Verwaltungsgericht Minden, 11 K 2516/18

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Errichtung und den Betrieb zweier Windenergieanlagen (WEA) auf den Grundstücken Gemarkung M. Flur 17, Flurstück 182 (LG-14) und Flur 18, Flurstück 82 (LG-15). Die Standorte liegen im bauplanungsrechtlichen Außenbereich der Beigeladenen und außerhalb der mit der XV. Änderung des Flächennutzungsplanes (FLNP) vom 23.11.1998 ausgewiesenen Konzentrationszone für WEA. Südlich beider Standorte befinden sich vier weitere WEA (LG-10 bis LG-13) im Bereich des E. , für die Genehmigungen durch den Beklagten zu Beginn des Jahrtausends erteilt wurden.

Mit der XV. Änderung des Flächennutzungsplanes wurden zwei Konzentrations-zonen in den Ortsteilen O. und T. ausgewiesen. Das Aufstellungsverfahren nahm hierbei folgenden Verlauf:

Der Bau- und Planungssauschuss der Beigeladenen beschloss in seiner Sitzung am 25.11.1996 eine Änderung des Flächennutzungsplanes mit dem Ziel der Ausweisung von Konzentrationszonen für die Nutzung der Windenergie auf der Grundlage einer „Landschaftspflegerischen Untersuchung des Stadtgebietes von M. zur Ausweisung von Konzentrationszonen für Windenergieanlagen“ des Westfälischen Amtes für Landes- und Baupflege (im Folgenden: Planungskonzept). Der Aufstellungsbeschluss wurde im Amtlichen Kreisblatt des Kreises M1. vom 27.12.1996 bekannt gemacht.

Die Erarbeitung dieses Planungskonzeptes vollzog sich in folgenden Schritten: Bei der das gesamte Gemeindegebiet umfassenden Untersuchung wurde die Eignung von Flächen nach den Kriterien Windpotenzial, Mindestgröße des Windparks, Netzkapazität und räumliche Nähe zum Netzanschluss sowie unter Berücksichtigung von Ausschlussbereichen und Mindestabständen zu anderen Flächen und Nutzungen untersucht (Seite 2 und Tabelle 1 auf Seite 8). In einem ersten Arbeitsschritt wurde die aktuelle Nutzungsstruktur des Stadtgebietes erfasst und die vorhandenen Siedlungs- und Gewerbeflächen, klassifizierten Straßen, Eisenbahntrassen, Hochspannungsleitungen, Abgrabungen, Waldflächen und ausgewiesenen Schutzgebiete kartografisch dargestellt (Seite 12 und Darstellung in Plan 1). Im zweiten Schritt wurden Abstandsflächen zu Waldbereichen und Schutzgebieten (Seite 12 und Darstellung in Plan 1.1) sowie zu Siedlungsbereichen, Einzelhäusern, klassifizierten Straßen, Bahn- und Hochspannungsleitungen gebildet (Seite 12 und Darstellung in Plan 1.2). Im dritten Arbeitsschritt erfolgte die Überlagerung aller ermittelten Abstandsflächen, woraus sich 12 Bereiche als Potenzialflächen ergaben (Seite 19 und Darstellung in Plan 4). Für diese Flächen wurde die mittlere jährliche Ausnutzungsdauer in Stunden anhand des Windatlas für den Kreis M1. ermittelt (Seite 19 und Tabelle 3 auf Seite 21). Die sich anschließende Bewertung der Eignung erfolgte anhand der Kriterien Flächengröße, Ausnutzungsdauer und Landschaftsbild (Seite 19), wobei nur Teile der Potenzialflächen Nr. 4 (46,2 ha) und Nr. 11 (25 ha) sowie die Potenzialfläche Nr. 12 insgesamt (11,2 ha) als „geeignet“ bewertet wurden (Seite 21).

Für die Bereiche Nr. 4 („E1. und M2. “), Nr. 11 („T1. “) und Nr. 12 („Westlich des O1. “) wurde eine weitergehende Detailuntersuchung durchgeführt (Seite 24). In dem Bereich Nr. 11 befanden sich zum Zeitpunkt der Erarbeitung des Plankonzeptes 5 Nordex-Anlagen mit einer Leistung von 150 bzw. 250 kW, in dem sich östlich angrenzenden Bereich Nr. 12 waren zwei Anlagen mit einer Leistung von 600 kW genehmigt, aber noch nicht errichtet worden (Seite 24).

