Verwaltungsgericht Minden, 3 K 3678/18

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle.

Die Klägerin betreibt in dem Gebäude T.-------- 3 in H. seit 1992 zwei Spielhallen im Mehrfachkomplex („Spielhalle I“ und „Spielhalle II“). Im Abstand von 350 Metern Luftlinie befinden sich vier weitere Doppelspielhallenstandorte anderer Betreiber (L. . 9, C. Str. 53, F. . 20 und F1. -C1. -Str. 11). Die aktuellen (unbefristeten) gewerberechtlichen Erlaubnisse nach § 33i GewO zum Betrieb der Spielhallen wurden von der Beklagten am 11. Dezember 1992 (I. Obergeschoss) und am 23. April 1993 (Erdgeschoss) erteilt.

Aufgrund einer Neuregelung des Glücksspielwesens durch den Glücksspielstaatsvertrag vom 15. Dezember 2011 (GlüStV, in Kraft getreten am 1. Juli 2012) bedürfen Betreiber von Spielhallen - wie hier die Klägerin - unbeschadet sonstiger Genehmigungserfordernisse nunmehr einer (zu befristenden) Erlaubnis. Es gelten insofern auch neue Genehmigungsvoraussetzungen. Insbesondere ist nunmehr ein durch die Länder konkret festzulegender Mindestabstand zwischen den Spielhallen einzuhalten und die Erteilung einer Erlaubnis ist ausgeschlossen für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht ist (Verbot von Mehrfachkonzessionen). Spielhallen, für die - wie hier - eine unbefristete gewerberechtliche Genehmigung bis zum 28. Oktober 2011 erteilt worden ist, gelten gemäß einer Übergangsvorschrift des Staatsvertrages bis zum Ablauf von fünf Jahren nach dessen Inkrafttreten als mit seinen Vorgaben vereinbar. Nach Ablauf dieses Zeitraums - hier also nach dem 30. Juni 2017 - können die zuständigen Behörden im Wege einer Härtefallentscheidung eine Befreiung von einzelnen der genannten Anforderungen für einen angemessenen Zeitraum zulassen. Die näheren Ausführungsbestimmungen sollten nach dem Staatsvertrag die Länder treffen. Nordrhein-Westfalen machte davon mit dem Gesetz zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrages vom 13. November 2012 (AG GlüStV NRW) Gebrauch. Danach soll insbesondere ein Mindestabstand von 350 Metern Luftlinie zwischen zwei Spielhallen nicht unterschritten werden.

Vor diesem Hintergrund stellte die Klägerin mit Schreiben vom 27. April 2017 für beide Spielhallen einen Antrag auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis. Gleichzeitig beantragte sie eine Ausnahmegenehmigung unter Befreiung vom Verbot der Mehrfachkonzessionen.

Zur Begründung des Härtefallantrages führte die Klägerin im Wesentlichen aus, der Glücksspielstaatsvertrag und das ausführende Landesgesetz seien bezüglich der weitreichenden Einschnitte in die bisher ausgeführte Tätigkeit formell und auch materiell verfassungswidrig. Es handele sich um eine verfassungswidrige Legalenteignung oder jedenfalls um eine verfassungswidrige Inhalts- und Schrankenbestimmung. Es sei verfassungsrechtlich gar nicht zulässig, neben die bisherigen Regelungen aus Gewerbeordnung und Spielverordnung eine neue Genehmigung nach Glücksspielstaatsvertrag treten zu lassen. Ferner sei die den Betreibern eingeräumte Übergangsfrist von fünf Jahren bei weitem nicht ausreichend. Denn vertragliche Bindungen und Investitionen, die mit dem Betrieb einer Mehrfachspielhalle einhergingen, seien langfristig ausgestaltet. Davon abgesehen, liege hier ein Härtefall vor. Im letzten Jahr sei z.B. die Fassade für 300.000 € erneuert worden. Dies sei insbesondere aus energetischen und optischen Gründen notwendig gewesen. Die Investitionen seien noch bei weitem nicht amortisiert. Für die Tätigkeit der Firma sei es dringend notwendig, dass sie weiter Erträge aus der Spielhalle erzielen könne. Sie beschäftige vier fest angestellte Mitarbeiter und den Geschäftsführer. Die rechtliche Unsicherheit über die dargelegten verfassungsrechtlichen Fragen habe dazu geführt, dass sie keinerlei finale Entscheidung bezüglich der zukünftigen Betriebsgestaltung habe treffen können. Die Firma habe sich in den vorhergehenden fünf Jahren nicht darauf einstellen können, im Jahr 2017 eine der zwei Spielhallen unter Umständen schließen zu müssen. Natürlich habe sie sich auf diese Möglichkeit vorbereitet, aber sie habe damit nicht alle sie betreffenden Härten vermeiden oder beseitigen können. Daher sei sie in einer vom Gesetzgeber nicht gewünschten Weise von besonderen Härten getroffen. Sollte die Beklagte die Schließung einer der beiden Hallen verlangen, solle der „Halle I“ der Vorrang gegeben werden.

Mit Schreiben vom 15. August 2017 bat die Beklagte um Vorlage von Nachweisen für Investitionen, die im Erlaubnisverfahren zu berücksichtigen seien. Die Klägerin reichte mit Schreiben vom 13. Oktober 2017 eine Zusammenstellung der Kosten der Fassadensanierung in Höhe von gut 280.500 € ein, die dazu vorgelegten Rechnungen datieren aus dem Zeitraum 1. Oktober 2014 bis 2. Juli 2015.

