung einer Duldung hat, da eine solche Differenzierung keine hinreichend normative Rückanknüpfung findet.

61

Vgl. diese Parallele zumindest andeutend: OVG NRW, Beschluss vom 18. Juni 2020 - 17 B 420/20 -, n.v., S. 3.

62

Den dagegen insbesondere in der obergerichtlichen Rechtsprechung verbreiteten Ansichten, nach denen Duldungen, die aufgrund der Eheschließung - bzw. Begründung der Lebenspartnerschaft oder Geburt des Kindes - erteilt worden sind (aa), einerseits, sowie verfahrensbezogene Duldungen andererseits auszunehmen sind (bb), kann nicht gefolgt werden.

63

aa) In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird überwiegend die auch von der Beklagten geäußerte Ansicht vertreten, dass die Vorschrift des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthG nur diejenigen Ausländer privilegieren solle, die sich bereits mit einer Duldung im Bundesgebiet aufhielten und bei denen sodann der in § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV genannte Fall eintrete, nicht aber diejenigen, denen eine Duldung nur erteilt werde, um ihnen die zeitlich unmittelbar bevorstehende Geburt bzw. Eheschließung zu ermöglichen. Bei der von § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV vorausgesetzten Aussetzung der Abschiebung müsse es sich daher um eine solche handeln, die wegen anderer Abschiebungshindernisse als der bevorstehenden Geburt bzw. Eheschließung erteilt worden sei. Andernfalls würden die Eheschließung bzw. die Geburt doppelt berücksichtigt, nämlich im Rahmen der Feststellung der Abschiebungsaussetzung und zusätzlich zur Begründung des Anspruchs auf ein Aufenthaltsrecht. Damit würde aber die eigenständige rechtliche Bedeutung der vorangehenden Duldung entfallen.

64

Vgl. Niedersächsisches OVG, Urteil vom 2. Februar 2018 - 13 PA 12/18 -, juris, Rn. 11; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Januar 2011 - 11 S 51.10 -, juris, Rn. 10; BayVGH, Beschluss vom 4. Mai 2020 - 10 ZB 20.666 -, juris, Rn. 10; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 13. Januar 2021 - 7 D 11208/20 -, juris, Rn. 14; wohl auch OVG Saarland, Beschluss vom 30. April 2008 - 2 B 207/08 -, juris, Rn. 12; a.A.: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. März 2008 - 11 S 378/08 -, juris, Rn. 11; offen gelassen: Hamburgisches OVG, Beschluss vom 16. November 2010 - 4 Bs 220/10 -, juris, Rn. 11.

65

Zudem würde im Rahmen einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG das Regel-Ausnahme-Verhältnis umgekehrt werden und damit die Visumspflicht, der eine elementare Steuerungsfunktion für die Zuwanderung in das Bundesgebiet beigemessen werde, ihre Wirksamkeit in diesen Fallkonstellationen verlieren.

66

Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 13. Januar 2021 - 7 D 11208/20 -, juris, Rn. 15.

67

Diese Auffassung überzeugt jedoch nicht.

68

Zunächst lässt sich dem Wortlaut des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV kein hinreichender Anknüpfungspunkt für eine derartige Einschränkung des Tatbestandsmerkmals "Aussetzung der Abschiebung nach § 60a AufenthG" entnehmen.

69

Vgl. auch: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. März 2008 - 11 S 378/08 -, juris, Rn. 11; VG Leipzig, Beschluss vom 14. Oktober 2020 - 3 L 462/20 -, juris, Rn. 21; VG Karlsruhe, Urteil vom 17. September 2020 - 3 K 7076/19 -, juris, Rn. 33; dies eingestehend auch: OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 13. Januar 2021 - 7 D 11208/20 -, juris, Rn. 15.

70

Die Vorschrift differenziert ebenso wie die vom Wortlaut her vergleichbare Regelung des § 25b Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 AufenthG ("geduldet") gerade nicht zwischen den Gründen, aus denen die Abschiebung nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist oder wegen eines Rechtsanspruchs auszusetzen ist. Zu § 25b AufenthG hat das Bundesverwaltungsgericht klargestellt, dass die Vorschrift lediglich das Vorliegen einer Duldung (oder einen Anspruch auf eine solche) verlangt, ohne dabei nach verschiedenen Duldungsgründen zu differenzieren. Eine derartige Differenzierung nach Duldungsgründen fände keine hinreichende Anknüpfung im Gesetz, weshalb insbesondere auch eine verfahrensbezogene Duldung genüge.

