Verwaltungsgericht Minden, 11 K 3210/19

Tatbestand:

Die Klägerin beantragte am 20.03.2016 die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage (WEA) vom Typ Enercon E-115 mit einer Nabenhöhe von 149,08 m und einer Nennleistung von 3.000 kW in C1. -E. (Repowering einer Enercon E-66/18.70, Nabenhöhe 65 m und Nennleistung 1.800 kW). Mit Schreiben vom 26.06.2018 beschränkte sie den Antrag auf eine Genehmigung des Tagbetriebes (6:00 bis 22:00 Uhr).

Der Vorhabenstandort liegt sowohl außerhalb der von der Beigeladenen mit der 8. und 23. Änderung des Flächennutzungsplans ausgewiesenen Flächen für die Windenergienutzung als auch – mit Ausnahme einer Rotorblattspitze (vgl. Bl. 313 BA I) – außerhalb der Konzentrationszonen, die durch den zwischenzeitlich am 25.06.2019 in Kraft getretenen Sachlichen Teilflächennutzungsplan „Windenergie“ (im Folgenden: STFNP) festgesetzt worden sind. Mit einer Gesamthöhe von 206,94 m überschreitet die Anlage die für die unmittelbar angrenzende Konzentrationszone „E. Ost“ geltende Höhenbegrenzung.

Die Beigeladene war bereits mit Schreiben vom 10.10.2016 am Verfahren beteiligt worden und hatte mit Schreiben vom 12.12.2016 die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens abgelehnt.

Das Vorhaben wurde am 12.10.2016 im Amtsblatt des Beklagten öffentlich bekannt gemacht. Der Erörterungstermin fand am 12.01.2017 statt.

Nach dem Ende der auf ihren Antrag erfolgten Zurückstellung des Genehmigungsverfahrens verweigerte die Beigeladene das gemeindliche Einvernehmen am 26.06.2019 erneut.

Nachdem er die Klägerin unter dem 06.08.2019 zu seiner Absicht, den Genehmigungsantrag aufgrund der Ausschlusswirkung des STFNP abzulehnen – andere Gründe stünden dem Vorhaben nicht entgegen –, angehört hatte, lehnte der Beklagte den Antrag mit Bescheid vom 17.09.2019 ab. Zur Begründung führte er aus, das Vorhaben sei bauplanungsrechtlich nicht zulässig. Der STFNP entfalte nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB eine Ausschlusswirkung mit der Folge, dass die Errichtung von Windkraftanlagen außerhalb der festgesetzten Konzentrationszonen in der Regel unzulässig sei. Die Voraussetzungen für eine Ausnahme von diesem Regelausschluss seien nicht gegeben. Der Anlagenstandort befinde sich in einem Abstand von 1.000 m zur nächstgelegenen Wohnbebauung. Die Beigeladene habe bei der Aufstellung des STFNP einen Abstand von 1.200 m als weiches Tabukriterium zugrunde gelegt und diese Konzeption bei ihren Planungen stringent angewandt. Eine Sonderkonstellation sei nicht gegeben. Darüber hinaus überschreite die Anlage die Höhenbegrenzung der angrenzenden Konzentrationszone.

Die Klägerin hat am 14.10.2019 Klage erhoben. Sie ist der Auffassung, dass der STFNP der Beigeladenen ihrem Vorhaben nicht entgegengehalten werden könne und begründet dies im Einzelnen.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 17.09.2019 zu verpflichten, ihr die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage vom Typ Enercon E-115 auf dem Grundstück Gemarkung E. , Flur 3, Flurstücke 222, 270 und 275, zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hält die Flächennutzungsplanung der Beigeladenen für wirksam.

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

die Klage abzuweisen.

Sie ist zunächst der Auffassung, es liege ein sog. steckengebliebenes Genehmigungsverfahren vor, sodass allenfalls eine Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung über den Genehmigungsantrag der Klägerin in Betracht komme. In der Sache stehe dem Vorhaben die Ausschlusswirkung des STFNP entgegen. Dazu trägt sie umfassend und detailliert vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die im vorliegenden Verfahren sowie im Verfahren 11 K 752/18 beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Beigeladenen Bezug genommen. Sämtliche Akten und Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig und begründet.

Der den Genehmigungsantrag der Klägerin ablehnende Bescheid des Beklagten vom 17.09.2019 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Sie hat Anspruch auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, vgl. § 113 Abs. 5 VwGO.

Die Flächennutzungsplanung der Beigeladenen kann dem Vorhaben nicht als öffentlicher Belang i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegengehalten werden (dazu I.). Andere Versagungsgründe sind nicht ersichtlich (dazu II.).

Soll eine planerische Entscheidung die Wirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auslösen, verlangt das Abwägungsgebot die Entwicklung eines schlüssigen Gesamtkonzepts, das sich auf den gesamten Außenbereich erstreckt. Die gemeindliche Entscheidung muss nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch deutlich machen, welche Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von Windenergieanlagen freizuhalten.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 13.12.2012 – 4 CN 1/11 –, vom 13.03.2003 – 4 C 3/02 – und vom 17.12.2002 – 4 C 15/01 –; OVG NRW, Urteile vom 01.07.2013 – 2 D 46/12.NE –; OVG Lü-neburg, Urteil vom 23.06.2016 – 12 KN 64/14 –, sämtlich in ju-ris.

Die Ausarbeitung eines Plankonzepts, das Auskunft darüber gibt, von welchen Er-wägungen die positive Standortzuweisung getragen wird und welche Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von Windkraftanlagen freizuhalten, ist auf der Ebene des Abwägungsvorgangs nach § 1 Abs. 7 BauGB angesiedelt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15.09.2009 – 4 BN 25/09 –, juris Rn. 8; OVG NRW, Urteil vom 04.07.2012 – 10 D 47/10.NE –, juris Rn. 77.

Das dort normierte Gebot, die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen, setzt in tatsächlicher Hinsicht die Ermittlung aller abwägungsrelevanten Belange voraus. Unbeachtlich sind Belange (nur), wenn sie für die Gemeinde bei der Entscheidung über den Plan nicht erkennbar waren oder wenn sie keinen städtebaulichen Bezug haben, geringwertig oder makelbehaftet oder sol-che sind, auf deren Fortbestand kein schutzwürdiges Vertrauen besteht. In rechtli-cher Hinsicht erfordert das Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB, dass weder die Bedeutung einzelner Belange verkannt noch der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen werden, die zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Innerhalb des so gezogenen Rahmens ist dem Abwägungser-fordernis schon dann genügt, wenn sich die zur Planung berufene Gemeinde im Wi-derstreit verschiedener Belange für die Bevorzugung des einen und damit notwendi-gerweise für die Zurückstellung des anderen Belangs entscheidet.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 01.07.2013 – 2 D 46/12.NE –, juris Rn. 27 ff. unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BVerwG.

Eine diesen Anforderungen genügende Ausarbeitung eines Planungskonzepts für die Darstellung von Konzentrationszonen i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB vollzieht sich abschnittsweise. In einem ersten Arbeitsschritt sind diejenigen Bereiche als Ta-buzonen zu ermitteln, die für die Nutzung der Windenergie „hart“ nicht zur Verfügung stehen. Der Begriff der harten Tabuzonen dient der Kennzeichnung von Gemeindegebietsteilen, die für eine Windenergienutzung, aus welchen Gründen auch immer, nicht in Betracht kommen, mithin für eine Windenergienutzung schlechthin ungeeignet sind. Mit dem Begriff der weichen Tabuzonen werden dagegen Bereiche des Gemeindegebiets erfasst, in denen nach dem Willen der Gemeinde aus unterschiedlichen Gründen die Errichtung von Windenergieanlagen von vornherein ausgeschlossen werden soll. Die Flächen, die nach Abzug der harten und weichen Tabuzonen übrig bleiben, sind dann in einem weiteren Arbeitsschritt zu den auf ihnen konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen, d. h. die öffentlichen Belange, die gegen die Ausweisung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird.