Im Rahmen der für diese drei Bereiche durchgeführten Detailuntersuchung wurden die Abstandsflächen zu Einzelhäusern (300 m), zu klassifizierten Straßen (100 m), zu Hochspannungsleitungen (200 m), ausgewiesenen NSG (200 m) und zu schutzwürdigen Biotopen ausgewertet (Seite 25 ff) und eine mittlere jährliche Ausnutzungsdauer von 1.300 – 1.700 h zu Grunde gelegt, was zu einer Verringerung der Fläche am „M2. “ auf 7 ha und „E1. “ auf 24 ha führte (Seite 27). Im Rahmen der weiteren Detailuntersuchung wurde deshalb nur noch die Teilfläche „E1. “ der Potenzialfläche Nr. 4 betrachtet und die Ausweisung als Konzentrationsfläche empfohlen (Seite 32). Die Potenzialflächen Nr. 11 und Nr. 12 wurden im Rahmen der Detailuntersuchung zusammen betrachtet. Unter Anwendung der o.g. Abstandskriterien reduzierte sich die Potenzialfläche Nr. 11 („T1. “) auf 19 ha und die Potenzialfläche Nr. 12 („Westlich des O1. “) auf 13 ha (Seite 37 und Darstellung in Plan 10). Die verbleibenden Flächen wurden danach einer weitergehenden landschaftspflegerischen Untersuchung unterzogen (Seite 37). Auf der Fläche Nr. 11 können nach dem Planungskonzept bei Einhaltung der Abstandsflächen weitere 2 bis 5 Anlagen der 600-KW Klasse bzw. 1 bis 3 Anlagen der 1 MW-Klasse errichtet werden, auf der Fläche Nr. 12 drei Anlagen der 600-KW Klasse bzw. 1 Anlage der 1 MW-Klasse (Seite 45).

Während der Bürgerbeteiligung am 17.03.1997 und im Rahmen der Anhörung in der Zeit vom 18.03.1997 bis 24.03.1997 wurden gegen das zu Grunde liegende Planungskonzept von Bürgern keine Einwendungen erhoben. Die Beteiligung der Träger öffentlicher Belange und der Nachbargemeinden erfolgte mit Schreiben vom 01.07.1997 mit der Bitte um Stellungnahme bis zum 11.08.1997.

Das Staatliche Umweltamt (StUA) N. teilte mit Schreiben vom 13.08.1997 mit, dass die Flächen Nr. 11 und Nr. 12 aus immissionsschutzrechtlicher Sicht für die Ausweisung ungeeignet seien, da die Vorbelastung an den Wohngebäuden der I. -L. -Straße bereits 38,7 bzw. 38,9 dB(A) betrage und ein Wert von 40 dB(A) einzuhalten sei. Die Stadt I1. erhob mit Schreiben vom 22.09.1997 Einwendungen gegen die Potenzialflächen Nr. 11 und Nr. 12 aus Gründen des Landschaftsschutzes und wegen der Vorbelastungen durch WEA in den Bereichen G. , H. und C1. .

Der Bau- und Planungsausschuss beschloss in der Sitzung vom 02.02.1998 die Auslegung des Planentwurfes. Die Ausweisung der Flächen Nr. 11 und Nr. 12 wurde beibehalten, nachdem das StUA N. keine grundsätzlichen Einwände gegen die Ausweisung der Flächen Nr. 11 und Nr. 12 mehr erhoben hatte.

Die öffentliche Auslegung des Planentwurfes und des Erläuterungsberichtes erfolgte in der Zeit vom 19.08.1998 bis 18.09.1998, die Bekanntmachung hierzu im Amtlichen Kreisblatt des Kreises M1. vom 10.08.1998. Das StUA N. wiederholte mit Schreiben vom 02.10.1998 die im Schreiben vom 13.08.1997 erhobenen Bedenken, die Stadt I1. regte an, auf die Darstellung im Bereich „Westlich des O1. “ zu verzichten und die Ausweisung des Bereiches „T1. “ auf die vorhandenen Anlagen zu beschränken.

Der Bau- und Planungsausschuss der Beigeladenen beschloss in seiner Sitzung am 05.10.1998 auf Grund von Anregungen aus der Bürgerbeteiligung und der beteiligten Behörden auf die Darstellung der Potenzialfläche Nr. 12 aus Gründen des Immissionsschutzes zu verzichten und die Ausweisung der Potenzialfläche Nr. 11 auf den Bereich der vorhandenen fünf WEA zu reduzieren. Der geänderte Entwurf zur XV. Änderung des Flächennutzungsplanes und der Erläuterungsbericht lagen in der Zeit vom 03.11.1998 bis 16.11.1998 öffentlich aus, die Bekanntmachung hierzu erfolgte im Amtlichen Kreisblatt des Kreises M1. vom 26.10.1998.