71

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2019 - 1 C 34.18 -, juris, Rn.  ff.; diese Parallele zwischen § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV und § 25b Abs. 1 Satz 1 AufenthG ebenso zumindest betonend: OVG NRW, Beschluss vom 18. Juni 2020 - 17 B 420/20 -, n.v., S. 3.

72

Entsprechend kann nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch § 39 Satz 1 Nr. 1 AufenthV, der schlicht den "Besitz eines Visums oder einer Aufenthaltserlaubnis" verlangt, keine Einschränkung dahingehend entnommen werden, nach der der Ausländer bei der Beantragung der Erteilung/Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis auf bestimmte Aufenthaltszwecke beschränkt wäre.

73

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Mai 2020 - 1 C 12/19 -, juris, Rn. 54 ff.

74

Auch den Gesetzesmaterialien lässt sich ein Anhaltspunkt für ein derart eingeschränktes Verständnis der Vorschrift nicht entnehmen. So hat der Gesetzgeber zu § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV ausgeführt, dass die Regelung im Wesentlichen § 9 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG entspreche und zur Verwaltungsvereinfachung beibehalten worden sei. Sobald eine Ermessensausübung aufgrund gesetzlicher Regelungen von vornherein ausscheide, stelle eine Verweisung auf das Visumverfahren stets auch eine unnötige und kostenträchtige Belastung sowohl des Ausländers als auch der Auslandsvertretung dar, während der Prüfungsumfang der Ausländerbehörde unabhängig vom Ort der Antragstellung derselbe bleibe (vgl. BR-Drs. 731/04, S. 183). Diese Erwägungen betreffen allein die Frage, welcher Art der im Bundesgebiet erworbene Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels sein muss, nicht aber die Frage, welche Qualität die Aussetzung der Abschiebung haben muss. Verbleibt der Ausländerbehörde bei der Entscheidung über die Erteilung eines Aufenthaltstitels kein Spielraum, kann das Visumverfahren die ihm zugedachten Steuerungsfunktion nicht mehr erfüllen, dessen Nachholung verursacht im Gegenteil unnötigen Aufwand. Rückschlüsse darauf, welcher Art der geduldete Aufenthalt des Ausländers bei Erwerb des Erlaubnisanspruchs sein muss, lassen sich daraus jedoch nicht ableiten.

75

Vgl. ähnlich: VG Karlsruhe, Urteil vom 17. September 2020 - 3 K 7076/19 -, juris, Rn. 33.

76

Ferner trägt die Erwägung der Rechtsprechung nicht, der von § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV vorausgesetzten Aussetzung der Abschiebung komme neben dem Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen wegen der Eheschließung oder Geburt eines Kindes im Bundesgebiet keine eigenständige Bedeutung zu, wenn diese ebenfalls aufgrund der aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen von Art. 6 GG erfolgt sei. Das Gegenteil ist der Fall. Kann der Aufenthalt des Ausländers wegen des Vorliegens eines aus Art. 6 GG folgenden rechtlichen Abschiebungshindernisses nicht beendet werden, ist dem Ausländer von Amts wegen zwingend eine Duldung zu erteilen. Ein rechtlicher Spielraum besteht insofern nicht. Dann erweist sich der Erwerb eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus familiären Gründen nach §§ 27 ff. AufenthG aber lediglich als konsequente Fortwirkung der aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen von Art. 6 GG auch im Hinblick auf die Legalisierung des Aufenthalts, vorausgesetzt, es besteht ein entsprechender Rechtsanspruch. Es besteht in diesem Fall zwischen Duldung und Aufenthaltstitel gerade sogar ein innerer schutzrechtlicher Zusammenhang, der es sachlogisch rechtfertigt, bei Bestehen eines Rechtsanspruchs auf die Nachholung des Visumverfahrens zu verzichten.

77

Vgl. ähnlich: Hofmann, in: Hofmann: Ausländerrecht, 2. Auflage 2016, § 81 AufenthG Rn. 26; Samel, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Auflage 2020, § 5 AufenthG Rn. 142.

78

Ebenso wenig steht der Sinn und Zweck des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV der hier vertretenen Ansicht entgegen.