Bei den harten Tabuzonen handelt es sich um Flächen, deren Bereitstellung für die Windenergienutzung an § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB scheitert. Für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung nicht erforderlich ist ein Bauleitplan dann, wenn seiner Verwirklichung auf unabsehbare Zeit rechtliche oder tatsächliche Hindernisse im Wege stehen. Harte Tabuflächen sind demnach einer Abwägung zwischen den Belangen der Windenergienutzung und widerstreitenden Belangen im Rahmen des § 1 Abs. 7 BauGB entzogen. Demgegenüber sind weiche Tabuzonen zu den Flächen zu rechnen, die einer Berücksichtigung im Zuge der Abwägung zugänglich sind. Zwar dürfen sie anhand einheitlicher Kriterien ermittelt und vorab ausgeschieden werden, bevor diejenigen Belange abgewogen werden, die im Einzelfall für und gegen die Nutzung einer Fläche für die Windenergie sprechen. Dies ändert aber nichts daran, dass sie keine eigenständige Kategorie im System des Rechts der Bauleitplanung bilden, sondern der Ebene der Abwägung zuzuordnen sind. Sie sind disponibel, was sich daran zeigt, dass städtebauliche Gesichtspunkte hier nicht von vornherein vor-rangig sind und der Plangeber die weichen Tabuzonen einer erneuten Betrachtung und Bewertung unterziehen muss, wenn er als Ergebnis seiner Untersuchung er-kennt, dass er für die Windenergienutzung nicht substantiell Raum schafft. Seine Entscheidung für weiche Tabuzonen muss der Plangeber rechtfertigen. Dazu muss er aufzeigen, wie er die eigenen Ausschlussgründe bewertet, d. h. kenntlich machen, dass er – anders als bei harten Tabukriterien – einen Bewertungsspielraum hat, und die Gründe für seine Wertung offen legen. Diese Forderung ist mit dem schlussend-lichen Abwägungsparameter rückgekoppelt, dass, je kleiner die für die Windenergie-nutzung verbleibenden Flächen am Ende ausfallen, umso mehr das gewählte me-thodische Vorgehen zu hinterfragen ist.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn. 75, vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 56, vom 06.03.2018 – 2 D 95/15.NE –, juris Rn. 62, und vom 01.07.2013 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 36 ff.; OVG Lüneburg, Urteil vom 23.06.2016 – 12 KN 64/14 –, juris Rn. 62, jeweils unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BVerwG.

Dies bedeutet allerdings nicht, dass sich eine weitergehende gerichtliche Prüfung des Planungsprozesses erübrigen würde, wenn und soweit die Flächennutzungsplanung der Windenergie im Ergebnis substantiellen Raum einräumt. Damit würde die grundlegende, vom Gesetzgeber ausweislich der §§ 214, 215 BauGB anerkannte Unterscheidung zwischen Mängeln des Abwägungsvorgangs und Mängeln des Abwägungsergebnisses aufgehoben. Aus dem vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Prüfungsraster ergibt sich vielmehr, dass die (erst) auf der 4. Stufe erfolgende Überprüfung, ob für die Nutzung der Windenergie substantiell Raum geschaffen wurde, einem ordnungsgemäßen Abwägungsprozess nachzufolgen hat, ihn aber nicht ersetzt.

Der Rat muss demgemäß unabhängig von der Bewertung des Ergebnisses seiner Rechtfertigungspflicht bezüglich der Wahl der weichen Tabus im oben genannten Umfang nachkommen. Andernfalls scheitert seine Planung unabhängig davon, welche Maßstäbe an die Kontrolle des Abwägungsergebnisses anzulegen sind, schon an dem fehlenden Nachweis, dass er die weichen Tabuzonen auf der Stufe der Abwägung (tatsächlich) in die Planung eingestellt hat.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn. 78 ff. m.w.N. insbesondere zur Rechtsprechung des BVerwG.

Den Unterschied zwischen harten und weichen Tabuzonen muss sich die Gemeinde bewusst machen und ihn dokumentieren. Es ist schon aus sich heraus abwägungs-fehlerhaft, wenn die Gemeinde entgegen der sie insofern treffenden Dokumenta-tionspflicht keine Unterscheidung zwischen harten und weichen Tabuzonen doku-mentiert hat, obwohl diese in der spezifischen vorliegenden Planungssituation mate-riell-rechtlich geboten ist. Denn infolgedessen kann sie sich bei Abwägung, Standort-findung und Standortzuweisung nicht bewusst machen, welche der von ihr herange-zogenen Kriterien zur Ermittlung des Suchraums zu einem § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB zuzuordnenden Ausscheiden von Gemeindeflächen für die Windenergienutzung von vornherein und auf Dauer führen würden, also zu harten Tabuzonen, und welche der vorab ausgeschiedenen Flächen (als weiche Tabuzonen) der Abwägung im Rahmen des § 1 Abs. 7 BauGB zuzuschlagen sind. So bleibt im Unklaren, ob und in welchem Umfang bereits auf der ersten Stufe des Planungsprozesses, in der Phase der Such-raumfindung, abwägerische Entscheidungen gefordert waren. Damit kann die Ge-meinde auch ihre (weitere) Abwägung über die Auswahl und den Zuschnitt von Kon-zentrationszonen im Rahmen der zweiten Planungsphase nicht rechtmäßig steuern und nicht hinreichend präzise, schlüssig-ausgewogen entscheiden, ob sie der Wind-energie tatsächlich substantiell Raum verschafft. Fehlt die danach erforderliche Do-kumentation und lässt sich deshalb nicht feststellen, welche Ausschlusskriterien als „hart“ und welche als „weich“ behandelt wurden, liegt ein selbständig tragender be-achtlicher Abwägungsmangel vor. Es kommt dann nicht darauf an, ob bestimmte Ausschlusskriterien zu Recht als harte Tabuzonen angesehen wurden.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 01.07.2013 – 2 D 46/12.NE –, juris Rn. 39.

Für die Rechtmäßigkeit der Flächenauswahl unter Abwägungsgesichtspunkten sind die Erwägungen maßgeblich, die tatsächlich Grundlage der Abwägungsentscheidung des Plangebers waren. Entscheidend für die gerichtliche Überprüfung der Abwägungsentscheidung sind damit in erster Linie die Verlautbarungen in der Begründung, die dem Flächennutzungsplan nach § 5 Abs. 5 BauGB beizufügen ist, ergänzt durch die Erwägungen, denen der Plangeber bei seiner abschließenden Beschlussfassung gefolgt ist.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 09.09.2019 – 10 D 36/17.NE –, juris Rn. 69, vom 06.03.2018 – 2 D 95/15.NE –, juris Rn. 80 ff., vom 05.07.2017 – 7 D 105/14.NE –, juris Rn. 39 ff., vom 22.09.2015 – 10 D 82/13.NE –, juris Rn. 45 ff., und vom 20.11.2012 – 8 A 252/10 –, juris Rn. 56.

Nach diesen Maßstäben können weder die Festsetzungen in dem am 25.06.2019 in Kraft getretenen STFNP (dazu 1.) noch die Festsetzungen in der 23. Änderung und 8. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen (dazu 2.) dem Vorhaben der Klägerin entgegengehalten werden.

Der positive wie negative Standortzuweisungen enthaltende STFNP der Beigeladenen vom 25.06.2019 entfaltet keine Ausschlusswirkung, weil ihm kein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zugrunde liegt, das den von der Rechtsprechung entwickelten Maßstäben genügt. Insoweit lässt die Kammer offen, ob der Plan formell ordnungsgemäß zustande gekommen ist, weil physisch nur ein Plan offen gelegt wurde und die Wirkungsbereiche der angewandten Tabukriterien sich nur elektronisch erkennen lassen. Die Planung der Beigeladenen weist jedenfalls erhebliche Mängel im Abwägungsvorgang auf (a)), die nach §§ 214, 215 BauGB beachtlich sind (b)).

Es fehlt an einem schlüssigen Planungskonzept, weil sowohl auf der ersten Ebene, also als „hart“ von der Beigeladenen qualifizierte Tabukriterien, als auch aus Vorsorgegründen „weich“ angenommene Tabus sich nicht ausreichend rechtfertigen lassen. Die Anwendung des Kriteriums „Mindestgröße“ im Abwägungsvorgang ist nicht nachvollziehbar und erweist sich als widersprüchlich.

aa) Zunächst werden die um Siedlungsflächen mit vorwiegendem Wohncharakter angesetzten Pufferzonen von 300 m und der zusätzlich angesetzte Vorsorgeabstand von 900 m nicht tragfähig begründet.

