Verwaltungsgericht Minden, 4 L 354/21

Gründe:

Der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle des Ersten Beigeordnete mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

bleibt ohne Erfolg. Er ist zulässig, aber unbegründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung). Voraussetzung dafür ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung - ZPO -, dass der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (sog. Anordnungsanspruch) und dieser Anspruch gefährdet ist und daher durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (sog. Anordnungsgrund).

Jedenfalls ein Anordnungsanspruch ist nicht glaubhaft gemacht.

In Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes ist ein Anordnungsanspruch gegeben, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die vom Dienstherrn im Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, und wenn in einem weiteren - rechtmäßigen - Auswahlverfahren eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers jedenfalls ernsthaft möglich erscheint.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. April 2021 - 6 B 2023/20 -, juris, Rdn. 7.

Nach umfassender Prüfung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, juris, Rdn. 22; OVG NRW, Beschluss vom 17. April 2018 - 1 B 189/18 -, juris, Rdn. 4 m.w.N.; zum Gebot effektiven Rechtsschutzes: BVerfG, Beschlüsse vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, juris, Rdn. 100, vom 16. Dezember 2015 ‑ 2 BvR 1958/13 -, juris, Rdn. 57, und vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, juris, Rdn. 16 ("unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptverfahren geltend gemachten Anspruchs"),

erweist sich der Ausschluss des Antragstellers vom weiteren Auswahlverfahren als rechtmäßig (I.). Selbst die Rechtswidrigkeit unterstellt, erscheint in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung zu seinen Gunsten nicht ernsthaft möglich (II.).

I. Die Entscheidung, den Antragsteller vom weiteren Auswahlverfahren auszuschließen, ist nicht zu beanstanden. Sein Bewerbungsverfahrensanspruch hat hinreichende Beachtung gefunden.

Der Bewerbungsverfahrensanspruch folgt aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG -. Diese Norm trägt dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. September 2016 - 2 BvR 2453/15 -, juris, Rdn. 18; OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Februar 2017 - 6 B 1424/16 -, juris, Rdn. 13, und vom 21. Februar 2017 - 6 B 1102/16 -, juris, Rdn. 12.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Februar 2017 - 6 B 1424/16 -, juris, Rdn. 15, und vom 21. Februar 2017 - 6 B 1102/16 -, juris, Rdn. 15.

Der Grundsatz der Bestenauslese gemäß Art. 33 GG erfährt in Fällen, in denen - wie hier- eine Auswahlentscheidung (auch) auf Grundlage einer Wahl erfolgt, eine Einschränkung.

Die Beigeordneten sind gemäß § 71 Abs. 1 Sätze 2 und 3 Gemeindeordnung - GO NRW - kommunale Wahlbeamte und werden vom Rat für die Dauer von acht Jahren gewählt.

Die inhaltliche Überprüfung der Wahl selbst ist ausgeschlossen und beschränkt sich auf die Prüfung, ob der Rat von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist, die gesetzlichen Bindungen beachtet hat, ob die getroffenen Feststellungen unter Berücksichtigung der originären Entscheidungsspielräume die Wahlentscheidung rechtfertigen können und ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass unsachgemäße oder willkürliche Erwägungen angestellt worden sind.

Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 22. Januar 2008 - 5 ME 491/07 -, juris, Rdn. 21; OVG NRW, Beschluss vom 9. November 2001 - 1 B 1146/01 -, juris, Rdn. 10; VG Frankfurt (Oder), Beschluss vom 12. Januar 2021 - 2 L 630/20 -, juris, Rdn. 27; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 5. Dezember 2013 - 12 L 1212/13 -, juris, Rdn. 23; VG Münster, Beschluss vom 3. Januar 2012 - 4 L 670/11 -, juris, Rdn. 29.

Weiter ist zu prüfen, ob bei den der Wahlentscheidung vorausgegangenen Verfahrensschritten, soweit sie die von Art. 33 Abs. 2 GG gewollte Bestenauslese gewährleisten sollen, der Bewerbungsverfahrensanspruch Beachtung gefunden hat.

Vgl. VG Frankfurt (Oder), Beschluss vom 12. Januar 2021 - 2 L 630/20 -, juris, Rdn. 28; VG Meiningen, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 E 613/08 Me -, juris, Rdn. 29.

Daran gemessen ist der Ausschluss des Antragstellers vom weiteren Auswahlverfahren, nicht zu beanstanden. Die Auswahlkommission durfte dem Antragsteller die persönliche Eignung im Hinblick auf die Stelle des Ersten Beigeordneten absprechen.