79

Zwar ist im Hinblick auf § 39 Satz 1 Nr. 3 AufenthV - rechtmäßiger Aufenthalt als sichtvermerksfreier Drittausländer i.S.v. Anhang II der VO (EU) 2018/806 bzw. Besitz eines Schengen-Visums - anerkannt, dass diese Vorschrift nach ihrem Sinn und Zweck nur diejenigen Ausländer begünstigen soll, die im Schengen-Visumverfahren zutreffende Angaben gemacht haben und bei denen sich aufgrund nach der Einreise eingetretener neuer Umstände der Aufenthaltszweck geändert hat. Sie soll aber nicht den Versuch privilegieren, einen von Anfang an beabsichtigten Daueraufenthalt in Deutschland unter Umgehung der nationalen Visumvorschriften durchzusetzen. Andernfalls würde die bewusste Umgehung des Visumverfahrens folgenlos bleiben und dieses Verfahren als wichtiges Steuerungsinstrument der Zuwanderung entwertet (vgl. BR-Drs. 731/04, S. 182 f. und BT-Drs. 15/5065, S. 240).

80

Vgl.  BVerwG, Urteil vom 16. November 2011 - 1 C 17.09 -, juris, Rn. 25.

81

Selbst wenn man aus systematischen Erwägungen § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV eine vergleichbare Zielrichtung beimessen wollte, die eine entsprechende Auslegung nahelegte, verbleibt es nicht nur dabei, dass der Wortlaut der Vorschrift auch unter Berücksichtigung dieser Zielrichtung keinen hinreichenden Anhaltspunkt für die in der Rechtsprechung gemachte einschränkende Auslegung bietet.

82

Vgl. wiederum entsprechend zu § 25b AufenthG: BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2019 - 1 C 34.18 -, juris, Rn. 28 ff.; vgl. auch zu § 39 Satz 1 Nr. 1 AufenthV: BVerwG, Urteil vom 26. Mai 2020 - 1 C 12/19 -, juris, Rn. 54 ff.

83

Sondern es besteht hierfür auch kein Bedürfnis. Denn etwaigen Missbrauchsfällen, wie im Fall der vorsätzlichen illegalen Einreise unmittelbar vor der Eheschließung oder der Geburt des Kindes unter bewusster Umgehung des Visumverfahrens und damit der Steuerungsfunktion des Visumverfahrens, können im Rahmen des Tatbestandsmerkmals "Anspruch" hinreichend Rechnung getragen werden. Ein Anspruch i.S.d. Vorschrift setzt nämlich voraus, dass auch die allgemeine Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG (Nichtbestehen eines Ausweisungsinteresses) erfüllt ist. Dies setzt seinerseits - wie im Rahmen des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG bereits ausgeführt - voraus, dass dem Ausländer das durch die ohne Visum und damit unerlaubt erfolgte Einreise regelmäßig verwirklichte Ausweisungsinteresse (§ 54 Abs. 2 Nr. 9 i.V.m. § 95 Abs. 1 Nr. 3 und § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) nicht (mehr) entgegengehalten werden kann. Letztlich kann einem unerlaubt eingereisten Ausländer somit in aller Regel vor Ablauf von sechs Jahren nach der Einreise die Regelung § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV ohnehin nicht zugutekommen. Die bewusste Umgehung des Visumverfahrens bleibt demnach keineswegs folgenlos.

84

Schließlich vermag die Kammer den § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV von der Gegenauffassung beigemessenen Zweck, nur solche Ausländer zu privilegieren, die sich bereits geduldet im Bundesgebiet aufhielten, wenn die Eheschließung (bzw. Begründung der Lebenspartnerschaft oder die Geburt des Kindes) erfolgt, mit Blick auf den maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt nicht zu erkennen. Dieser Ansatz könnte nur dann zum Tragen können, wenn zumindest für die Voraussetzung der Aussetzung der Abschiebung auf den Zeitpunkt der Eheschließung bzw. der Geburt abzustellen wäre. Dies ist aber aus den vorgenannten Gründen nicht angezeigt. Stellt man hingegen wie die Kammer - und im Übrigen auch überwiegend die Gegenauffassung selbst - insgesamt auf den Zeitpunkt der Behördenentscheidung bzw. der letzten mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanz ab, so muss die Eheschließung oder Geburt eines Kindes ohnehin bereits erfolgt sein, da andernfalls der Anspruch aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder 3 AufenthG nicht geltend gemacht werden könnte bzw. § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV bereits deshalb tatbestandlich nicht zum Zuge käme, weil es an der Eheschließung oder der Geburt eines Kindes fehlte. Im für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV maßgeblichen Zeitpunkt muss sich der Ausländer also vielmehr nach Eheschließung geduldet im Bundesgebiet aufhalten. Dann aber ist es nicht nachvollziehbar, dass § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV nur solche Ausländer privilegieren solle, die sich bereits vor diesem Ereignis geduldet im Bundesgebiet aufgehalten haben. Die sinnstiftende Erwägung der Gegenauffassung korrespondiert insoweit aufgrund ihrer rückschauenden Zielrichtung nicht mit dem - nicht zuletzt auch nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift - maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt.