Mit Bescheid vom 15. August 2018 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis zum Betrieb der „Spielhalle II“ ab (Ziff. 1.) und forderte sie auf, binnen einer Frist von einem Monat ab Bestandskraft der Verfügung den unerlaubten Betrieb dieser Spielhalle in den Geschäftsräumen am T.-------- 3 in H. einzustellen (Ziff. 2.). Für den Fall der nicht fristgerechten Befolgung der Schließungsanordnung drohte die Beklagte der Klägerin für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Versiegelung der Geschäftsräume im Wege des unmittelbaren Zwangs an (Ziff. 3.). Demgegenüber genehmigte die Beklagte unter dem 16. August 2018 den Weiterbetrieb der „Spielhalle I“ im genannten Gebäude bis zum 30. Juni 2021.

Zur Begründung der Ablehnung führte die Beklagte im Wesentlichen aus, sie lasse zunächst für den Spielhallenstandort eine Ausnahme hinsichtlich des Mindestabstandsgebotes zu. Einer Erteilung der begehrten glücksspielrechtlichen Erlaubnis für die „Spielhalle II“ stehe aber - wegen der weiteren im gleichen Gebäude vorhandenen Spielhalle - das Verbot der Mehrfachkonzessionen entgegen. Objektive Kriterien für eine Auswahl unter den Spielhallen seien nicht erkennbar, sie habe sich an dem Wunsch der Klägerin auf Beibehaltung der „Spielhalle I“ orientiert. Zwar könne auch von dem Verbot der Mehrfachkonzessionen eine Befreiung erteilt werden, wenn dies zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich sei. Eine insofern erforderliche atypische wirtschaftliche Sonderbelastung habe die Klägerin aber nicht dargelegt. Die geltend gemachten Investitionen rechtfertigten nicht das Vorliegen einer unbilligen Härte, da sie schon während der Zeit der fünfjährigen Übergangsfrist getätigt worden seien. Zum Zeitpunkt der Investitionen müsse der Klägerin daher bereits bewusst gewesen sein, dass der Fortbestand der Spielhalle durch den Glücksspielstaatsvertrag rechtswidrig sei. Schon zum Zeitpunkt der Investitionen habe sie nicht mehr auf den Bestand der Spielhalle vertrauen können. Eine mögliche Kündigung von Mitarbeitern und eine Nachnutzung der Geschäftsräume durch die Klägerin als Mieter hätte innerhalb der Übergangsfrist ausreichend vorbereitet werden können. Bemühungen, das Objekt anderweitig zu nutzen, seien allerdings nicht nachgewiesen worden. Soweit auf einen generellen Leerstand des Gebäudes verwiesen werde, sei dies hier kein Argument für das Vorliegen einer unbilligen Härte im Einzelfall, sofern die Klägerin nicht mehr Mieterin der Immobilie sei. Irrelevant seien in diesem Zusammenhang auch die städtebaulichen bzw. sozialen Folgen eines Immobilienleerstandes in der Stadt H. . Gleiches gelte für die vorgetragenen Argumente zum ordnungsgemäßen Verhalten unter Einhaltung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrages, die gerade eine Voraussetzung für die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis seien, sowie für die angeführte Integration in das Stadtbild bzw. die Lage des Spielhallenbetriebes. Aus diesen Umständen lasse sich keine unbillige Härte ableiten. Es fehle an aussagekräftigen und nachvollziehbaren Aussagen darüber, welche konkreten Schritte innerhalb der Übergangszeit von fünf Jahren unternommen worden seien, um den Eintritt eines Härtefalls abzuwenden. Ebenfalls sei nicht ersichtlich, wie sich die Schließung einer Spielhalle auf das Gesamtunternehmen auswirke. Insgesamt habe die Klägerin lediglich die vom Gesetzgeber regelmäßig in Kauf genommenen negativen Folgen des Verbundverbots beschrieben. Die Schließungsanordnung in Ziffer 2. des Bescheides beruhe auf § 15 Abs. 2 GewO. Mangels glücksspielrechtlicher Erlaubnis sei sie - die Beklagte - gehalten, die weitere Fortführung des Gewerbebetriebs zu verhindern, insoweit sei eine Abwicklungsfrist von einem Monat ab Bestandskraft angemessen. Die Androhung unmittelbaren Zwangs sei geeignet, sicherzustellen, dass das Gewerbe zum angeordneten Zeitpunkt eingestellt werde. Durch Versiegelung der Geschäftsräume werde der Zutritt wirksam unterbunden, ein wirkungsvolleres und zugleich milderes Zwangsmittel sei nicht erkennbar. Der Ablehnungsbescheid wurde der Klägerin am 23. August 2018 zugestellt.