Nach Auffassung der Kammer können zu den harten Tabuzonen allerdings grundsätzlich die Flächen gezählt werden, die so nah an schutzwürdigen baulichen Nutzungen liegen, dass die Werte der TA Lärm zum Nachteil der Nachbarschaft gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG durch den Betrieb von Windenergieanlagen überschritten würden,

vgl. hierzu etwa OVG NRW, Urteile vom 09.09.2019 – 10 D 36/17.NE –, juris Rn. 73, vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 136, vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn. 142, und vom 05.07.2017 – 7 D 105/14.NE –, juris Rn. 43 ff., jeweils m.w.N.

Dabei darf der Plangeber Parametern wie etwa Windrichtung und -geschwindigkeit, Leistungsfähigkeit der Anlagen oder Tonhaltigkeit der Rotorgeräusche auch in mehr oder weniger pauschaler Weise Rechnung tragen; eine Pauschalierung nach der Zahl der Anlagen ist ihm dagegen bei Bestimmung der harten Tabuzonen nicht gestattet, wenn nicht die Errichtung einzelner oder weniger Anlagen aus tatsächlichen Gründen, etwa naturräumlicher, topographischer oder wirtschaftlicher Art, schlechthin ausgeschlossen ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2018 – 4 CN 3/18 –, juris Rn. 24 ff.; OVG NRW, Urteile vom 09.09.2019 – 10 D 36/17.NE –, juris Rn. 76 ff., vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn. 142, und vom 05.07.2017 – 7 D 105/14.NE –, juris Rn. 46, jeweils m.w.N.

Nach den Darlegungen in der Planbegründung ist die Beigeladene bei der Festlegung eines Mindestabstandes von 300 m zu vorwiegend zu Wohnzwecken genutzten Gebieten von einer Referenzanlage mit einem Emissionswert von 100 dB(A) (S. 12 der Begründung, S. 1 der tabellarischen Übersicht) und einem Rotordurchmesser von 100 m (S. 10 der Begründung) ausgegangen. Im Unterschied zum Vorentwurf, der eine Anlagengesamthöhe von 150 m zugrunde legte, nimmt die beschlossene Planung – wohl – eine Anlagenhöhe von 100 m an, wenn es in der Begründung heißt, man sei auf der rechtlich sicheren Seite, „indem auch kleinere Windkraftanlagen (z. B. mit einer Gesamthöhe von „nur“ 100 m) berücksichtigt“ würden (S. 8).

Aus welchen Erwägungen sich auf dieser Grundlage für den Plangeber ein Abstandserfordernis von 300 m ergeben hat, lässt sich nicht nachvollziehen.

Es ist zunächst nicht ersichtlich, welcher Abstand zwischen Emissionsort, also dem Standort der Anlage, und Immissionspunkt angenommen wurde. Die Begründung führt auf S. 10 oben zwar im Prinzip zutreffend aus, dass der Mastfuß einer Anlage bei einem Rotordurchmesser von 100 m mindestens 50 m von der Grenze einer Konzentrationszone entfernt sein muss, damit der Rotor nicht darüber hinaus ragt. In der Tabelle der Tabukriterien wird ein Puffer von 300 m als „der erforderliche Abstandswert für das Emissionsspektrum einer Referenzanlage“ bezeichnet. Ob der Anlagenstandort in einem Abstand von 300 oder 350 m zur Wohnbebauung verortet worden ist, ergibt sich daraus nicht. Soweit das Tabukriterium schließlich ergänzend damit begründet wird, dass „300 m (…) die 2fache Anlagengesamthöhe der zugrunde gelegten Referenzanlage als untere Grenze einer optisch bedrängenden Wirkung“ (S. 1 der Tabelle) seien, lässt dies darauf schließen, dass auch bei der Ermittlung des aus Immissionsschutzgründen erforderlichen Mindestabstands fehlerhaft der Emissionsort an der Grenze der Konzentrationszone verortet wurde. Ansonsten hätte in diesem Zusammenhang von 350 m ausgegangen werden müssen.

Die Ausführungen auf S. 9 der Planbegründung lassen die Anlagenkonstellation, die zu dem festgelegten Mindestabstand geführt hat, ebenfalls nicht erkennen. Die dortigen Abbildungen beschreiben lediglich allgemein das Immissionsverhalten von WEA in unterschiedlichen Betriebsarten in Abhängigkeit von dem jeweiligen Abstand zum Immissionsort.

Zumindest unklar bleibt darüber hinaus, von wie vielen Referenzanlagen bei der Bemessung des aus Gründen des Immissionsschutzes erforderlichen Abstands ausgegangen wurde. Während in der Tabelle insoweit von einer Anlage die Rede ist, wird in der Begründung (S. 14 oben) im Zusammenhang mit der möglichen Nachtabschaltung einzelner Anlagen dargelegt:

„Das Ziel der kommunalen Steuerungsplanung sind jedoch größere Windparks wie sie in der Region üblich sind. Für diese Parks sollen an geeigneten Stellen im Gemeindegebiet Flächen im FNP im Wege der umgekehrten Ausschlusswirkung dargestellt werden. Für eine Mehrzahl von Windkraftanlagen ist anzunehmen, dass diese in einem Abstand von 300 m zu Wohnsiedlungsrändern nicht genehmigungsfähig sind.“

Allein das Ziel, mindestens drei Windenergieanlagen in einer Konzentrationszone zu ermöglichen, darf indes nicht ausschlaggebend für die Bestimmung harter Tabuzonen sein.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2018 – 4 CN 3/18 –, juris Rn. 23 ff., vorgehend OVG NRW, Urteil vom 05.07.2017 – 7 D 105/14.NE –, juris Rn. 50 ff.

Insoweit ist es der Gemeinde zwar wegen Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG unbenommen, die Konzentration von Windenergieanlagen auf bestimmten Flächen ihres Gemeindegebiets anzustreben. Dieses Planungsziel muss sie aber gegen möglicherweise widerstreitende Belange abwägen und darf es nicht zur Festlegung der harten Tabuzonen einsetzen, um so bestimmte Flächen dem Bereich der Abwägung zu entziehen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2018 – 4 CN 3.18 –, juris Rn. 26 m.w.N.

Da die Errichtung einzelner Anlagen in einer Konzentrationszone von der Beigeladenen nicht von vornherein – etwa aus Erwägungen zur Wirtschaftlichkeit der Windenergienutzung – ausgeschlossen worden ist, sondern vielmehr eine Mindestgröße bzw. Mindestaufnahmekapazität auch als weiches Tabu verneint wird (S. 23 f.), kann eine Zahl von mindestens drei Anlagen in einer Konzentrationszone bei der Ermittlung von aus Immissionsschutzgründen „hart“ gewerteten Mindestabständen nicht zugrunde gelegt werden.

Dass im Grenzbereich einer Wohnbebauung zum Außenbereich Zwischenwerte zu bilden und damit erhöhte Richtwerte maßgeblich sein können, vgl. Nr. 6.7 TA Lärm,

vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 09.09.2019 – 10 D 36/17.NE –, juris Rn. 83, und Urteil vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn. 133, 136,

ist vom Plangeber nicht berücksichtigt worden. Sowohl nach der Begründung als auch nach den Ausführungen in der tabellarischen Kurzfassung ist lediglich von 40 dB(A) als für WA-Gebiete geltender Nachtrichtwert die Rede (S. 8 unten der Begründung, S. 1 Tabelle).

Soweit – wie oben bereits dargestellt – der Abstand von 300 m zu Wohnnutzungen auch damit begründet worden ist, dass dies der zweifachen Anlagenhöhe entspreche, die die untere Grenze einer optisch bedrängenden Wirkung seien, trägt dies ebenfalls nicht. Dies folgt zum einen daraus, dass nicht verständlich ist, wieso nunmehr von einer Anlagenhöhe von 150 m ausgegangen worden ist, während in der Planbegründung (S. 8) nur eine Anlage mit „nur“ 100 m Gesamthöhe Erwähnung findet. Zum anderen wird nicht berücksichtigt, dass eine WEA nicht direkt an der Grenze einer Konzentrationszone errichtet werden kann, sondern erst etwa 50 m davon entfernt. Schließlich trifft es nicht zu, dass eine optisch bedrängende Wirkung ohne Weiteres gegeben ist, wenn eine Anlage in einem Abstand von weniger als der zweifachen Anlagenhöhe zur Wohnbebauung gelegen ist; dies ist nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen lediglich in der Regel der Fall.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn. 140.