In der Sitzung vom 23.11.1998 beschloss der Rat der Beigeladenen die XV. Änderung des Flächennutzungsplanes zur Ausweisung von Konzentrationszonen für Windenergieanlagen. Der Flächennutzungsplan i.d.F. der XV. Änderung wurde am 27.01.1999 durch die Bezirksregierung E2. genehmigt und am 10.02.1999 im Amtsblatt des Kreises M1. öffentlich bekannt gemacht. In der Bekanntmachung vom 10.02.1999 wurde darauf hingewiesen, dass die Änderungsbereiche der XV. Änderung aus den der Bekanntmachung beigefügten Übersichtsplänen ersichtlich seien.

Der Kläger beantragte am 04.03.2014 die Erteilung immissionsschutzrechtlicher Vorbescheide für die Errichtung und den Betrieb von zwei WEA an den o.g. Standorten. Auf dem Flurstück 182 soll nach dem Antrag eine Anlage des Typs Enercon E-82 E2 mit einer Nabenhöhe von 98 m, einem Rotordurchmesser von 82 m und einer Leistung von 2.300 kW, auf dem Flurstück 82 eine Anlage des Typs Enercon E-115 mit einer Nabenhöhe von 149 m, einem Rotordurchmesser von 115,7 m und einer Leistung von 3.200 kW errichtet werden. Die Prüfung sollte nach der Baubeschreibung vom 22.03.2016 auf folgende Gesichtspunkte beschränkt werden: Bauordnungsrecht und Baugrund, Übereinstimmung mit dem Flächennutzungsplan, Überprüfung der Immissionssituation, Belange von Natur- und Landschaft sowie Belange der zivilen und militärischen Luftfahrt.

Der Beklagte übersandte die Antragsunterlagen mit Schreiben vom 04.04.2017 den Trägern öffentlicher Belange mit der Bitte um Stellungnahme.

Die Beigeladene versagte mit Schreiben vom 12.04.2017 das gemeindliche Einvernehmen unter Berufung auf die dem Vorhaben entgegenstehenden Festsetzungen des Flächennutzungsplanes i.d.F. der XV. Änderung und wies darauf hin, dass sie die Einleitung eines Verfahrens zur 26. Änderung des Flächennutzungsplanes beschlossen habe, mit der Folge, dass WEA außerhalb der Konzentrationszonen gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB unzulässig seien. Die beantragten Vorhaben lägen zwar innerhalb einer in der „Potenzialanalyse Windenergie“ ausgewiesenen Eignungsfläche, die Auswertung der in den Beteiligungsverfahren abgegebenen Stellungnahmen stehe aber noch aus.

Der Beklagte lehnte mit Bescheid vom 16.05.2018 den Antrag des Klägers auf Erteilung der Vorbescheide ab. Zur Begründung führte er aus, der Antrag sei nach § 20 Absatz 2 Satz 1 der 9. BImSchV abzulehnen, weil dem Vorhaben Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegenstünden. Die Standorte der Anlage lägen außerhalb der im Flächennutzungsplan der Beigeladenen i.d.F. der XV. Änderung ausgewiesenen Konzentrationszone.

Der Kläger hat am 19.06.2018 Klage erhoben und zur Begründung vorgetragen, die Festsetzungen des Flächennutzungsplanes i.d.F. der XV. Änderung könnten seinem Vorhaben nicht entgegengehalten werden, weil dieser nicht wirksam sei. Die Schlussbekanntmachung genüge nicht den sich § 6 Abs. 5 BauGB ergebenden Anforderungen, weil der räumliche Geltungsbereich des Planes in den beigefügten Plänen nicht dargestellt werde. Dieser umfasse nicht nur die ausgewiesenen Konzentrationszonen, sondern den gesamten Außenbereich der Gemeinde. Bei einem solchen Verstoß handele es sich um einen sog. Ewigkeitsmangel, der ohne weiteres beachtlich sei und zur Gesamtunwirksamkeit der Planänderung führe. Aufgrund des Bekanntmachungsmangels sei die siebenjährige Rügefrist des § 215 Abs. 1 Satz 1 BauGB a.F. nicht in Gang gesetzt worden, sodass Abwägungsmängel der Planung weiterhin geltend gemacht werden könnten.