Die Klägerin hat am 24. September 2018, einem Montag, dagegen Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie ergänzend vor, eine erforderliche Anhörung habe nicht stattgefunden. Die Beklagte habe hier eine Abwägung der Härtefälle verschiedener Spielhallenbetreiber gegeneinander vorgenommen, dafür gebe es keine rechtliche Grundlage. Der Härtefall der Klägerin hätte für sich allein beurteilt werden müssen. In der Sache habe die Klägerin Investitionen von rund 270.000 € aufgewendet. Eine schnelle Amortisierung dieser Kosten sei nicht möglich. Diese seien ganz entscheidend notwendig gewesen, um den Betrieb in der Übergangszeit aufrechterhalten zu können. Die Fortführung des Standorts mit lediglich einer Halle bedeute wirtschaftlich eine außerordentliche Härte für sie, was der Beklagten detailliert dargelegt worden sei. Deren Behauptung, die Spielhalle sei rechtswidrig, werde ausdrücklich zurückgewiesen. Diese Frage sei bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens zumindest offen, gegebenenfalls auch darüber hinaus. Im angefochtenen Bescheid sei auch nicht erkennbar, dass die Beklagte den Erlass des Landesinnenministeriums aus November 2017 berücksichtigt habe. Danach entspreche es nicht der Intention des Gesetzgebers, Spielhallen zu schließen, die sich von anderen Spielhallen in Bezug auf ihre Rechtstreue qualitativ positiv abhöben. Die Kommunen sollten ihre Gestaltungsmöglichkeiten nutzen. Dabei sei stets auf die Erfüllung der gewerbe- und glücksspielrechtlichen Vorgaben als Mindeststandards zu achten. Wer sich in Bezug auf Rechtstreue qualitativ positiv abhebe, solle bevorzugt behandelt werden. Dies nehme die Klägerin für sich in Anspruch. Im Bescheid werde dieser Umstand aber als irrelevant behandelt. Nach dem Erlass des Innenministeriums seien getätigte Investitionen und deren fehlende Amortisation ein Kriterium, das in die Härtefallprüfung einbezogen werden könne. Auch darauf sei die Beklagte in keiner Weise eingegangen. Rechtsfehlerhaft habe die Beklagte auch die Berücksichtigung anderer qualitativer Aspekte, die ihr nach dem Erlass ebenfalls zu kommen sollen, ausdrücklich abgelehnt. Soweit die Beklagte der Auffassung sei, sie habe durch Kündigungen (Personal, Mietvertrag) sich auf die Änderungen des Glücksspielwesens vorbereiten können, sei dies hier nicht möglich gewesen. Der baurechtlich zugewiesene Teil der Spielhalle zwei könne für sich genommen nicht abgetrennt und anderweitig verwendet werden. Baurechtlich bildeten beide Spielhallen einen genehmigten Verbund. Soweit die Beklagte verlange, Bemühungen des Betreibers zur Abwendung des Härtefalls durch konkrete Gespräche und Schreiben nachzuweisen, verkenne sie die Gegebenheiten des Marktes. Durch eigene Beobachtung des Marktgeschehens habe sie - die Klägerin - ermittelt, dass eine andere Nutzung des Gebäudes nicht realisierbar sei. Sie könne sich nicht vorstellen, wer die Fläche der „Halle II“ anmieten würde. Dieser Fläche würden Lagerräume, Sozialräume und Sanitärräume fehlen, da diese natürlich weiterhin für den Betrieb von „Halle I“ benötigt würden. Außerdem sei insofern eine neue baurechtliche Konzession notwendig. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei hier auch keine außerordentliche Kündigung des Mietvertrags zulässig. Eine erforderliche Teilkündigung sei weder zivilrechtlich vorgesehen noch sinnvoll. Jedenfalls würden die anderen Kosten auch im Falle einer möglichen Teilkündigung weiterlaufen, denn die getätigten Investitionen müssten weiterhin finanziert werden, während durch den Betrieb der „Halle I“ fast identische Kosten aufzubringen seien. Die unbillige Härte wäre aus ihrer Sicht daher auch eingetreten, wenn „Halle II“ ohne Mietkosten hätte geschlossen werden können. In Bezug auf von der Beklagten ins Spiel gebrachte Personalkündigungen sei zu bemängeln, dass nach Angaben der Beklagten im Bescheid ohnehin beide Spielhallen mit demselben Personal betrieben würden und keine Einsparungsmöglichkeit bestünde. Die im selben Bescheid vertretene Auffassung, vorherige Kündigungen hätten zu einer Einsparung führen können, stünden dazu im offensichtlichen Widerspruch. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei die städtebauliche Situation hier auch nicht irrelevant. Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass eine Übergangsfrist von einem Monat nach der Rechtsprechung nicht ausreichend sei, um die von der Beklagten geforderte Abwicklung hier vorzunehmen. Daher müsse auch hier eine weitere Frist von mindestens sechs Monaten bis zur Schließung gesetzt werden. Die gesetzliche Übergangsfrist sei, wie das OVG Münster klar herausgestellt habe, eigentlich bereits am 1. Juni 2017 abgelaufen. In NRW sei von den Behörden teilweise eine Frist bis zum 1. Dezember 2017 angenommen worden. Die Entscheidung der Beklagten habe auch nach dem letztgenannten Datum immer noch rund neun Monate auf sich warten lassen, ohne sie - die Klägerin - in irgendeiner Form darauf vorzubereiten, wie die Entscheidung ausfallen könne.

