Verwaltungsgericht Minden, 11 L 445/20

G r ü n d e :

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der im Verfahren 11 K 1351/20 erhobenen Klage gegen den Zurückstellungsbescheid des Antragsgegners vom 11.05.2020 wiederherzustellen,

ist zulässig, aber nicht begründet.

Zunächst genügt die Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Der Antragsgegner hat angeführt, dass es nicht hingenommen werden könne, dass im Falle der aufschiebenden Wirkung einer Anfechtungsklage und einer – womöglich – positiven Entscheidung über den Genehmigungsantrag der Antragstellerin die Planungsabsichten der Beigeladenen unberücksichtigt blieben. Damit ist ein über das allgemeine Interesse an der sofortigen Vollziehung rechtmäßiger Verwaltungsakte hinausgehendes Interesse dargelegt worden. Im Hinblick auf den Zweck von auf § 15 Abs. 3 BauGB gestützten Maßnahmen, nämlich die Bauleitplanung für einen bestimmten Zeitraum zu sichern, sind an die Begründung des besonderen Vollzugsinteresses keine zu hohen Anforderungen zu stellen, weil die Sicherungsfunktion einer Zurückstellung ohne Anordnung der sofortigen Vollziehung regelmäßig ins Leere laufen würde.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 04.02.2010 – 8 B 1652/09.AK –, juris Rn. 28.

Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Interessenabwägung geht vorliegend zu Lasten der Antragstellerin aus. Der Bescheid des Antragsgegners vom 11.05.2020, mit dem die Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin vom 09.08.2019 auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage des Typs Enercon E-126 EP3 (Nabenhöhe 115,8 m, Rotordurchmesser 127 m und Nennleistung 4.000 kW) auf dem Grundstück Gemarkung F. , Flur 10, Flurstück 59, für die Dauer von elf Monaten ausgesetzt worden ist, erweist sich im Rahmen der im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtmäßig.

Nach § 15 Abs. 3 Satz 1 bis 3 BauGB hat die Baugenehmigungsbehörde auf Antrag der Gemeinde die Entscheidung über die Zulässigkeit von Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB für einen Zeitraum bis zu längstens einem Jahr nach Zustellung der Zurückstellung des Baugesuchs auszusetzen, wenn die Gemeinde beschlossen hat, einen Flächennutzungsplan aufzustellen, zu ändern oder zu ergänzen, mit dem die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 erreicht werden sollen, und zu befürchten ist, dass die Durchführung der Planung durch das Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden würde (Satz 1). Auf diesen Zeitraum ist die Zeit zwischen dem Eingang des Baugesuchs bei der zuständigen Behörde bis zur Zustellung der Zurückstellung des Baugesuchs nicht anzurechnen, soweit der Zeitraum für die Bearbeitung des Baugesuchs erforderlich ist (Satz 2). Der Antrag der Gemeinde nach Satz 1 ist nur innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Gemeinde in einem Verwaltungsverfahren von dem Bauvorhaben förmlich Kenntnis erhalten hat, zulässig (Satz 3).

Diese Grundsätze sind entsprechend anwendbar, wenn es – wie hier – um die immissionsschutzrechtliche Genehmigung eines Vorhabens geht.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25.11.2014 – 8 B 690/14 –, juris Rn. 6 ff., und vom 18.12.2014 – 8 B 646/14 –, juris Rn. 5 ff. m.w.N.

Die Voraussetzungen für eine erstmalige Zurückstellung des Genehmigungsantrages nach § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB lagen zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Zurückstellungsbescheides vor.

Vgl. zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt OVG NRW, Beschlüsse vom 26.04.2018 – 8 B 362/18 –, vom 02.06.2015 – 8 B 178/15 –, und vom 11.03.2014 – 8 B 1338/13 –, jeweils in juris und m.w.N. (st. Rspr.).

Der Rat der Beigeladenen hat in seiner Sitzung am 18.02.2020 beschlossen, das Verfahren zur Aufstellung eines Sachlichen Teilflächennutzungsplans „Windenergie“ einzuleiten. Ziel der Planung ist die Ausweisung von Windenergiekonzentrationszonen mit Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Der Aufstellungsbeschluss wurde am 04.03.2020 im Amtsblatt der Beigeladenen bekanntgemacht. Dies entspricht den Vorgaben in § 21 Abs. 1 der Hauptsatzung der Beigeladenen, wonach öffentliche Bekanntmachungen im Amtsblatt zu veröffentlichen sind.