Die XV. Änderung des FLNP der Beigeladenen leide unter erheblichen Mängeln sowohl im Abwägungsvorgang als auch im Abwägungsergebnis. Der Windenergienutzung werde kein substanzieller Raum eröffnet, da nur zwei Konzentrationszonen mit einer Gesamtgrüße von ca. 35 ha ausgewiesen worden seien, die nur ca. 0,14 % des Stadtgebiets umfassen würden. Es fehle auch eine Unterscheidung zwischen harten und weichen Tabuzonen.

Der Kläger hat die Klage, soweit sie auf Erteilung von Vorbescheiden gerichtet war, in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen.

Er beantragt (nur noch)

den Beklagten unter Aufhebung seines Ablehnungsbescheides vom 16.05.2018 zu verpflichten, seinen Antrag auf Erteilung von Vorbescheiden für die Errichtung und den Betrieb von zwei WEA auf den Grundstücken Gemarkung M. , Flur 17, Flurstück 182 und Flur 18, Flurstück 82 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er nimmt Bezug auf die Begründung des angefochtenen Bescheides und führt ergänzend aus, dass er den Antrag mit Blick auf die entgegenstehenden Festsetzungen der XV. Änderung des Flächennutzungsplanes habe ablehnen müssen. Als Genehmigungsbehörde stehe ihm eine Normverwerfungskompetenz nur zu, wenn die Unwirksamkeit der XV. Änderung des Flächennutzungsplanes offensichtlich gewesen wäre. Hiervon habe er zum Zeitpunkt der Entscheidung aber nicht ausgehen können.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Zum Planungsstand bezüglich der 26. Änderung des Flächennutzungsplanes hat sie mitgeteilt, der Ausschuss für Stadtentwicklung, Planen und Bauen des Rates der Stadt M. habe am 03.12.2018 als zuständiges Gremium unter Berücksichtigung vorangegangener Beschlussfassungen die 26. Änderung des Flächennutzungsplans der Stadt M. als Entwurf beschlossen. Auf der Grundlage dieses Entwurfes sei die Beteiligung der Öffentlichkeit nach § 3 Abs. 2 BauGB und die Beteiligung der Behörden und sonstigen Träger öffentlicher Belange nach § 4 Abs. 2 durchgeführt. Der Entwurf der 26. Änderung des Flächennutzungsplans – sachlicher Teilflächennutzungsplan „Windenergie“ – habe mit Begründung einschließlich des Umweltberichts, sowie den umwelt- und artenschutzbezogenen Informationen gemäß § 3 Abs. 2 BauGB in der Zeit vom 18.03.2019 bis einschließlich 19.04.2019 zu jedermanns Einsicht ausgelegen. Die öffentliche Bekanntmachung hierzu sei über das „Kreisblatt“ als Amtsblatt des Kreises M1. und seiner Städte und Gemeinden in der Ausgabe Nr. 12 am 11.03.2019 erfolgt, die Beteiligung der Behörden mit Schreiben vom 13.03.2019 unter einer Fristsetzung bis einschließlich zum 19.04.2019. Die Auswertung der im Rahmen der Beteiligungen eingegangenen Stellungnahmen erfolge in Zusammenarbeit mit dem Planungsbüro E3. & I2. Stadtplaner PartGmbH und sei noch nicht abgeschlossen. Die Entscheidungsfindung in der Gesetzgebung bzw. deren Verfestigung in der politischen Diskussion solle aufgrund der hiermit verbundenen Auswirkungen auf die Planung der Stadt M. zunächst abgewartet werden. Letztlich soll die Planung jedoch zeitnah in den politischen Gremien weiter beraten werden, wobei sich jedoch das mögliche Erfordernis einer erneuten Offenlegung abzeichne.

Nach derzeitigem Planungsstand würden die Anlagen des Klägers nicht in der vorgesehenen Potentialfläche D liegen, sondern etwas oberhalb. Der derzeitige Planentwurf berücksichtige zu geschlossenen Siedlungsbereichen unabhängig von der bauplanungsrechtlichen Ausweisung einen Abstand von 600 Metern und zu Einzelgehöften im Außenbereich einen Abstand von 400 Metern.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Beigeladenen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Über das Verfahren konnte das Gericht durch den Berichterstatter gemäß § 87a Abs. 1 und 3 VwGO entscheiden, weil sämtliche Beteiligte sich hiermit einverstanden erklärt haben.

Das Verfahren war in aus dem Tenor ersichtlichen Umfang gemäß § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen, weil der Kläger die Klage insoweit in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat.