Kann sich – wie nach der Planung der Beigeladenen – die angenommene Referenzanlage von 100 m Gesamthöhe und 100 m Rotorradius damit nur in einem Abstand von insgesamt 350 m zur nächsten schutzwürdigen Bebauung befinden, entspricht dies mehr als dem Dreifachen ihrer Gesamthöhe. Von einem unüberwindbaren Planungshindernis kann daher auch insoweit nicht ausgegangen werden.

Nach allem fehlt es in Bezug auf das harte Tabu eines Mindestabstands zu zusammenhängenden Wohngebieten an dem erforderlichen schlüssigen und nachvollziehbaren Planungskonzept. Dass die gewählten 300 m im Ergebnis aus Gründen des Immissionsschutzes vertretbar erscheinen, ändert daran nichts.

Der aus Gründen der „Immissionsvorsorge“ (S. 1 der Tabelle) bzw. einer vorsorgenden Konfliktvermeidung (S. 18 der Begründung) zusätzlich „weich“ gewählte Abstand von 900 m weist ebenfalls Abwägungsfehler auf. Der Rat der Beigeladenen hat ausweislich der Planbegründung maßgeblich darauf abgestellt, dass bei Einhaltung einer Entfernung von insgesamt 1.200 m die in der Region üblichen Windparks mit 20 Anlagen und mehr ohne Einschränkungen betrieben werden könnten, während bei geringeren Abständen technische Schallreduktionen zur Einhaltung eines in WA-Gebieten geltenden Richtwerts von 40 dB(A) nachts erforderlich würden. Dass nunmehr von einer Konzentrationszone mit 20 Anlagen ausgegangen wird, widerspricht zum einen dem den Planungen im Übrigen zugrunde liegenden Ansatz, wonach eine Mindestgröße weder hartes noch weiches Tabu ist. Zum anderen ist nicht ersichtlich, dass bei jeder neuen Anlage im Abstand von 1.200 m zu Wohnnutzungen Vorbelastungen durch 20 oder mehr bereits existierende Anlagen zu berücksichtigen wären. Die Planung stellt sich insoweit erneut als unschlüssig dar.

bb) Aus den soeben angestellten Erwägungen – mit Ausnahme des Erfordernisses einer Zwischenwertbildung – stellt sich auch die Annahme eines um Siedlungsflächen mit gemischt genutztem Charakter gelegenen harten Tabubereichs als abwägungsfehlerhaft dar. Insoweit ist darüber hinaus nach den schriftlichen Ausführungen des Plangebers unklar, ob 100 m (so S. 13 der Begründung) oder 200 m (so S. 1 der Tabelle) gelten sollen. Die zeichnerische Darstellung weist 200 m aus.

Hinzu kommt, dass der Rat der Beigeladenen in diesem Zusammenhang ausweislich der Darstellungen zu diesem Kriterium in der tabellarischen Übersicht (S. 1) emissionsseitig nunmehr von zwei Referenzanlagen ausgegangen ist, ohne dass dies näher begründet wurde.

Der immissionsschutzrechtlich begründete „weiche“ Vorsorgeabstand von weiteren 400 m wird damit begründet, dass zusammen mit dem hart angesetzten Puffer von 200 m insgesamt 600 m und damit die Hälfte der 1.200 m erreicht werden, die insgesamt zu Gebieten mit vorwiegendem Wohncharakter vorgesehen sind. Damit legt der Plangeber den widersprüchlichen und damit fehlerhaften Ansatz zur Begründung des um diese Flächen gezogenen weichen Tabubereichs zugrunde mit der Folge, dass dieser sich bei den gemischt genutzten Siedlungsbereichen fortsetzt.

cc) Die Ausführungen unter aa) gelten in Bezug auf die zu den Sondernutzungen Bildungsanstalt und Rehabilitationsklink „T1. I. “ gewählten Pufferzonen von 300 bzw. 500 m „hart“ und 700 bzw. 1.000 m „weich“ entsprechend.

dd) Der Ausschluss von Gewerbeflächen und „planungsrechtlich gesicherten Flächen“ wird durch die Planbegründung ebenfalls nicht getragen.

Diesbezüglich erweisen sich die Ausführungen des Plangebers erneut als widersprüchlich. In der Begründung (S. 15) wird die mangelnde Eignung zunächst damit begründet, dass Wohnnutzungen dort nicht ausgeschlossen seien und es bauliche Höhenbeschränkungen gebe. Außerdem sei in den „eher kleinstrukturierten Gewerbestandorten der Gemeinde C1. kein Platz für eine Mehrzahl von Windkraftanlagen“. In der tabellarischen Übersicht heißt es dagegen stichwortartig:

„Baulicher Bestand, je nach Klassifizierung (GE/GI) Fläche selbst als Standort für WKA nutzbar, wenn keine Höhenbeschränkung vorgesehen ist; jedoch keine Eignung im Sinne einer Konzentrationszone“.

Abgesehen davon, dass nicht erkennbar ist, ob die Gewerbegebiete überhaupt konkret im Hinblick auf die dort zulässigen Nutzungen betrachtet wurden, wird sowohl ausweislich der Tabelle als auch nach der Planbegründung erneut auf die mangelnde Kapazität für eine „Mehrzahl“ von Anlagen abgestellt. Dass und weshalb (Einzel-)Anlagen im Gemeindegebiet grundsätzlich nicht errichtet werden können, ergibt sich aus dem Plankonzept aber, wie bereits ausgeführt, nicht. In Bezug auf Gewerbegebiete wird nach den tabellarischen Angaben auch gerade davon ausgegangen, dass diese als Standort für Windkraftanlagen nutzbar sind.

ee) Naturschutz- und Natura 2000-Gebiete werden nicht in der erforderlichen nachvollziehbaren Weise als harte Tabuzonen und damit einer Abwägung nicht zugänglich betrachtet. Die Behandlung von Biotopen lässt sich jedenfalls mit Blick auf den zusätzlich eingeforderten Vorsorgeabstand nicht als ausreichend gerechtfertigt qualifizieren.

Vogelschutzgebiete gibt es im Gebiet der Beigeladenen nicht. Unmittelbar an ihrer Gemeindegrenze befinden sich die zu Q. bzw. M. gehörenden FFH-Gebiete DE-4318-301 „A. “ und DE-4319-304 „L. bei H. “. Das Naturschutzgebiet „F. “ befindet sich ausweislich der Planbegründung (Umweltbericht, S. 47) rund 360 m nördlich der Konzentrationszone I1.-----grund auf dem Gebiet der Stadt Q. . Das in M. gelegene Naturschutzgebiet „T2. “ ist weniger als 200 m von der Konzentrationszone E. -Ost entfernt (S. 54 des in der Planbegründung enthaltenen Umweltberichts). Im Gebiet der Beigeladenen selbst befindet sich lediglich das Naturschutzgebiet „A. “, das – unstreitig – mangels Erschließung für eine Windkraftnutzung nicht in Betracht kommt.

Der Ausschluss erfolgte nach der Begründung (S. 16) mit dem Ziel, windkraftsensiblen Arten einen geschützten Lebens- oder Rückzugsraum zu geben. Die Prüfung der Schutzzwecke der dem Naturschutz unterliegenden Nutzungen habe „insbesondere für die flächenhaften Schutzgebiete gemäß Natura 2000-Richtlinie (FFH-Gebiete) und Naturschutzgebiete“ ergeben, dass diese einer Nutzung durch eine Mehrzahl von Windenergieanlagen entgegenstehen würden (S. 17 a. E.). In der tabellarischen Kurzfassung (S. 8) wird zum harten Kriterium „Natura 2000-Gebiete (FFH-Gebiete deren Schutzzweck auch windkraftsensible Arten umfasst) und Vogelschutzgebiete“ stichwortartig dargelegt:

„Schutzzweck und Erhaltungsziele Für FFH-Gebiete gemäß § 32 Abs. 3 BNatSchG, Unzulässigkeit von Vorhaben gemäß § 34 Abs. 2 BNatSchG; NSG mit Schutzzweck gemäß § 20 Landschaftsgesetz und Verboten nach § 23 BNatSchG; die Vollziehbarkeit einer Konzentrationszone für eine Mehrheit von Anlagen ist nicht gegeben (nicht ausgeschlossen ist die Genehmigungsfähigkeit von Einzelstandorten, die aber nicht Planungsziel sind).“

Zu Naturschutzgebieten heißt es dort:

„Naturschutzgebiete sind rechtsverbindlich festgesetzte Gebiete, in denen ein besonderer Schutz von Natur und Landschaft in ihrer Ganzheit oder in einzelnen Teilen erforderlich ist. Es sind alle Handlungen, die zu einer Zerstörung, Beschädigung oder Veränderung oder zu einer nachhaltigen Störung führen können, nach Maßgabe näherer Bestimmungen verboten (§ 23 BNatSchG). Wegen ihrer besonderen Schutzbedürftigkeit kommen die Bereiche als Standorte für eine Mehrzahl von Windkraftanlagen (Planungsziel: Konzentrationszonen) nicht in Betracht.“

Von den nach § 23 Abs. 2 BNatSchG bestehenden Verboten kann jedoch gemäß § 67 Abs. 1 BNatSchG auf Antrag Befreiung gewährt werden. Soweit nach den Festsetzungen des Landschaftsplans in den genannten Naturschutzgebieten das Errichten baulicher Anlagen verboten ist, können davon also auf der Grundlage von § 75 LNatSchG NRW unter den dort genannten Voraussetzungen Befreiungen erteilt werden.