Zunächst begegnet es keinen Bedenken, dass - statt des zur Wahl des Beigeordneten berufenen Rats der Antragsgegnerin (vgl. § 71 Abs. 1 Satz 3 GO NRW) - eine Auswahlkommission über die persönliche Eignung des Antragstellers befunden hat. Da für das Auswahlverfahren gesetzliche Vorgaben nicht bestehen, stand es dem Rat der Antragsgegnerin frei, die Auswahl der geeigneten Bewerber einer - aus Mitgliedern des Rats entsprechend der Mehrheitsverhältnisse zusammengesetzter - Auswahlkommission unter Vorsitz des Bürgermeisters zu überantworten. Von dieser Möglichkeit hat der gemäß § 60 Abs. 2 Satz 1 GO NRW (eil-)zuständige Haupt- und Finanzausschuss mit Beschluss vom 16. Februar 2021 Gebrauch gemacht. Ausweislich der Beschlussvorlage (vgl. Kreisziffer 13 des nicht paginierten Verwaltungsvorgangs - VV -) sollte die Auswahlkommission dem Rat die geeignetsten Bewerber für ein Vorstellungsgespräch vorschlagen.

Auch in der Sache ist die Entscheidung der Auswahlkommission nicht zu beanstanden.

Die Tätigkeit eines Ersten Beigeordneten ist u.a. durch eine enge Verzahnung mit dem kommunalen politischen Raum gekennzeichnet, ferner durch das Agieren auf der Grundlage eines Vertrauensvorschusses und das Überzeugen und Gewinnen von Mehrheiten.

Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 22. Januar 2008 - 5 ME 491/07 -, juris, Rdn. 20; VG Frankfurt (Oder), Beschluss vom 12. Januar 2021 - 2 L 630/20 -, juris, Rdn. 26; VG Münster, Beschluss vom 3. Januar 2012 - 4 L 670/11 -, juris, Rdn. 27.

Politische Überzeugungen und andere Erwägungen, die die vertrauensvolle Zusammenarbeit betreffen, können im Rahmen der persönlichen Eignung des Bewerbers Berücksichtigung finden.

Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 22. Januar 2008 - 5 ME 491/07 -, juris, Rdn. 21.

Danach durfte die Auswahlkommission annehmen, dass der Antragsteller zu einer vertrauensvollen Zusammenarbeit mit dem Bürgermeister außerstande und den Anforderungen eines Ersten Beigeordneten an die Mitarbeiterführung nicht gewachsen ist. Das dienstliche Verhalten des Antragstellers bot in der Vergangenheit bereits Anlass zu einer Missbilligung des seinerzeitigen Bürgermeisters. Darin wurde dem Antragsteller vorgehalten, "gegen die Pflicht zu rechtmäßige[m] Verhalten und zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten eines Beamten verstoßen und überdies noch einen Vertrauensbruch gegenüber den betroffenen Kollegen" begangen zu haben (vgl. S. 3 der Missbilligung vom 7. April 2020, Bl. 115 Gerichtsakte - GA -). Wegen des zugrunde liegenden Sachverhalts wird auf den Inhalt der Missbilligung Bezug genommen (Bl. 113 bis 116 GA). Ein Vertrauensvorschuss kann dem Antragsteller nicht entgegen gebracht werden. Auch die von der Auswahlkommission angenommenen "Probleme in der Mitarbeiterführung" sind aus der Vergangenheit belegt. Die Organisationsverfügung vom 22. Mai 2020, mit der der vom Antragsteller geleitete Fachbereich aufgeteilt worden war, hebt auf S. 2 als eines der Ziele der Neugliederung ausdrücklich hervor, "dass das in letzter Zeit aufgetretene und nicht verborgen gebliebene Konfliktpotenzial [u.a. in dem zuvor vom Antragsteller allein geleiteten Fachbereichs] durch eine Entlastung des [Antragstellers] minimiert werden" könne (Bl. 118 GA).

Diese wesentlichen Erwägungen sind auch hinreichend dokumentiert.

Dabei kann dahinstehen, ob - wie die Antragsgegnerin meint - die Entscheidung der Auswahlkommission einer Begründung und Dokumentation bereits nicht bedurfte.

Vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 6. April 2017 - 1 M 38/17 -, juris, Rdn. 13 (unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 20. September 2016 - 2 BvR 2453/15 -, juris, Rdn. 34 zur Bundesrichterwahl); Nds. OVG, Beschluss vom 22. Januar 2008 - 5 ME 491/07 -, juris, Rdn. 22.

Denn die Auswahlkommission hat die wesentlichen Erwägungen in einer den Anforderungen an eine hinreichende Dokumentation (noch) genügenden Art und Weise schriftlich niedergelegt.