Die Klägerin beantragt,

die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 15. August 2018 aufzuheben und diese zu verpflichten, ihr antragsgemäß eine glücksspielrechtliche Erlaubnis zum Betrieb der „Spielhalle II“ am T.-------- 3 in H. zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt er vertiefend aus, wie aus dem Bescheid hervorgehe, sei hinsichtlich des einzuhaltenden Mindestabstandes zu anderen Spielhallen eine Ausnahme nach dem Glücksspielstaatsvertrag zugelassen worden, weil eine Auswahl zwischen den einzelnen konkurrierenden Standorten nicht möglich gewesen sei. In die vorliegende allein getroffene Entscheidung, ob eine Befreiung vom Verbot der Mehrfachkonzessionen zugelassen werde, seien andere Spielhallenstandorte und deren Härtefallanträge nicht eingeflossen, dies lasse sich dem Bescheid auch so entnehmen. Die von der Klägerin vorgebrachten Argumente in Bezug auf die Vollzugshinweise vom November 2017 stellten Voraussetzungen für die Erteilung einer Spielhallenerlaubnis dar, könnten aber das Vorliegen eines Härtefalles nicht begründen. Warum sich die Klägerin in Bezug auf Rechtstreue positiv von anderen Spielhallenbetreibern abhebe, sei nicht zu erkennen. Ihre Zuverlässigkeit und die ordnungsgemäße Umsetzung des Sozialkonzeptes seien Voraussetzung für die Erteilung einer Spielhallenerlaubnis. Auch die Vollzugshinweise des Innenministeriums aus November 2017 änderten dies nicht. Die getätigten Investitionen in den Spielhallenbetrieb beruhten auf optischen Gründen, insofern sei nicht erkennbar, dass sich die Spielhalle aufgrund der Investitionen qualitätsmäßig positiv von anderen Spielstätten abhebe. Die Bemessung der Übergangsfrist auf fünf Jahre sei nicht zu beanstanden und gebe dem Betroffenen genügend Zeit, sich auf die veränderte Rechtslage einzustellen. Die Verfassungsmäßigkeit des Glücksspielstaatsvertrages sei vom Bundesverfassungsgericht bestätigt worden. Die Klagebegründung enthalte weiterhin keine aussagekräftigen und nachvollziehbaren Aussagen darüber, welche konkreten Schritte innerhalb der Übergangszeit unternommen worden sein, um den Eintritt eines Härtefalls abzuwenden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die zulässige Klage ist größtenteils unbegründet. Die angefochtenen Regelungen unter Ziff. 1. bis 3. der Ordnungsverfügung der Beklagten vom 15. August 2018 sind aus den nachfolgenden Gründen (1.) nicht zu beanstanden. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin klargestellt, dass die Anfechtungsklage auch gegen die im Bescheid festgesetzte Verwaltungsgebühr von 2.250 € gerichtet ist. Insoweit ist die Klage allerdings begründet (unter 2.).

1. Die getroffenen Regelungen unter Ziffern 1. bis 3. der Ordnungsverfügung der Beklagten vom 15. August 2018 sind zunächst in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Soweit die Klägerin eine fehlende Anhörung i. S. d. § 28 Abs. 1 VwVfG NRW rügt, wäre ein etwaiger diesbezüglicher Mangel jedenfalls geheilt (§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW). Denn der Klägerin sind mit der Ordnungsverfügung sämtliche für den Erlass der Verfügung maßgeblichen Erwägungen mitgeteilt worden, sie konnte sich im Rahmen der Klagebegründung zu den entscheidungserheblichen Tatsachen äußern und die Beklagte hat sich in ihrem Schriftsatz vom 2. April 2019 mit den vorgebrachten Einwendungen inhaltlich auseinandergesetzt und deutlich gemacht, dass sie an ihrer Entscheidung auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragstellerin weiterhin festhält.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.11.2019 - 4 B 1242/19 -, juris Rn. 9.

Die Ablehnungsentscheidung in Ziffer 1. des Bescheids ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Sie hat keinen Anspruch auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für den Betrieb der „Spielhalle II“ am T.-------- 3 in H. .

Rechtsgrundlage für die Erteilung einer solchen glücksspielrechtlichen Erlaubnis ist § 16 AG GlüStV NRW i. V. m. §§ 24, 25 GlüStV.

Gegen den dort normierten glücksspielrechtlichen Erlaubnisvorbehalt bestehen ebenso wie gegen das Mindestabstandsgebot, die Bestimmung des Mindestabstandes sowie das Verbundverbot keine verfassungs- oder europarechtlichen Bedenken.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. -, juris Rn. 118 ff.; BVerwG, Urteile vom 16. Dezember 2016 - 8 C 6.15 -, juris Rn. 18 ff. und 34 ff., und vom 5. April 2017 - 8 C 16.16 -, juris Rn. 25 ff.; insbesondere auch für die in Nordrhein-Westfalen getroffenen Regelungen: OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Juni 2017 - 4 B 307/17 -, juris Rn. 17 ff., 27 ff., 30 ff., 45, 46 ff. und 49 ff., und vom 11. Januar 2018- 4 B 1375/17 -, juris Rn. 13.

Ausgehend von den insofern anzuwendenden Regelungen der §§ 24 Abs. 1, 25 Abs. 1 GlüStV sowie des § 16 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW liegen die Voraussetzungen für die Erteilung der begehrten glücksspielrechtlichen Erlaubnis nicht vor.

Der Betrieb der Spielhalle verstößt gegen das Verbot der Mehrfachkonzessionen nach § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 AG GlüStV NRW sowie § 25 Abs. 2 GlüStV. Nach diesen wortgleichen Regelungen ist die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle ausgeschlossen, die in einem baulichen Verbund mit einer weiteren Spielhalle steht, insbesondere wenn sie in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht ist. Die streitgegenständliche „Spielhalle II“ befindet sich wie die „Spielhalle I“ im Gebäude T.-------- 3 in H. und beide sind baulich verbunden.

Die Auswahlentscheidung der Beklagten zwischen den streitgegenständlichen Spielhallen der Klägerin begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die Beklagte hat erkennbar die Umstände des Einzelfalls gewürdigt und eine Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung der klägerischen Interessen getroffen.