85

Nach alledem verlangt § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV lediglich, dass der Ausländer im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt - hier der mündlichen Verhandlung - nach § 60a AufenthG geduldet ist. Auf welchem Grund die Aussetzung der Abschiebung oder der Anspruch hierauf beruht, ist hingegen unerheblich.

86

bb) Angesichts dessen genügen auch sog. verfahrensbezogene Duldungen bzw. der Rechtsanspruch auf Erteilung einer solchen den Anforderungen des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV.

87

Der in der Rechtsprechung - jedenfalls bisher - verbreiteten und auch von der Kammer geteilten gegenteiligen Ansicht, die maßgeblich darauf abstellt, dass es der Ausländer im Falle der Erstreckung auf verfahrensbezogene Duldungen andernfalls selbst in der Hand habe, das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen herbeizuführen,

88

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. April 2010 - 18 B 180/10 -, juris, Rn. 46; OVG NRW, Beschluss vom 8. Dezember 2011 - 18 B 866/11 -, juris, Rn. 7 f.; OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2017 - 18 B 1199/17 -, juris, Rn. 16; Sächsisches OVG, Beschluss vom 5. Februar 2020 - 3 B 335/19 -, juris, Rn. 15; BayVGH, Beschluss vom 7. Januar 2013 - 10 CE 13.36 -, juris, Rn. 15; Hamburgisches OVG, Urteil vom 10. April 2014 - 4 Bf 19/13 -, juris, Rn. 62; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. März 2008 - 11 S 378/08 -, juris, Rn. 11; VG Aachen, Beschluss vom 24. März 2020 - 8 L 1386/19 -, n.v., S. 4,

89

kann nach den vorstehenden Erwägungen nicht mehr gefolgt werden.

90

Es bestehen weder hinreichende (normative) Anhaltspunkte, noch ein Bedürfnis dafür, dennoch und entgegen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 25b AufenthG eine solche einschränkende Auslegung des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV vorzunehmen und verfahrensbezogene Duldungen bzw. Ansprüche auf solche auszunehmen.

91

Vgl. zu § 25b AufenthG: BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2019 - 1 C 34.18 -, juris, Rn. 28 ff.; zu § 25a AufenthG: BayVGH, Beschluss vom 12. Februar 2021 - 19 CE 21.6 -, juris, Rn. 12 f.

92

Auch der von der Gegenansicht gegen den Einbezug von Verfahrensduldungen vorgebrachte Einwand rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn die Ausländerbehörden können derartige Folgen weitgehend selbst vermeiden. Eine Verfahrensduldung setzt - wie ausgeführt - voraus, dass sie zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) notwendig ist, weil dem Betroffenen mit hinreichender Aussicht eine aufenthaltsrechtliche Regelung zugutekommen kann. Die Ausländerbehörden haben es somit selbst in der Hand, Anträge auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zügig abzulehnen und aufenthaltsbeendende Maßnahmen einzuleiten, ohne eine Verfahrensduldung zu erteilen, wenn ohne erheblichen Klärungsbedarf erkennbar ist, dass die Erteilungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind. Es ist dann vielmehr Sache des betroffenen Ausländers, einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu stellen, wenn er die Voraussetzungen des Anspruchs gleichwohl für gegeben hält.

93

Vgl. zu § 25b AufenthG: BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2019 - 1 C 34/18 -, juris, Rn. 29 f.

94

Entsprechend ist - mitunter unter expliziter Bezugnahme auf die Rechtsprechung Bundesverwaltungsgerichts zu § 25b AufenthG - nunmehr auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung jedenfalls eine Tendenz dahingehend zu erkennen, verfahrensbezogene Duldungen nicht mehr von vornherein aus dem Anwendungsbereich des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV auszunehmen.

95

Vgl. offenlassend zuletzt: OVG NRW, Beschluss vom 18. Juni 2020 - 17 B 420/20 -, n.v., S. 3; Sächsisches OVG, Beschluss vom 24. Februar 2020 - 3 B 349/19 -, juris, Rn. 10; BayVGH, Beschluss vom 4. Mai 2020 - 10 ZB 20.666 -, juris Rn. 10.