Für die Einstufung von Naturschutzgebieten als harte Tabuzone ist deshalb eine konkrete, aktenkundige Überprüfung einer potenziellen Befreiungslage für jedes Naturschutzgebiet i.S.d. § 67 BNatSchG erforderlich, was eine konkrete Beteiligung der zuständigen Fachbehörde zur Klärung dieser Fragestellung voraussetzt,

vgl. OVG NRW, Urteile vom 09.09.2019 – 10 D 36/17.NE –, juris Rn. 87, und vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn. 126 ff.,

und eine nachvollziehbare Begründung, welche Schutzzwecke der jeweiligen Naturschutzgebiete bei einer Ausweisung als Konzentrationszone für Windenergieanlagen berührt werden. Eine tabellarische Wiedergabe der Beschreibungen und Schutzzwecke der schützenswerten Gebiete ist nicht ausreichend.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 09.09.2019 – 10 D 36/17.NE –, juris Rn. 85, und vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 216 ff.

Nach Auffassung der Kammer setzt die Annahme einer harten Tabuzone für FFH-Gebiete nach § 34 Abs. 2 BNatSchG ebenfalls voraus, dass die Schutzzwecke und Erhaltungsziele des jeweiligen Gebietes durch das Vorhaben erheblich beeinträchtigt werden. Infolgedessen muss sich aus der Planbegründung ergeben, welche Schutzzwecke des betroffenen Gebietes durch die Ausweisung des Gebietes als Konzentrationszone für Windenergienutzung konkret beeinträchtigt würden. Das bloße Vorkommen windkraftsensibler Tierarten im Schutzgebiet trägt die Annahme eines sich aus § 34 Abs. 2 BNatSchG ergebenden unüberwindbaren rechtlichen Hindernisses nicht.

So OVG NRW, Urteile vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn. 126 ff., und vom 05.07.2017 – 7 D 105/14.NE –, juris Rn. 61; wohl auch Gatz, Die planerische Steuerung der Windenergienutzung in der Regional- und Flächennutzungsplanung, DVBl. 2017, 461; für die generelle Annahme einer harten Tabuzone dagegen wohl noch OVG NRW, Urteil vom 01.07.2013 – 2 D 46/12.NE –, juris Rn. 52.

Auch der Windenergie-Erlass NRW vom 08.05.2018 verlangt in Bezug auf Naturschutzgebiete und Natura 2000-Gebiete eine einzelfallbezogene Bewertung durch die jeweils zuständige Naturschutzbehörde, vgl. Nr. 8.2.2.2.: „Die entsprechende Tabuwertung ist einzelfallbezogen durch die jeweils zuständige Naturschutzbehörde zu begründen und im Planverfahren zu dokumentieren. Die gesetzlich und untergesetzlich vorgesehenen Ausnahme- und Befreiungsmöglichkeiten (insbesondere § 30 Abs. 3 und 4, § 34 Abs. 3 und § 67 Bundesnaturschutzgesetz) wurden in Nordrhein-Westfalen noch nicht für Windenergie-Projekte in den (…) genannten bedeutsamen Gebieten genutzt. Ihre Nutzung kommt für Planungsverfahren für Windenergieanlagen in diesen Gebieten auch grundsätzlich nicht in Betracht, da davon ausgegangen werden muss, dass das öffentliche Interesse an einer Energieversorgung aus erneuerbaren Energien innerhalb des Schutzgebietsnetzes nicht überwiegt und dies auch keine unzumutbare Belastung darstellt. Dies ist gleichfalls einzelfallbezogen durch die jeweils zuständige Naturschutzbehörde zu begründen und im Planverfahren zu dokumentieren.“ (Hervorhebung durch die Kammer).

Daran fehlt es. In dem in der Planbegründung enthaltenen Umweltbericht werden Naturschutz- und FFH-Gebiete lediglich erwähnt. Darüber hinaus beschränken sich die dortigen Ausführungen auf die Bereiche, die von der Beigeladenen schließlich als Windvorrangzonen ausgewiesen werden sollten. Der Umweltbericht bezieht sich insoweit nur auf das Ergebnis der Planung. Eine Rückkopplung zu den zuvor durchlaufenen Planungsschritten, also zum Abwägungsvorgang, fand nicht mehr statt; dieser war schon abgeschlossen. Dementsprechend heißt es im Umweltbericht unter „1 Einleitung“ unter Verweis auf die tabellarische Übersicht der Tabukriterien, dass die verschiedenen Schutzgebiete bzw. Schutzausweisungen „bereits in die Betrachtung der Tabuflächenanalyse eingearbeitet“ worden seien (S. 45 unten der Planbegründung). Auch ansonsten ergibt sich nicht, dass im Vorfeld untersucht worden wäre, welche Schutzzwecke in welchen Gebieten bei einer Ausweisung beeinträchtigt würden. Die diesbezüglichen Feststellungen in der Begründung des Plans und der tabellarischen Übersicht erschöpfen sich in der pauschalen Behauptung, dass dem so sei. Für die Ausführungen, die zu den im Rahmen der erneuten öffentlichen Auslegung eingegangenen Stellungnahmen gemacht werden

– „Dabei enthalten die einschlägigen Naturschutzgebietsverordnungen vorliegend durchgängig Bauverbote für bauliche Anlagen und Ausnahmetatbestände greifen nicht.

FFH-Gebiete und die Verordnungen von Naturschutzgebieten bezwecken durchgängig (auch) den flächigen Schutz bestimmter Lebensräume, weshalb allein schon die Schutzziele durch die Errichtung von Windenergieanlagen in unverhältnismäßiger Weise zurückgestellt würden. Da in allen Naturschutzgebietsverordnungen und in den Schutzzielen der FFH-Gebiete jeweils windenergiesensible Arten als Zielarten genannt sind oder vorkommen, sind dort Befreiungen nicht „notwendig“ i.S.d. § 67 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, da Windenergie andernorts problemlos Raum gegeben werden kann.“ –

gilt Entsprechendes. Abgesehen davon, dass der Vorgriff auf das Abwägungsergebnis in diesem Zusammenhang nicht tragfähig ist und grundlegende Zweifel am Plankonzept begründet (s. dazu auch im Folgenden), werden auch an dieser Stelle konkrete Erhaltungsziele und Schutzzwecke der jeweiligen Gebiete nicht benannt, ebenso wenig die dort angeblich genannten oder vorkommenden windenergiesensiblen Arten.

Der Artenschutzfachbeitrag aus August 2018 enthält – entsprechend seiner Aufgabenstellung – diesbezüglich ebenfalls nichts ausreichend Verwertbares.

Dass eine Prüfung einer Befreiungslage oder Ausnahmesituation durch die zuständige Fachbehörde stattgefunden hat, lässt sich den Aufstellungsvorgängen ebenfalls nicht entnehmen. In dem Schreiben der Unteren Naturschutzbehörde vom 11.06.2018 (Bl. 424 BA) wird nur dargelegt, dass es ihr derzeit nicht möglich sei, eine Befreiung nach § 67 Abs. 1 BNatSchG in Aussicht zu stellen, weil noch nicht bekannt sei, ob die Bezirksregierung eine Entlassung aus dem Landschaftsschutz in Aussicht stellen werde.