Die Beigeladene hat die Zurückstellung rechtzeitig innerhalb der sechsmonatigen Frist nach § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB beantragt. Der Antragsgegner hat die Beigeladene mit Schreiben vom 02.09.2019, per Post abgesandt am selben Tage, von dem Genehmigungsantrag förmlich in Kenntnis gesetzt. Die Beigeladene beantragte mit Schreiben vom 19.02.2020 die Zurückstellung. Dieser Antrag ging beim Antragsgegner am 21.02.2020 ein, sodass die Frist von sechs Monaten gewahrt wurde. Das gemeindliche Einvernehmen zu dem Vorhaben hatte die Beigeladene bereits unter dem 18.09.2019 – vorsorglich – versagt.

Bei Erlass des Zurückstellungsbescheides vom 11.05.2020 war zu befürchten, dass die Durchführung der Planung der Beigeladenen durch das Vorhaben der Antragstellerin unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden würde (§ 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB).

Die Befürchtung, dass eine Flächennutzungsplanung mit dem Ziel, Konzentrationszonen für Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB verbunden mit der Wirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auszuweisen, unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden wird, besteht, wenn objektive Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das zur Genehmigung gestellte Vorhaben der gemeindlichen Planung – nach dem jeweiligen Stand des Planungsverfahrens und gemessen an der Planungskonzeption und den Planzielen – widerspricht oder dass ein solcher Widerspruch zumindest möglich ist. Dies ist grundsätzlich dann der Fall, wenn die nach der Planung künftig zulässige Nutzung des Grundstücks, auf dem das Vorhaben durchgeführt werden soll, nicht geklärt ist. Um eine Sicherung der Planung schon in einem möglichst frühen Planungsstadium zu ermöglichen, sind an den Nachweis des Sicherungserfordernisses keine besonders hohen Anforderungen zu stellen. Bloße Vermutungen reichen allerdings nicht aus.

St. Rspr. des OVG NRW, vgl. nur Beschluss vom 26.04.2018 – 8 B 362/18 –, juris Rn. 5 m.w.N.

Das Mindestmaß an planerischen Vorstellungen der Gemeinde kann sich nicht nur aus den Niederschriften über Gemeinderatssitzungen, sondern auch aus allen anderen erkennbaren Unterlagen und Umständen ergeben.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30.08.2012 – 4 C 1.11 –, juris Rn. 14, und Beschluss vom 01.10.2009 – 4 BN 34.09 -, juris Rn. 8 f.

Bei der Prüfung des Sicherungserfordernisses sind die Besonderheiten, die Windenergiekonzentrationsflächenplanungen in der Regel gegenüber Bebauungsplänen aufweisen, zu berücksichtigen. Konzentrationszonenplanungen zielen konzeptionell neben der positiven Vorrangwirkung der Darstellung von Konzentrationsflächen insbesondere auf die den übrigen Außenbereich betreffende negative Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Dazu ist ein schlüssiges Gesamtkonzept für den gesamten Außenbereich zu entwickeln, das alle relevanten Belange in der Abwägung berücksichtigt. Dieser Abwägungsprozess ist durch eine Offenheit gekennzeichnet, die im Verlaufe der Planung häufig zu einer Veränderung der Konzentrationsflächen führt, sei es, dass die Flächen verkleinert oder vergrößert werden, sei es, dass die Flächen verschoben oder geteilt werden, sei es, dass Flächen ganz aufgegeben oder neu gebildet werden.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26.04.2018 – 8 B 362/18 –, vom 02.06.2015 – 8 B 178/15 –, juris Rn. 18 und 21, und vom 18.12.2014 – 8 B 646/14 –, juris Rn. 23 ff., jeweils m.w.N.