Die begehrte Befreiung vom Verbot der Mehrfachkonzessionen nach § 29 Abs. 4 Satz 2 und Satz 4 GlüStV i. V. m. § 18 Satz 2 AG GlüStV NRW kommt vorliegend nicht in Betracht. Zwar erfüllt die Klägerin zunächst - aufgrund der ihr unbefristet erteilten gewerberechtlichen Erlaubnisse vom 11. Dezember 1992 und 23. April 1993 - die Voraussetzungen für eine solche im Ermessen der Erlaubnisbehörde stehende Befreiung insoweit, als die betroffene Spielhalle zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Glücksspielstaatsvertrags bereits bestanden haben und Gegenstand einer bis zum 28. Oktober 2011 erteilten Erlaubnis nach § 33i GewO gewesen sein muss, deren Geltungsdauer nicht innerhalb von fünf Jahren nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags endete. Die beantragte Befreiung muss aber auch für einen angemessenen Zeitraum zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich sein, wobei der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO sowie die Ziele des § 1 GlüStV zu berücksichtigen sind. Eine solche unbillige Härte liegt hier aus den nachfolgenden Gründen nicht vor.

Mit dem unbestimmten Rechtsbegriff der unbilligen Härte sollen (nur) atypische, vom Gesetzgeber nicht ausreichend berücksichtigte, besonders gelagerte Fallkonstellationen, in denen die Anwendung der gesetzlichen Vorgaben zu einer nicht intendierten Härte führen würde, einer die widerstreitenden Interessen abwägenden Einzelfallentscheidung zugeführt werden können. Härten, die der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Tatbestands bewusst in Kauf genommen hat und die dem Gesetzeszweck entsprechen, können keinen Härtefall begründen, weil sonst die vom Gesetzgeber gerade mit dem Verbot der Mehrfachspielhallen und der Einführung der Mindestabstände beabsichtigte Folge - hier eine Verringerung von Anzahl und Dichte der Spielhallen zur Kanalisierung des natürlichen Spieltriebs der Bevölkerung - in der Regel nicht eintreten würde. Deshalb sind an die Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzung der „unbilligen Härte“ hohe Anforderungen zu stellen. Die Annahme einer unbilligen Härte muss auf wenige Ausnahmen in besonders atypischen Einzelfällen beschränkt bleiben.

OVG NRW, Beschlüsse vom 10. Januar 2019 - 4 B 1333/18 -, juris Rn. 32, vom 14. Juni 2019 - 4 B 1488/18 -, juris Rn. 26, und vom 16. August 2019 - 4 B 659/18 -, juris Rn. 60.

Durch die Härtefallregelung können besondere persönliche und wirtschaftliche Umstände berücksichtigt werden, aus denen die Verpflichtung zu einer zu kurzfristigen Betriebsaufgabe - gerade auch mit Blick auf eine vergleichsweise spät getroffene behördliche Auswahlentscheidung zwischen Konkurrenzunternehmen - aus von der Berufsfreiheit (oder der Eigentumsfreiheit) geschützten Gründen unverhältnismäßig wäre.

OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Juni 2019 - 4 B 1488/18 -, juris Rn. 35, und vom 18. Juli 2018 - 4 B 179/18 -, juris Rn. 38 f., m. w. N.

Eine Härte setzt demnach einen atypischen Einzelfall voraus, in dem aufgrund des Vertrauens in die frühere Rechtslage für den Betrieb und somit auch für den jeweiligen Betreiber besondere unvermeidbare Belastungen gegeben sind, denen andere Betriebe von Bestandsspielhallen, die nach Ablauf von fünf Jahren geschlossen werden müssen, grundsätzlich nicht ausgesetzt sind.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10. Januar 2019 - 4 B 1333/18 -, juris Rn. 38, und vom 14. Juni 2019 - 4 B 1488/18 -, juris Rn. 32.

In der Rechtsprechung sind mittlerweile die generellen Vorgaben für das Vorliegen einer unbilligen Härte geklärt. So können wirtschaftliche Einbußen und sonstige Belastungen, die mit der Schließung von Spielhallen verbunden sind, regelmäßig eine unbillige Härte nicht begründen. Sie folgen aus dem Gesetzeszweck, das Spielhallenangebot zur Spielsuchtbekämpfung einschneidend zu verringern.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 -, juris Rn 159.

Eine fünfjährige Übergangsfrist trägt dem Interesse der Betreiber, eine Amortisierung der in die Spielhallen getätigten Investitionen zu erreichen und dabei einen angemessenen Gewinn zu erwirtschaften, ausreichend Rechnung.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 -, juris Rn 193.

Investitionen, die nach dem 28. Oktober 2011 vorgenommen wurden, sind von vornherein nicht berücksichtigungsfähig, es sei denn, sie sind darauf ausgelegt gewesen, einen gesetzeskonformen Spielhallenbetrieb während der Übergangsfrist zu gewährleisten. Vor diesem Stichtag investierte Finanzmittel sind nur dann näher zu betrachten, wenn nachvollziehbar dargelegt wird, aus welchen Gründen eine überwiegende Amortisation bis zum 30. Juni 2017 nicht möglich gewesen ist.

VG Minden, Urteil vom 16. Oktober 2019 - 3 K 1933/18 -, juris Rn. 39.

Bei der Prüfung, ob eine unbillige Härte vorliegt, ist eine standortbezogene Betrachtung der mit einer Schließung einhergehenden wirtschaftlichen Belastungen zudem nur dann vorzunehmen, wenn es sich dabei um die einzige Spielhalle des Betreibers handelt. Werden mehrere Spielhallen betrieben, sind die wirtschaftlichen Auswirkungen einer Schließung auf das gesamte Unternehmen zu betrachten, und zwar unabhängig von der Rechtsform, in der das Unternehmen die Spielhallen betreibt.