Der als weiches Tabukriterium gewählte Abstand von 300 m zu Naturschutz- und FFH-Gebieten entbehrt im Übrigen erneut der erforderlichen Rechtfertigung. Die in der Tabelle dazu dokumentierte Zielsetzung eines Umgebungsschutzes „unter dem Aspekt allgemeiner Umweltvorsorge und vor dem Hintergrund des noch nicht gefestigten Wissensstands hinsichtlich der Wirkungspfade von Windkraftanlagen auf natürliche Gegebenheiten“ (S. 8 der Tabelle) bleibt derart im Ungefähren, dass nicht ansatzweise nachvollzogen werden kann, was gemeint ist. Dass durch den Abstand „mögliche Auswirkungen von Windkraftanlagen auf das Schutzgebiet (Verlärmung, Scheuchwirkung)“ vermieden werden sollen, genügt in dieser Allgemeinheit ebenfalls nicht.

Entsprechendes gilt für die Begründung des zu Biotopen angesetzten Abstands von 100 m, zumal der Windenergie-Erlass für Biotope im Unterschied zu Naturschutz- und Natura 2000-Gebieten keine in der Regel einzuhaltende Pufferzone vorsieht. Für eine in sich stimmige Plankonzeption fehlt es auch an einer näheren Darlegung, aus welchen Gründen die BSN im Unterschied zu Biotopen nicht mit einem Vorsorgepuffer ausgestattet worden sind, obwohl ihnen eine besondere Bedeutung im regionalen Biotopverbund attestiert worden ist (S. 9 der Tabelle).

ff) Die Beigeladene genügt in Bezug auf die BSN ihrer für die Wahl weicher Tabukriterien bestehenden Rechtfertigungspflicht nicht.

Die Begründung (S. 22) verweist auf die Darstellungen des Regionalplans, in den lediglich solche Flächen aufgenommen worden seien, die eine nachweislich hohe Bedeutung im regionalen Biotopverbund hätten. Dies stehe der Errichtung einer Mehrzahl von Windkraftanlagen entgegen. Darüber hinaus würden BSN ein ökologisches Entwicklungsziel definieren, das nicht in Frage gestellt werden solle.

100

Es spricht bereits Einiges dafür, dass der Plangeber BSN letztlich weiterhin als hartes Tabu behandelt hat und das Kriterium „BSN“ aufgrund des sog. Q. -Urteils nur mit einem anderen Etikett versehen hat, indem er es nunmehr als „weich“ qualifiziert. Denn die diese Wertung tragenden Erwägungen sind in ihrer Allgemeinheit substanzlos. Jedenfalls macht der pauschale Verweis auf ein ökologisches Entwicklungsziel, das nicht in Frage gestellt werden solle, nicht nachvollziehbar, dass und weshalb BSN auf der Stufe der Abwägung ausgeschlossen worden sind. Die erforderliche Einzelfallbetrachtung fehlt gänzlich.

101

Soweit in der tabellarischen Übersicht der Tabus zu BSN weitergehend darauf abgestellt wird, dass eine Wertung als weiches Tabukriterium – auch – „vor dem Hintergrund ausreichender alternativer Flächen“ erfolgt sei, relativiert dies die zu stellenden Begründungsanforderungen nicht. Der Rat muss unabhängig von der Bewertung des Ergebnisses seiner Planung die Wahl der weichen Tabus rechtfertigen. Denn unabhängig von dem Endergebnis schließt jede Bestimmung von Tabukriterien durch § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB konkret eröffnete Nutzungsoptionen für einzelne Grundstückseigentümer aus. Dies lässt sich im Regelfall nicht allein damit rechtfertigen, dass einer ausreichend großen Zahl anderer Eigentümer diese Nutzungsoption erhalten bleibt.

102

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn. 82.

103

Dass – unterstellt – für die Nutzung der Windenergie substantiell Raum geschaffen wurde, ersetzt einen ordnungsgemäßen Abwägungsprozess nicht; die Bewertung des Abwägungsergebnisses erfolgt vielmehr erst nach dem Durchlaufen des erforderlichen Abwägungsvorgangs auf der 4. Stufe.

104

Der Hinweis der Beigeladenen, dass sich die Qualifikation der BSN als weiche Tabuzone nicht auf die Flächenkulisse ausgewirkt habe, da die Bereiche vollständig von anderen weichen Tabukriterien, insbesondere immissionsschutzrechtlich begründeten Vorsorgeabständen zu Siedlungsbereichen und dem Vorsorgepuffer zur A 33 überdeckt würden, macht die unzulänglich begründete Abwägung nicht unerheblich.

105

gg)

106

Mit Ausnahme in bereits bestehenden Windparks gelegenen kleineren Waldflächen hat der Rat der Beigeladenen Wald als weiche Tabuzone betrachtet. Die dem zugrunde liegende Abwägungsentscheidung lässt sich nicht nachvollziehen.

107

Der Plangeber muss offengelegen, warum er die Interessen an dem Ausschluss von Waldflächen pauschal höher gewichtet als das gesetzgeberische Anliegen, die Windenergie zu fördern.

108

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn. 111 und 118.

109

Auch der WEA-Erlass vom 08.05.2018 geht grundsätzlich davon aus, dass die Errichtung von Windenergieanlagen im Wald möglich ist, wenn wesentliche Funktionen des Waldes nicht beeinträchtigt werden (Nr. 3.2.4.2).

110

Den damit zu stellenden Anforderungen wird die Begründung des STFNP der Beigeladenen nicht gerecht, wenn ausgeführt wird, dass Wald „im Gemeindegebiet C1. eine hohe Bedeutung für die Erholung, das Landschaftsbild und allgemein für den Klima-, Boden und auch Wasserschutz‘“ habe und Wald deshalb abgesehen von kleineren, innerhalb zusammenhängender Potenzialflächen gelegenen Parzellen „vorsorglich als weiches Kriterium gewertet“ werde. Der tabellarischen Kurzfassung der Tabukriterien lässt sich darüber hinaus gehend unter Hinweis auf den LEP 2017 noch entnehmen, dass eine Inanspruchnahme von Waldflächen nur in Betracht komme, wenn die Waldfunktion nicht beeinträchtigt werde.

111

Eine konkrete Betrachtung der einzelnen Waldflächen diesbezüglich ist nicht erfolgt. Dass die Beigeladene im Zusammenhang mit der Auswertung der Stellungnahme des Landesbetriebes Wald und Holz von 12.06.2018 dargelegt hat, dass sie zusammenhängende, weitgehend ungestörte Waldflächen vor Beeinträchtigungen und technischer Überformung bewahren möchte (Bl. 485 BA XVII), stellt keine zulängliche Begründung dar. Soweit der Plangeber einzelne kleinere Waldparzellen innerhalb bereits bestehender Windparks nicht mit einem weichen Tabu belegt hat, beruht dies nicht auf einer differenzierten Betrachtung des Waldbestandes, sondern auf der Erwägung, dass „das Waldziel der Gemeinde hier ins Leere“ liefe. Die weiteren Darlegungen zu der Stellungnahme des Landesbetriebs, nämlich, dass ein mit einem weichen Tabu belegtes Waldstück innerhalb einer Konzentrationszone nicht vom Rotor überstrichen werden dürfe, gelten unabhängig davon, wo und weshalb eine Tabufläche angenommen wird und belegen damit gerade, dass es an einer ausreichend differenzierten Betrachtung insgesamt gefehlt hat.

112

Die nach allem grundsätzlich, weil letztlich unterschiedslos erfolgte Einordnung der zusammenhängenden Waldflächen als weiche Tabuzone ist darüber hinaus mit den Zielen des zum Zeitpunkt der Planaufstellung geltenden Landesentwicklungsplans nicht mehr vereinbar.

113

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 94 ff.

114

Nach Ziel Nr. 7.3-1 Absatz 3 des bis zum 05.08.2019 gültigen LEP NRW 2017 dürfen Waldbereiche für entgegenstehende Planungen und Maßnahmen dann in Anspruch genommen werden, wenn für die angestrebten Nutzungen ein Bedarf nachgewiesen ist, dieser nicht außerhalb von Waldbereichen realisierbar ist und die Waldumwandlung auf das unbedingt erforderliche Maß beschränkt wird. In den Erläuterungen hierzu wird ausgeführt:

115

„Die Genehmigung einer Waldumwandlung soll gemäß den Regelungen des Bundeswaldgesetzes und des Landesforstgesetzes beispielsweise dann versagt werden, wenn die Erhaltung des Waldes im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt, insbesondere wenn der Wald in der Gemeinde einen geringen Flächenanteil hat oder für die Leistungsfähigkeit des Naturhaushaltes, den Schutz natürlicher Bodenfunktionen im Sinne des Bundesbodenschutzgesetzes, die forstwirtschaftliche Erzeugung, das Landschaftsbild oder die Erholung der Bevölkerung von wesentlicher Bedeutung ist oder dem Schutz gegen schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundesimmissionsschutzgesetzes dient und die nachteiligen Wirkungen der Umwandlungen nicht durch Nebenbestimmungen, insbesondere durch die Verpflichtung, Ersatzaufforstungen durch Saat oder Pflanzung vorzunehmen, ganz oder zum wesentlichen Teil abgewendet werden können.