Um geeignete Konzentrationsflächen sachgerecht zu ermitteln, wird eine Gemeinde häufig den Sachverstand von externen Gutachterinnen und Gutachtern nutzen. Wenn ein Gemeinderat beschließt, Windenergiekonzentrationszonen im Flächennutzungsplan auszuweisen, dürfte ein solcher Aufstellungs- oder Änderungsbeschluss daher regelmäßig im Wesentlichen (nur) das Ziel enthalten, überhaupt Konzentrationszonen darzustellen und damit einhergehend die Errichtung von Windenergieanlagen an anderen Stellen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB grundsätzlich auszuschließen. Konkretere Angaben können zu einem solchen Zeitpunkt von einer Gemeinde bzw. von deren Rat grundsätzlich nicht verlangt werden, weil bei der Planung der gesamte Außenbereich des Gemeindegebietes in den Blick zu nehmen ist.

Vgl. erneut OVG NRW, Beschluss vom 26.04.2018 – 8 B 362/18 –, juris Rn. 11 m.w.N., und vom 02.06.2015 – 8 B 178/15 –, juris Rn. 28.

Dies zugrunde gelegt waren die Planungsabsichten der Beigeladenen ausreichend präzisiert, indem der Rat am 18.02.2020 die Aufstellung eines Sachlichen Teilflächennutzungsplans „Windenergie“ beschlossen hat.

Dass es sich um eine sog. Verhinderungsplanung handelt, ist zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Erlasses des Zurückstellungsbescheides nicht ersichtlich; auch gravierende, nach dem Planungskonzept im weiteren Abwägungsprozess nicht mehr heilbare Planungsmängel sind nicht erkennbar.

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 11.03.2014 – 8 B 1338/13 –, juris Rn. 21 m.w.N.

Dass die Beigeladene gegenüber dem Antragsgegner mit Schreiben vom 21.04.2020 ausgeführt hat, die neue Planung werde sich „im Wesentlichen an der bisherigen Planung“ ausrichten, und dazu eine Potentialflächenanalyse des Büros WoltersPartner vom 19.09.2017 beifügt, rechtfertigt es nicht, von einer Verhinderungsplanung oder im weiteren Verfahren nicht mehr heilbaren Abwägungsmängeln auszugehen.

Zunächst ist festzuhalten, dass die Stellungnahme vom 21.04.2020 nicht auf Beschlüssen oder auch nur Erörterungen eines zuständigen Gremiums der Beigeladenen fußt, sondern ohne solche Grundlage vom Bürgermeister verfasst wurde. Rückschlüsse auf das – weitere – Planungsverfahren lässt sie damit nicht zu. Im Übrigen hat die beschließende Kammer dem Teilflächennutzungsplan vom 25.06.2019 in ihren Urteilen vom 27.11.2019 lediglich erhebliche Fehler im Abwägungsvorgang attestiert. Dass im Ergebnis der Windenergienutzung kein substantieller Raum verschafft worden ist, ist nicht festgestellt worden. Daher erscheint es nicht a priori unzulässig, die neue Planung auf Untersuchungen aufzusetzen, die bereits im vorangegangenen Planungsverfahren erfolgt sind. Dies gilt jedenfalls dann, wenn diese Erkenntnisse ausreichend aktuell sind und kein Anhalt dafür besteht, dass dem Planungsprozess die grundsätzlich erforderliche Offenheit fehlt.

Dass der Aufstellungsbeschluss nicht von einem ernsthaften Planungswillen der Beigeladenen getragen ist, sondern allein aus taktischen, das Berufungszulassungsverfahren betreffenden Gründen gefasst wurde, lässt sich dem Protokoll der Ratssitzung vom 18.02.2020 nicht entnehmen. Es hat danach Ausführungen des Gutachters eines Planungsbüros zu den Anforderungen der Rechtsprechung an eine Vorrangzonenausweisung, die Ausschlusswirkung entfalten soll, gegeben, und das Thema der noch zulässigen „harten“ Tabukriterien ist erörtert worden.

Zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Erlasses des Zurückstellungsbescheides am 11.05.2020 war eine sicherungsfähige Planung ungeachtet dessen gegeben, dass eine Potentialflächenanalyse nicht vorlag. Für eine sicherungsfähige Planung reicht es aus, dass der Aufstellungsbeschluss des Rates vom 18.02.2020 mit dem Ziel einer Windvorrangzonenausweisung mit Ausschlusswirkung erfolgt ist. Dass es drei Monate später noch keine weiteren Planungsschritte gegeben hat, ist angesichts der Komplexität des Planungsprozesses und mit Blick auf die coronabedingten Einschränkungen seit Februar 2020 auch dann nicht zu beanstanden, wenn – wie hier – aufgrund vorangegangener Planungen bereits Datenmaterial vorliegt, das verwertet werden kann.