Das Gebot effektiven Rechtsschutzes erfordert, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und gegebenenfalls durch das Gericht zu ermöglichen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG. Es würde die Rechtsschutzmöglichkeiten des Betroffenen in unzumutbarer Weise mindern, könnte der Dienstherr die jeweiligen Auswahlerwägungen auch noch erstmals im Rahmen des gerichtlichen Eilverfahrens darlegen. Dem unterlegenen Bewerber ist es insbesondere nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung seines Dienstherrn gewissermaßen "ins Blaue hinein" in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu müssen, um überhaupt nur die tragenden Erwägungen dieser Entscheidung (etwa im Rahmen der Antragserwiderung) zu erfahren. Eine vollständige Nachholung oder Auswechselung der Ermessenserwägungen erst während des gerichtlichen Verfahrens würde im Übrigen auch den Grundsätzen widersprechen, welche die Rechtsprechung (unter anderem des Bundesverwaltungsgerichts) zur Vorschrift des § 114 Satz 2 VwGO aufgestellt hat.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Februar 2021 - 6 B 1240/20 -, juris, Rdn. 13:

Den beschriebenen Zweck der Dokumentationspflicht vermag der - als Anlage 3 zur Niederschrift über die Sitzung der Auswahlkommission am 12. April 2021 (Kreisziffer 21) im VV enthaltene - Vermerk (noch) zu erfüllen. Darin wird dem Antragsteller wegen

- Problemen in der Mitarbeiterführung und

- Missbilligung von dienstlichen Verhalten in der Personalakte

die persönliche Eignung abgesprochen: "Der [Antragsteller] wird aus den beiden vorgenannten Gründen nicht als geeignet angesehen […]." Damit ermöglichte der Vermerk dem Antragsteller eine hinreichende und zumutbare Orientierung hinsichtlich einer etwaigen Inanspruchnahme von Rechtsschutz. Soweit der Antragsteller geltend macht, die Probleme in der Mitarbeiterführung und ein dienstpflichtwidriges Verhalten seien nicht hinreichend dargetan, kann ergänzend auf den Inhalt der Missbilligung zurückgegriffen werden, die als Teil seiner Personalakte im Rahmen des Auswahlverfahrens beigezogen und von den Mitgliedern der Auswahlkommission in Einsicht genommen worden war.

Auch weiter ist gegen die Entscheidung, den Antragsteller vom weiteren Auswahlverfahren auszuschließen, nichts zu erinnern.

II. Selbst die Rechtswidrigkeit des Ausschlusses des Antragstellers vom weiteren Auswahlverfahren unterstellt, erscheint in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung zu seinen Gunsten nicht ernsthaft möglich.

Im gerichtlichen Verfahren hat die Antragsgegnerin klargestellt, dass ein gegen den Antragsteller geführtes und noch nicht abgeschlossenes Disziplinarverfahren (nur) deshalb nicht auch tatsächliche Grundlage für dessen Ausschuss geworden ist, weil dem Bürgermeister zum Zeitpunkt der Sitzung am 12. April 2021 nicht bekannt war, "ob die per PZU versandte Einleitungsverfügung vom 9. April 2021 dem Antragsteller bereits zugestellt worden war" (S. 2 des Schriftsatzes vom 4. August 2021, Bl. 198 GA). Der nachfolgende Hinweis der Antragsgegnerin, "die Rechtsprechung [erkenne] dies […] im Regelfall als Ausschlusskriterium" an (a.a.O.), kann nur dahin verstanden werden, dass einer erneuten Entscheidung über die persönliche Eignung des Antragstellers auch das Disziplinarverfahren zugrunde gelegt werden wird. Da ein gegen einen Beförderungsbewerber geführtes und noch nicht abgeschlossenes Disziplinarverfahren regelmäßig geeignet ist, Zweifel an der persönlichen und namentlich charakterlichen Beförderungseignung dieses Bewerbers zu begründen und auch seinen Ausschluss aus einem Beförderungsverfahren zu rechtfertigen,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2020 - 6 B 904/20 -, juris, Rdn. 6,

erscheint es nicht ernsthaft möglich, dass die Auswahlkommission dem Antragsteller in einem weiteren Auswahlverfahren die persönliche Eignung im Hinblick auf die Stelle des Ersten Beigeordneten zuspricht. Der Inhalt der Einleitungsverfügung vom 9. April 2021 (Bl. 143 bis 145 GA) bietet hinreichende Anhaltspunkte für ein zerrüttetes Vertrauensverhältnis zwischen dem Antragsteller und dem Bürgermeister der Antragsgegnerin. Dem Antragsteller wird u.a. ein Verstoß gegen die Beratungs- und Unterstützungspflicht sowie gegen die Pflicht zur Befolgung von Weisungen vorgeworfen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Einleitungsverfügung Bezug genommen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da dieser keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Bestimmung des Streitwerts in einem Konkurrentenstreitverfahren, gerichtet - wie hier - auf die vorläufige Freihaltung der zu besetzenden Stelle im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung, folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1, Satz 4 Gerichtskostengesetz - GKG -. Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge, zu reduzieren.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. April 2019 - 6 E 237/19 -, juris, m.w.N.