116

(…)

117

Aus diesem Grund dürfen regionalplanerisch festgelegte Waldbereiche für andere Nutzungen nur dann in Anspruch genommen werden, wenn für die angestrebten Nutzungen ein Bedarf nachgewiesen ist, dieser nicht außerhalb von Waldbereichen realisierbar ist und die Waldumwandlung auf das unbedingt erforderliche Maß beschränkt wird.

118

Diese generelle Festlegung zu einer ausnahmsweisen Inanspruchnahme des Waldes durch andere Nutzungen wird zugunsten der Windenergienutzung im Wald geöffnet, weil in Nordrhein-Westfalen die Stromerzeugung auf einen stetig steigenden Anteil erneuerbarer Energien umgestellt wird und der Ausbau der Windenergienutzung dabei einen wesentlichen Beitrag leisten soll. Aufgrund der ungleichen Verteilung der Waldflächen gilt dies insbesondere für die waldreichen Regionen innerhalb von Nordrhein-Westfalen.

119

Wald steht der Errichtung von Windenergieanlagen nicht entgegen, sofern dadurch wesentlichen Funktionen des Waldes nicht erheblich beeinträchtigt werden.“

120

Bei der Ausübung des der Beigeladenen zustehenden Bewertungsspielraums hätte es sich damit angeboten, auf der Grundlage des Landesentwicklungsplans 2017 eine Unterscheidung zwischen forstwirtschaftlich genutzten Waldbereichen und sonstigen Wäldern zu treffen oder nach Waldfunktionen und -zuständen zu differenzieren, wie es die Potenzialstudie „Erneuerbare Energien NRW“ des LANUV tut (dort S. 66 ff.). Auch die Windkraftsensibilität kommt als Maßstab in Betracht.

121

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 177, und vom 06.03.2018 – 2 D 95/15.NE –, juris Rn. 192.

122

Soweit nach dem Willen des Landesplanungsgebers ein genereller Ausschluss von Waldflächen als Konzentrationszone für Windenenergieanlagen bei einem im Vergleich zum landesweiten Waldanteil erheblich unterdurchschnittlichen kommunalen Waldanteil,

123

vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn. 119,

124

oder bei einer die besondere Schutzwürdigkeit der einzelnen Waldflächen berücksichtigenden Abwägung in Betracht kommt, ist festzuhalten, dass es sich bei der Beigeladenen jedenfalls nicht um eine waldarme Gemeinde handelt, bei der jeder weiteren Inanspruchnahme von Waldflächen nachvollziehbare überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Nach den Stellungnahmen des Landesbetriebs Wald und Holz vom 12.06.2018 und 23.05.2019 liegt der Bewaldungsanteil vielmehr bei 20,3 % und damit knapp oberhalb der nach dem LEP 2017 angesetzten Grenze für waldarme Gebiete (vgl. die Erläuterungen zu 7.3-3).

125

Soweit auch in diesem Zusammenhang darauf abgestellt wurde, dass für die Windkraftnutzung auch außerhalb des Waldes genügend Flächen zur Verfügung gestellt würden – im Protokoll der Sitzung des Bau- und Umweltausschusses vom 12.04.2018 (Bl. 232 BA) wird der Planer mit dieser Aussage zitiert – , mindert dies, wie bereits im Zusammenhang mit dem Tabukriterium BSN ausgeführt, die Anforderungen, die an eine Rechtfertigung auch weicher Tabus zu stellen sind, nicht. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Aussage in der Planbegründung (S. 22), dass auch bei einem Verzicht auf den Ausschluss von Waldflächen keine neuen Potenzialflächen entstehen würden, da Waldflächen nahezu vollflächig durch andere Tabukriterien oder durch die konkurrierende Nutzung Artenschutz überlagert würden. Soweit mit Blick darauf auf eine Detailprüfung verzichtet worden ist („Eine Detailprüfung erübrigt sich daher.“), ist dies unzutreffend.

126

hh)

127

Die Anwendung des von der Beigeladenen weder als hartes noch als weiches Tabu gewerteten Kriteriums „Mindestgröße“, das dem Planungsziel einer räumlichen Konzentration der Windkraftnutzung Rechnung tragen soll (S. 23 f. der Planbegründung), ist in sich nicht stimmig.

128

Die Kammer teilt die Auffassung der Klägerin, dass schon unklar bleibt, worauf bei diesem Kriterium abgestellt wird. So wird zunächst ausgeführt, dass das Vorliegen einer Konzentrationswirkung unabhängig von der Größe einer Fläche geprüft worden sei; lediglich eine Referenzanlage mit 100 m Rotordurchmesser müsse Platz finden. Im Folgenden findet ein Mindestflächenbedarf von 10 ha Erwähnung, der zur Vermeidung von Turbulenzen erforderlich sei. Sodann wird eine Mindestgröße daran gekoppelt, dass „optisch der Eindruck eines zusammenhängenden Windparks“ entsteht, ehe schließlich auf „eine Konzentration in dem in der Region üblichen Maßstab (bis zu 20 WKA)“ abgestellt wird.

129

Nicht nachvollziehbar ist des Weiteren, auf welcher Stufe des Abwägungsvorgangs das Kriterium „Mindestgröße“ verortet worden ist. Die regional als üblich angesehene Konzentrationszone von bis zu 20 Anlagen ist bei der Betrachtung der im Nordwesten des Gemeindegebiets gelegenen tabufreien Flächen als Maßstab herangezogen worden (S. 24 der Begründung). Dies lässt den Schluss zu, dass die Mindestgröße auf Stufe 3 des Abwägungsvorgangs bzw. als sog. konkurrierende Nutzung (vgl. S. 11 und S. 27 ff.) berücksichtigt worden ist. Dem widerspricht aber zum einen, dass die Flächen nordwestlich von B. im Abschnitt 10 der Begründung („Ergebnisse der Potenzialflächenanalyse“, S. 35 ff.) schon nicht mehr erwähnt werden. Zum anderen findet die Mindestgröße keine Erwähnung als konkurrierende Nutzung (S. 27 ff. der Begründung). Dass schließlich auch zur Begründung „harter“ Tabubereiche auf dieses Kriterium abgestellt wurde, rechtfertigt sogar die Annahme, dass der Aspekt „Mindestgröße“ als indisponibel angesehen und dem Abwägungsprozess auf dieser Grundlage Flächen letztlich entzogen wurden. So wird, wie bereits oben ausgeführt, in Bezug auf gewerblich bzw. planungsrechtlich gesicherte Flächen ausgeführt, dort sei „kein Platz für eine Mehrzahl von Windkraftanlagen, da das Ziel der Steuerungsplanung über den FNP nicht die Sicherung von Einzelstandorten, sondern die Anordnung großräumiger Zonen“ sei. Die angestrebte Nutzung durch eine „Mehrheit von Windkraftanlagen“ ist auch hinsichtlich des „harten“ Ausschlusses von Naturschutzgebieten und FFH-Gebieten zur Begründung herangezogen worden (S. 15 und 17 der Begründung sowie S. 8 der Tabelle). Ein solcher Umgang mit dem planerischen Ziel, mehrere Windenergieanlagen in einer Konzentrationszone zu ermöglichen, ist nicht zulässig.

130

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 09.09.2019 – 10 D 36/17.NE –, juris Rn. 76 ff. unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 13.12.2018 – 4 CN 3/18 –, juris Rn. 23 ff., und OVG NRW, Urteil vom 05.07.2017 – 7 D 105/14.NE –, juris Rn. 50 ff.

131

ii) Ob die harten und weichen Tabuzonen im Übrigen fehlerfrei ermittelt wurden und die Auswahl unter den ermittelten Potenzialflächen den Anforderungen genügt, lässt die Kammer offen, ebenso die Frage, ob der Windkraft im Gemeindegebiet im Ergebnis substantiell Raum gegeben wurde.

132

133

Die aufgezeigten Fehler sind beachtlich.