Selbst wenn man berücksichtigen würde, dass es – soweit ersichtlich – bis heute keinen Planungsfortschritt gibt, ist keine der Antragstellerin günstigere Entscheidung möglich. Von einer absichtlichen Verzögerung des Verfahrens durch die Beigeladene kann zum jetzigen Zeitpunkt, zu dem nach dem Aufstellungsbeschluss sechs Monate vergangen sind, – noch – nicht ausgegangen werden. Soweit die Antragstellerin in Zweifel zieht, dass zwischenzeitlich ein Gutachterbüro beauftragt worden ist, ist ihr zuzugeben, dass dies in den Aufstellungsvorgängen nicht dokumentiert worden und dem Ratsinformationssystem der Beigeladenen nicht zu entnehmen ist; die im Schreiben vom 21.04.2020 behauptete Auftragsvergabe durch den Bau- und Umweltausschusses in der Sitzung am 18.02.2020 ist insoweit nicht belegt. Aus dem Ratsinformationssystem ergibt sich jedoch, dass der Bürgermeister der Beigeladenen in der öffentlichen Sitzung des Bau- und Umweltausschusses vom 16.06.2020 erklärt hat, dass „die weitere Planung beauftragt sei und diese im Zeitplan“ liege. Dem Protokoll der nichtöffentlichen Sitzung vom 16.06.2020 lässt sich entnehmen, dass in der nichtöffentlichen Sitzung am 18.02.2020 eine Auftragsvergabe erfolgte. Die Beigeladene hat im gerichtlichen Verfahren dementsprechend bestätigt, dass das Planungsbüro aufgrund des Beschlusses des Bau- und Umweltausschusses bereits beauftragt wurde.

Da es möglich erscheint, dass das Vorhabengrundstück der Antragstellerin, das außerhalb der mit dem „alten“ Sachlichen Teilflächennutzungsplan vom 25.06.2019 ausgewiesenen Vorrangzonen liegt, auch in dem neuen Plan der Beigeladenen nicht nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB als Fläche für die Windenergienutzung dargestellt werden wird,

vgl. zu diesem Maßstab OVG NRW, Beschlüsse vom 02.06.2015 – 8 B 178/15 –, juris Rn. 22 bis 24, und vom 18.12.2014 – 8 B 646/14 –, juris Rn. 26, jeweils m.w.N.,

würde eine vorherige Genehmigung der Anlage die gemeindliche Flächennutzungsplanung gefährden. Die Beigeladene steht am Beginn des Planungsprozesses, und es ist noch nicht absehbar, welche Flächen auf der Grundlage welcher Tabukriterien schließlich für die Windkraftnutzung zur Verfügung gestellt und welche von dieser Nutzungsmöglichkeit ausgeschlossen werden.

Der Zurückstellung steht schließlich nicht die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit des Vorhabens aufgrund bereits bestehender Konzentrationsflächen an anderen Stellen entgegen. Die auf dem Gebiet der Beigeladenen mit dem Sachlichen Teilflächennutzungsplan vom 26.06.2019 erfolgte Ausweisung von Windvorrangzonen entfaltet keine Ausschlusswirkung. Auf die den Beteiligten bekannten Urteile der Kammer vom 27.11.2019 – 11 K 752/18 und 11 K 3109/19 – wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Beigeladene hat keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt, weshalb es nicht der Billigkeit entsprach, ihre etwaigen außergerichtlichen Kosten für erstattungsfähig zu erklären (vgl. §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Bei der Bestimmung des Streitwerts von Verfahren gegen Zurückstellungen von immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsanträgen wird im Hauptsacheverfahren von 1 % der Investitionssumme – hier 1.750.000,00 € – ausgegangen,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 02.06.2015 – 8 B 178/15 –, juris Rn. 46 f. m.w.N.,

und der sich danach ergebende Betrag im Hinblick auf die Vorläufigkeit des Eilverfahrens halbiert, Nr. 1.5 des Streitwertkataloges.