Vgl. zum niedersächsischen Landesrecht Nds. OVG, Beschluss vom 5. September 2017 - 11 ME 258/17 -, juris Rn. 26 f.; und zum saarländischen Landesrecht OVG Saarl., Beschluss vom 23. Januar 2020 - 1 B 248/19 -, juris Rn. 64; so wohl auch OVG NRW, Beschluss vom 10. Januar 2019 - 4 B 1333/18 -, juris Rn. 18 ff.

Wird geltend gemacht, eine Ablehnung der Befreiung führe zu einer Vernichtung der gewerblichen Existenz, ist nachvollziehbar darzulegen, aus welchen Gründen eine Existenzvernichtung droht und welche konkreten Schritte unternommen worden sind, um den Eintritt eines Härtefalls abzuwenden. Hierzu gehören unter anderem Angaben dazu, ob und gegebenenfalls welche Bemühungen zur rechtzeitigen Kündigung oder zur einvernehmlichen Aufhebung von langfristigen Verträgen, auch von Arbeitsverträgen der Mitarbeiter, zur Umnutzung des für die Spielhalle genutzten gewerblichen Grundstücks oder zur Verlagerung der Spielhalle an einen Alternativstandort unternommen worden sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. August 2019 - 4 B 659/18 -, juris Rn. 62, mit Verweis auf den Ministerialerlass NRW vom 10. Mai 2016, https://www.im.nrw/sites/default/files/media/document/file/Spielhallenerlass%202016.pdf. - S. 7 f.; VG Minden, Urteil vom 16. Oktober 2019 - 3 K 1933/18 -, juris Rn. 46.

Dabei ist grundsätzlich anzunehmen, dass die für die Spielhalle genutzten Räumlichkeiten und die Betriebsmittel, wie Spielgeräte und andere Einrichtungsgegenstände, auch anderweitig nutzbar sind.

In diesem Sinne BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. -, juris Rn. 194 und 215; vgl. VG Minden, Urteil vom 16. Oktober 2019 - 3 K 1933/18 -, juris Rn. 46.

Im Falle des Abschlusses eines langjährigen Anmietvertrages des Betreibers über die Spielhallenräume ist substantiiert darzulegen, dass er bereits vergeblich den Vermieter zu einer (Teil-)Aufhebung des Mietvertrags oder einer Nutzungsänderung des Mietobjekts aufgefordert hat,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2019 - 4 B 1488/18 -, juris Rn. 46,

wobei nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung in diesen Fällen generell ein Recht auf ordentliche oder außerordentliche Kündigung bestehen dürfte.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. -, juris Rn. 194, m. w. N.

Für den hier zu entscheidenden Fall der (aufgrund des Verbundverbotes) geforderten Schließung einer von mehreren an einem Standort von demselben Betreiber betriebenen Spielhallen gilt insbesondere noch Folgendes:

Innerhalb der fünfjährigen Übergangsfrist des § 18 AG GlüStV NRW i. V. m. § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV mussten sich diese Betreiber - wie hier die Klägerin - darauf einstellen, dass künftig von mehreren Spielhallen an einem Standort nur noch eine Spielhalle betrieben werden darf.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. August 2019 - 4 B 659/18 -, juris Rn. 66, mit Verweis auf BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 - 8 C 6.15 -, juris Rn. 55.

Da die Klägerin selbst entscheiden konnte, welche ihrer beiden Spielhallen fortbestehen sollte, stand auch nicht erst mit der Härtefallentscheidung fest, dass sie einen Betrieb tatsächlich aufgeben musste. Innerhalb der fünfjährigen Übergangsfrist konnte sie also verlässliche Planungen dazu anstellen, welche ihrer beiden Spielhallen sie künftig aufgeben wollte. Eine Härte aufgrund von Unsicherheiten, ob eine Spielhalle fortbestehen kann, kann sich daher allenfalls für eine verbleibende Spielhalle ergeben, die - hier nicht der Fall - mit weiteren Spielhallen anderer Anbieter in einem Konkurrenzverhältnis steht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. August 2019- 4 B 659/18 -, juris Rn. 68, m. w . N.

War es der Klägerin auf dieser Grundlage selbst möglich, die gewünschte Rechtsklarheit innerhalb der Übergangsfrist durch eigene Planungen zu erlangen, böte die streitgegenständliche Härtefallklausel auch unter Berücksichtigung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben nur dann Raum für eine abweichende Beurteilung, sofern dies im Einzelfall trotz aller zumutbaren Bemühungen nicht möglich gewesen sein sollte.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. August 2019- 4 B 659/18 -, juris Rn. 72.

Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben liegt hier kein atypischer Einzelfall vor. Die Klägerin hat in keiner Weise dargelegt, dass es ihr trotz aller zumutbaren Bemühungen unmöglich gewesen sein sollte, innerhalb der fünfjährigen Übergangsfrist zu planen, welche der beiden verbundenen Spielhallen sie künftig aufgeben wolle. Ergänzend wird zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen in (entsprechender) Anwendung von § 117 Abs. 5 VwGO auf die zutreffenden Ausführungen der Beklagten im angefochtenen Bescheid und im Schriftsatz vom 2. April 2019 Bezug genommen. Lediglich ergänzend wird dazu noch angemerkt, dass offenbleiben kann, ob die hier nach dem Stichtag 28. Oktober 2011 vorgenommenen Investitionen von Vorneherein nicht berücksichtigungsfähig sind. Es spricht allerdings dem ersten Anschein nach Einiges dafür, dass diese Kosten zur Herstellung einer hinterlüfteten Außenfassade nicht auf Sicherstellung eines gesetzeskonformen Betriebs in der Übergangszeit gerichtet gewesen sein dürften, sondern wohl vor allem optischen Gründen gedient haben dürften. Dessen ungeachtet lässt der Vortrag der Klägerin in keiner Weise substantiiert erkennen, welche konkreten Auswirkungen die geforderte Schließung einer der beiden Spielhallen auf den Gesamtgewinn des klägerischen Unternehmens hat. Auch auf die von der Klägerin in ihrem Härtefallantrag genannten städtebaulichen Aspekte kommt es vorliegend nicht an.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Januar 2019 - 4 B 1333/18 -, juris Rn. 38, 41.

Weil es bereits an den Tatbestandsvoraussetzungen für die Befreiung vom Verbot der Mehrfachkonzession fehlt, kommt es auf die Frage der fehlerfreien Ermessenausübung und -begründung der Beklagten bereits nicht an. Ungeachtet dessen sind nach den Maßgaben von § 114 Satz 1 VwGO keine Ermessenfehler zu erkennen. Insbesondere ist sich die Beklagte ihres Ermessens offensichtlich bewusst gewesen und sie hat die Umstände des Einzelfalls hinreichend in ihrer Entscheidung gewürdigt.

Soweit die Klägerin die Aufhebung der Schließungsanordnung in Ziffer 2. sowie der darauf bezogenen Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3. des Bescheides vom 15. August 2018 begehrt, hat die Klage ebenfalls keinen Erfolg. Der angegriffene Bescheid ist auch insoweit rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage für die Schließungsanordnung in Ziffer 2. ist § 15 Abs. 2 GewO. Danach kann die zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebs verhindern, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne Zulassung betrieben wird. Die Bestimmung setzt voraus, dass ein grundsätzlich nach Gewerberecht oder gewerberechtlichem Nebenrecht zulassungsbedürftiges Gewerbe betrieben wird, eine derartige Zulassung aber fehlt. Das auf das in Rede stehende Gewerbe bezogene Zulassungserfordernis kann sich auch aus landesrechtlichen Vorschriften ergeben.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2006 - 6 C 19.06 -, juris Rn. 39.

Das Erfordernis einer Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV und § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW, deren Fehlen die Beklagte der Klägerin vorhält, gehört zum Gewerberecht bzw. zum gewerberechtlichen Nebenrecht, auf das § 15 Abs. 2 GewO abstellt.

Vgl. dazu mit ausführlicher Begründung OVG NRW, Beschluss vom 10. Januar 2019 - 4 B 1333/18 -, juris Rn. 7.

Die Beklagte hat die Erteilung einer Erlaubnis für den Betrieb der „Spielhalle II“ - wie ausgeführt - zu Recht abgelehnt. Insofern wird das in Rede stehende Gewerbe (eine Spielhalle) vorliegend ohne die nach dem Gewerberecht bzw. gewerberechtlichen Nebenrecht erforderliche Zulassung betrieben. Die Beklagte hat in Ziffer 2. des streitgegenständlichen Bescheids die Schließung der Spielhalle angeordnet, also entsprechend der genannten Rechtsgrundlage die Fortsetzung des Betriebs verhindert.

Hinsichtlich der gesetzlichen Voraussetzungen für ein Einschreiten nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO ist unerheblich, ob die Voraussetzungen der erforderlichen, aber fehlenden Erlaubnis in absehbarer Zukunft vorliegen können. Denn Zweck der Regelung ist es, den Erlaubnisvorbehalt zur Sicherung des Geschäftsverkehrs durchzusetzen, also die vorherige behördliche Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Gewerbetätigkeit zu sichern und damit die mit einer unerlaubten Tätigkeit verbundenen Gefahren abzuwehren. Die Regelung greift erst recht, wenn die Erlaubnisvoraussetzungen auch künftig voraussichtlich nicht vorliegen werden. Dies ist vorliegend der Fall, da eine Erlaubniserteilung nach § 24 Abs. 1 GlüStV und § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW auch künftig an einem Verstoß gegen das Verbot der Mehrfachkonzessionen scheitern wird, solange die „Spielhalle I“ im gleichen Gebäude betrieben wird und es an einem Anhalt für das Vorliegen einer unbilligen Härte fehlt. Insofern wird auf obige Ausführungen verwiesen.

Schon mit Blick auf die großzügige Übergangsfrist von fünf Jahren und die insoweit bestehende Rechtsklarheit, nach ihrem Ablauf bei Fehlen unbilliger Härten jedenfalls eine Spielhalle an dem Standort schließen zu müssen, ist auch - entgegen der klägerischen Auffassung - die ihr eingeräumte Frist von einem Monat ab Bestandskraft der Verfügung zur Abwicklung der Geschäfte ausreichend.

Vgl. ausdrücklich für Fälle der vorliegenden Art (Schließung einer von mehreren Spielhallen an einem Standort) OVG NRW,Beschluss vom 10. Januar 2019 - 4 B 1333/18 -, juris Rn. 54.