134

Gemäß § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB ist eine Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften des Baugesetzbuchs für die Rechtswirksamkeit eines Bebauungsplans nur beachtlich, wenn entgegen § 2 Abs. 3 BauGB die von der Planung berührten Belange, die der Gemeinde bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, in wesentlichen Punkten nicht zutreffend ermittelt oder bewertet worden sind und wenn der Mangel offensichtlich und auf das Ergebnis des Verfahrens von Einfluss gewesen ist. § 214 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB sieht vor, dass Fehler im Abwägungsvorgang nur erheblich sind, wenn sie offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen sind.

135

Ein Fehler im Abwägungsvorgang ist offensichtlich, wenn er auf objektiv feststellbaren Umständen beruht und ohne Ausforschung der Mitglieder des Rats über deren Planungsvorstellungen für den Rechtsanwender erkennbar ist. Dies resultiert vorliegend daraus, dass sich die Abwägungsmängel unmittelbar aus den Aufstellungsvorgängen ergeben. Sie sind auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen, wenn – wie hier – bei vollständiger Ermittlung und zutreffender Bewertung der maßgeblichen Belange die konkrete Möglichkeit besteht, dass mehr, andere oder anders zugeschnittene Windvorrangzonen ausgewiesen worden wären.

136

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 189 m.w.N. zur Rechtsprechung des BVerwG und anderer Obergerichte.

137

Dies ist zunächst jedenfalls mit Blick auf den hart und weich begründeten Abstand von insgesamt 1.200 m zu Wohnnutzungen sowie die weiche Tabubewertung der größeren zusammenhängenden Waldflächen der Fall. Die ausgeschiedenen Waldflächen werden namentlich in den Bereichen F1. -West, C2. und F1. -Ost auch nicht mit anderen Tabus belegt.

138

Soweit die fehlerhafte „harte“ Aussonderung von Naturschutz- und FFH-Gebieten aus dem Abwägungsprozess deshalb keinen unmittelbaren Einfluss auf das Abwägungsergebnis hatte, weil diese entweder nicht im Gemeindegebiet gelegen sind oder für eine Windkraftnutzung mangels Erschließung nicht zur Verfügung stehen, schlägt die Annahme eines harten Tabus auf das Abwägungsergebnis insoweit durch, als die Beigeladene diese Gebiete zusätzlich mit einem Vorsorgeabstand von 300 m umgeben hat. Dadurch ergeben sich auch im Hinblick auf die unmittelbar an das Gemeindegebiet angrenzenden und in M. und Q. gelegenen Schutzgebiete Auswirkungen auf die verbleibenden Potenzialflächen. Die betroffenen Flächen – soweit aus dem Kartenmaterial ersichtlich – unterfallen auch zumindest nicht sämtlich dem Anwendungsbereich anderer harter Tabukriterien.

139

Die Mängel sind von der Klägerin mit der Klagebegründung vom 13.09.2019 binnen eines Jahres nach der Bekanntmachung des STFNP am 25.06.2019 schließlich fristgerecht geltend gemacht worden, vgl. § 215 Abs. 1 Satz 1 BauGB.

140

141

Auch die Festsetzungen im Flächennutzungsplan der Beigeladenen in der Fassung der 8. oder 23. Änderung entfalten keine dem Vorhaben der Klägerin entgegenstehende Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB.

142

Die Änderungen sind bereits nicht wirksam bekanntgemacht worden.

143

Rechtsnormen sind der Öffentlichkeit so bekanntzumachen, dass sich die Betroffenen in zumutbarer Weise verlässlich von ihrem Inhalt Kenntnis verschaffen können. Für Flächennutzungspläne sieht § 6 Abs. 5 BauGB die ortsübliche Bekanntmachung ihrer Genehmigung durch die höhere Verwaltungsbehörde vor. Aus rechtsstaatlichen Gründen ist es erforderlich, dass den Adressaten der Bekanntmachung der räumliche Geltungsbereich der Darstellungen, die Rechtsnormqualität haben, hinreichend deutlich gemacht wird. Werden Konzentrationszonen für die Nutzung der Windenergie dargestellt, gehört wegen der Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB grundsätzlich der gesamte Außenbereich der Gemeinde zum räumlichen Geltungsbereich.

144

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 09.09.2019 – 10 D 36/17.NE –, juris Rn. 28 ff. m.w.N.

145

An einem diesen räumlichen Geltungsbereich verdeutlichenden Hinweis fehlt es in sämtlichen Bekanntmachungen.

146

Die Bekanntmachung der Genehmigung der 23. Änderung des Flächennutzungsplans im Amtsblatt des Kreises Q. vom 07.12.2005 erfolgte ebenso wie deren erneute Bekanntmachung im Amtsblatt der Gemeinde C1. vom 29.08.2016 ohne jeglichen textlichen oder zeichnerischen Hinweis auf den räumlichen Geltungsbereich oder die Lage der Vorrangzonen. Der in den Bekanntmachungen der Genehmigung enthaltene Klammerzusatz „Ausweisung von Windkraftvorranggebieten“ reicht nicht aus. Der Begriff wird nicht erläutert; § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB wird nicht erwähnt. Rechtscharakter und Geltungsbereich der Darstellung des Flächennutzungsplans ergeben sich für den Normadressaten so nicht. In der Bekanntmachung der Genehmigung der 8. Änderung des Flächennutzungsplans im Amtsblatt vom 06.08.1997 fehlen ebenfalls zeichnerische Darstellungen; darüber hinaus wird dort weder der Begriff der Konzentrations- oder Vorrangzone noch der der Windenergie erwähnt. Die Bekanntmachung erschöpft sich in der Wiedergabe des Schreibens der Bezirksregierung vom 18.07.1997, wonach der Flächennutzungsplan genehmigt wurde.

147

Verkündungsmängel sind ohne Weiteres beachtlich und führen zur Gesamtunwirksamkeit der Planänderung.

148

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 06.12.2017 – 7 D 100/15.NE –, juris Rn. 44.

149

Abgesehen davon weisen die 23. und die 8. Änderung des Flächennutzungsplans beachtliche Abwägungsmängel auf. Insoweit wird auf die Entscheidungsgründe des für wirkungslos erklärten Urteils der erkennenden Kammer vom 28.09.2016 – 11 K 2120/15 – verwiesen, das den Beteiligten bekannt ist. An den dortigen Darlegungen hält das Gericht fest. Die vom dortigen Kläger erhobenen Rügen wirken inter omnes und sind damit nach wie vor zu beachten.

150

Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 02.01.2001 – 4 BN 13/00 –, juris Rn. 5 m.w.N.

151

II.

152

Entgegen der Auffassung der Beigeladenen ist das Genehmigungsverfahren hinsichtlich anderer Genehmigungsvoraussetzungen nicht „steckengeblieben“. Dass noch nicht feststeht, welche Nebenbestimmungen zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen wie Lärm oder Schattenwurf in die Genehmigung aufgenommen werden müssen, führt nicht dazu, dass keine Spruchreife besteht. Dies wäre nur der Fall, wenn es seitens des Beklagten dazu noch keinerlei Prüfung gegeben hätte und nicht auszuschließen wäre, dass eine Genehmigung deshalb versagt werden müsste. Hier bestehen aber keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass vom Vorhaben der Klägerin etwa Immissionen ausgehen könnten, denen durch entsprechende Nebenbestimmungen nicht begegnet werden könnte. Die Erteilung der begehrten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung wird mit dem Bescheid vom 17.09.2019 allein deshalb abgelehnt, weil der Vorhabenstandort außerhalb der im STFNP festgesetzten Windkonzentrationszonen liegt. Das Vorliegen der weiteren Genehmigungsvoraussetzungen wird umfassend geprüft und bejaht. Da die Anlage während der Nachtzeit nicht betrieben werden soll, ist die Lärmbelastung als unerheblich bewertet worden (S. 11 des Bescheides). Entsprechendes gilt für Beeinträchtigungen durch Schattenwurf, da die Anlage mit einem Abschaltmodul ausgestattet wird (S. 11 des Bescheids). Dass und inwiefern in anderer Hinsicht weitere Prüfungen erforderlich sein könnten, die im Ergebnis dazu führen könnten, dass das Vorhaben nicht genehmigt werden kann, ist weder von der Beigeladenen vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Auch der Beklagte macht dies nicht geltend.

153

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 VwGO.

154

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 709, 711 ZPO.