96

Soweit überdies angenommen wird, eine verfahrensbezogene Duldung würde dann nicht für die Anwendung des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV genügen, wenn ihr letztlich derselbe Zweck wie der beantragten Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bzw. 3 AufenthG zugrunde liege,

97

Vgl. BayVGH, Beschluss vom 4. Mai 2020 - 10 ZB 20.666 -, juris Rn. 10.

98

kann dem aus den vorgenannten Gründen ebenso wenig gefolgt werden.“

99

Diesen Argumenten schließt sich die Kammer nach eigenständiger Würdigung an. Dies gilt unabhängig davon, ob den Argumenten vollständig gefolgt werden kann,

100

vgl. VG Aachen, a.a.O. insb. Rn. 125,

101

weil bei ehemaligen Asylbewerbern ggf. kein Ausweisungsinteresse wegen illegaler Einreise anzunehmen sein könnte. Denn dies ist nicht entscheidungserheblich. In § 39 Satz 1 Nr. 3 AufenthV findet nämlich der Zweck, eine Umgehung des Visumverfahrens zu verhindern, mittlerweile eine Anknüpfung im Wortlaut. Im Gegensatz zu der ursprünglichen Fassung findet sich nun der ausdrückliche Zusatz, dass die Anspruchsvoraussetzungen „nach der Einreise“ entstanden sein müssen.

102

Vgl. BR-Drs. 731/04, S. 182 f. und BT-Drs. 15/5065, S. 240.

103

Bei § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV fehlt es dagegen an einer am Wortlaut erkennbaren Einschränkung, was nicht nur für das VG Aachen, sondern auch für die Kammer entscheidet ist.

104

Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf rückwirkende Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG, allerdings nicht wie beantragt ab (dem 1.) Juni 2020, sondern erst ab dem 26. Mai 2021.

105

Ein Ausländer kann die Erteilung eines Aufenthaltstitels für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum nach der Antragstellung nur beanspruchen, wenn er ein schutzwürdiges Interesse hieran hat. Dies gilt unabhängig davon, ob der Aufenthaltstitel für einen späteren Zeitpunkt bereits erteilt worden ist oder nicht. In diesem Sinne besteht jedenfalls ein schutzwürdiges Interesse, wenn es für die weitere aufenthaltsrechtliche Stellung erheblich sein kann, von welchem Zeitpunkt an der Ausländer den begehrten Aufenthaltstitel besitzt.

106

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2009 - 1 C 7.08 -, juris Rn. 13; OVG NRW, Urteil vom 23. August 2012 - 18 A 537/11 -, juris Rn. 37 ff.

107

Da die Klägerin nach den obigen Ausführungen im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG beanspruchen kann, liegt ein derartiges schützenswertes Interesse hier jedenfalls im Hinblick auf die nach § 28 Abs. 2 AufenthG vorausgesetzten legalisierten Aufenthaltszeiten für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis vor.

108

Der Klägerin stand auch bereits ab dem 26. Mai 2021 ein Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zu. Denn an diesem Tage lagen die Erteilungsvoraussetzungen erstmalig vor und seitdem sind bis zur gerichtlichen Entscheidung keine Änderungen eingetreten. Entscheidet ist insoweit, dass die Klägerin erst an diesem Tag dem Beklagen - über das Gericht - einen Nachweis über die erforderlichen Sprachkenntnisse erbracht hat. Da es bis dahin an einem entsprechenden Nachweis mangelte, kommt eine weiter rückwirkende Erteilung nicht in Betracht. Ergänzend sei angemerkt, dass auch im Mai 2021 die absolute Verjährungsfrist einer etwaigen illegalen Einreise bereits abgelaufen und ein etwaiges Ausweisungsinteresse somit jedenfalls nicht mehr aktuell war.

109

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

110

Die Zulassung der Berufung erfolgt gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Die vorliegend aufgeworfene - entscheidungserhebliche - Rechtsfrage, wann i.S.d. § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV die „Abschiebung nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist“, insbesondere ob dieses Merkmal auf andere Duldungsgründe als solche der begründeten familiären Lebensgemeinschaft mit dem deutschen Ehepartner bzw. dem deutschen Kind (Art. 6 GG) beschränkt ist, ist noch nicht grundsätzlich geklärt. Zwar hatte auch das VG Aachen die Berufung zugelassen. Da die dortige Beklagte jedoch fälschlicherweise nicht Berufung eingelegt, sondern die Zulassung der Berufung beantragt hatte, hat das OVG NRW, Beschluss vom 3. Mai 2021 - 17 A 971/21 - das Rechtsmittel als unzulässig verworfen, sodass es nach wie vor an einer obergerichtlichen Klärung dieser Frage fehlt.