Die Androhung unmittelbaren Zwangs zur Durchsetzung der Schließungsverfügung in Ziffer 3. der Ordnungsverfügung vom 15. August 2018 ist ebenfalls rechtmäßig. Rechtsgrundlage sind die §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 3, 58 Abs. 3, 62 Abs. 1 VwVG NRW. Die Androhung ist mit einer angemessenen Frist zur Erfüllung gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 VwVG NRW versehen. Die Betriebsuntersagung in Ziffer 2. der Ordnungsverfügung enthält ein Unterlassungsgebot (für die Zukunft),

vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 2.10 -, juris Rn. 16; OVG NRW, Urteil vom 29. September 2011 - 4 A 17/08 -, juris Rn. 202 (jeweils für Sportwettenbetreiber),

so dass das Zwangsmittel gemäß § 57 Abs. 3 Satz 2 VwVG NRW für jeden Fall der Zuwiderhandlung angedroht werden durfte. Der Bescheid lässt auch hinreichend erkennen, dass die Beklagte das ihr bezüglich der Zwangsmittel nach § 57 Abs. 1 VwVG NRW zustehende Auswahlermessen bei Erlass der insoweit maßgeblichen Ordnungsverfügung erkannt hat. Denn darin wird ausgeführt, das angedrohte Zwangsmittel des unmittelbaren Zwangs sei geeignet, das Ziel der Betriebsschließung zu erreichen. Zutritte zur Spielstätte würden wirksam unterbunden.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. April 2011 - 4 A 1449/08 -, juris Rn. 57.

Der weiter gegebenen Begründung, ein wirkungsvolleres, aber zugleich milderes Mittel sei nicht zu erkennen, lässt sich entnehmen, dass die Behörde Erwägungen zur Verhältnismäßigkeit der Maßnahme angestellt hat. Zwar erscheint die Formulierung etwas missverständlich. Eine Maßnahme ist nämlich nur dann erforderlich im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, wenn es kein gleich geeignetes und zugleich milderes Mittel zur Erreichung des angestrebten Zieles gibt. Die Formulierung im Bescheid deutet aber nach verständiger Würdigung bereits darauf hin, dass sich die Beklagte mit der Androhung unmittelbaren Zwangs hier für die ihrer Ansicht nach wirkungsvollste, also am besten geeignete Maßnahme entschieden hat. Dies hat sie auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung bestätigt und damit ihre Ermessenserwägungen zulässigerweise gemäß § 114 Satz 2 VwGO ergänzt. Sie hat dazu ausgeführt, dass Zwangsgelder in diesen Fällen aufgrund ihrer Erfahrungen mit anderen Spielhallenbetreibern für eine effektive Durchsetzung der Schließungsverfügung nicht ebenso gut geeignet sind wie der angedrohte unmittelbare Zwang. Diese Erwägungen sind rechtlich nicht zu beanstanden.

2. Soweit die Klage auch gegen die im Bescheid festgesetzte Verwaltungsgebühr gerichtet ist, ist sie begründet, da die Erhebung der Gebühr hier rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt. Die Gebühr ist zwar dem Grunde nach rechtmäßig erhoben worden. Es liegt aber hinsichtlich der Höhe der Gebühr ein - nicht im gerichtlichen Verfahren heilbarer - (doppelter) Ermessensausfall vor. Zunächst hat die Beklagte das ihr nach Tarifstelle 17.6 des Allgemeine Gebührentarifs zur Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung NRW eingeräumte Ermessen zur Ausfüllung des dort festgelegten Gebührenrahmens von 50 € bis 5.000 € bereits nicht erkennbar ausgeübt. Die Nachholung eines solchen Ermessensausfalls erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist hier nach den aktenkundigen Umständen nicht mehr möglich (vgl. § 114 Satz 1 und Satz 2 VwGO). Die Ausübung des Rahmenermessens ist immer dann notwendig, wenn - wie hier - im Fall einer Rahmengebühr nicht lediglich die Mindestgebühr festgesetzt wird.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 7. März 2019 - 16 E 457/18 -, juris Rn. 23, und vom 12. April 2017 - 9 B384/17 -, juris Rn. 7.

Im Anschluss an eine solche Festsetzung innerhalb des Rahmens war hier noch eine Gebührenermäßigung nach § 15 Abs. 2 GebG NRW vorzunehmen, da der Antrag der Klägerin im Sinne dieser Vorschrift mit der streitgegenständlichen Behördenentscheidung abgelehnt worden ist. Die demnach erforderliche Herabsetzung um ein Viertel der vollen Gebühr ist zwingend; die Ermäßigung im Bereich zwischen drei Vierteln und einem Viertel der vollen Gebühr liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde. Ein Verzicht auf das letzte Viertel ist nur beim Vorliegen von Billigkeitsgründen zu prüfen.

Vgl. Susenberger/Weißauer/Lenders, GebG NRW, Loseblatt-Kommentar, Stand März 2020, § 15 Rn. 4, mit Verweis auf OVG NRW, Beschluss vom 3. Februar 1984 - 3 B 1037/83 -, juris Leitsatz 3 und KStZ 1984, 217 ff.

Sollte die Beklagte - was hier aufgrund des konkret gewählten Gebührenbetrages allerdings möglich erscheint - die Vorschrift bei der Gebührenfestsetzung überhaupt berücksichtigt haben, fehlt es jedenfalls an der erkennbaren Ausübung des Ermessens, ob die Gebühr im Bereich zwischen drei Vierteln und einem Viertel der vollen Gebühr ermäßigt werden kann. Angesichts dieser Umstände sieht sich das Gericht nicht in der Lage, die Gebühr in Höhe einer bestimmten „Mindestgebühr“ aufrechtzuerhalten, so dass die Gebührenfestsetzung insgesamt aufgehoben wird.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.