Die Klage ist im Übrigen zulässig und begründet.

Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse daran, dass die hier im Streit stehende Frage der Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB im Rahmen der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens durch einen Vorbescheid geklärt wird. Dessen Bindungswirkung ist geeignet, sein Investitionsrisiko zu verringern. Der Kläger durfte diese Frage auch zum Gegenstand eines Vorbescheids machen. Denn ein Vorbescheid kann zu jeder für die Genehmigung relevanten Frage ergehen, die im Vorgriff auf sie rechtlich und tatsächlich auch geklärt werden kann, insbesondere zu bauplanungsrechtlichen Fragen. Dies schließt umgekehrt für den Antragsteller auch das Recht ein, einzelne für die Genehmigung relevante Fragen aus der Prüfung auszuklammern. Soweit der Vorbescheid über das Vorliegen bestimmter Genehmigungsvoraussetzungen entscheidet, bindet er als Ausschnitt aus dem feststellenden Teil der Genehmigung die Genehmigungsbehörde für das weitere Genehmigungsverfahren und nimmt insoweit die Entscheidung vorweg.

Vgl. OVG NW, Urteil vom 21.04.2020 – 8 A 311/19 –, juris 39 ff. m.w.N. auf die Rechtsprechung des BVerwG und die eigene Rechtsprechung.

Die Klage ist mit dem gestellten Antrag auf Neubescheidung begründet, weil die Ablehnung rechtwidrig war (A.), das Gericht über den geltend gemachten Anspruch auf Erteilung von zwei Vorbescheiden aber mangels Spruchreife nicht entscheiden kann und deshalb nur eine Verpflichtung zur Neubescheidung des Antrag nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO in Betracht kommt (B.)

Der Bescheid des Beklagten vom 16.05.2018 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, weil der vom Beklagten allein zur Begründung herangezogene Versagungsgrund – die Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB – der Erteilung der beantragten Vorbescheide nicht entgegensteht. Nach dem Willen des Plangebers kommt diesem Plan zwar Ausschlusswirkung i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB zu (I). Er ist auf Grund einer fehlerhaften Bekanntgabe aber unwirksam (II.) und leidet Im Übrigen unter beachtlichen Abwägungsmängeln (III.), auf die sich der Kläger ungeachtet der Mängelrügefristen des § 215 BauGB berufen kann (IV).

Sofern – wie hier – mit dem beantragten Vorbescheid die bauplanungsrechtliche und immissionsschutzrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens festgestellt werden soll, ist u.a. zu prüfen, ob ein rechtswirksamer Flächennutzungsplan dem Vorhaben entgegensteht, weil dieser die Errichtung und den Betrieb von WEA nicht am geplanten Standort, sondern nur an anderen Standorten mit Ausschlusswirkung für das übrige Gemeindegebiet zulässt. Im Falle einer derartigen negativen Ausschlusswirkung,

vgl. zur Unterscheidung zwischen negativen und positiven Planausweisungen: BVerwG, Urteil vom 31.03.2013 – 4 CN 1/12 –, juris Rn. 16 ff.,

stehen dem Vorhaben öffentliche Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegen. Eine negative Ausschlusswirkung kann sich aus ausdrücklichen Darstellungen im Flächennutzungsplan oder im Wege der Auslegung ergeben, wobei insbesondere der dem Flächennutzungsplan beizufügende Erläuterungsbericht als wesentliche Hilfe für die Verdeutlichung und die Auslegung des Plans herangezogen werden kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31.03.2013 – 4 CN 1/12 –, a.a.O. Rn. 18.

In dem dem Flächennutzungsplan beigefügten Erläuterungsbericht (Seite 8) wird ausgeführt, dass mit der Darstellung von Flächen für Konzentrationszonen eine WEA „außerhalb dieser Zonen entsprechend § 35 Abs. 3 BauGB im Stadtgebiet M. unzulässig“ ist, der XV. Änderung des Flächennutzungsplans betreffend Ausweisung von Konzentrationszonen deshalb Ausschlusswirkung zukommen soll.

II. Der Flächennutzungsplan der Beigeladenen i.d.F. der XV. Änderung ist aber unwirksam, weil er nicht ordnungsgemäß entsprechend den Vorschriften des BauGB bekannt gemacht wurde.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Bekanntmachung des Flächennutzungsplanes eine den Anforderungen der Bekanntmachungsverordnung vom 12.09.1969 (GV NW S.656, im Folgenden: BekanntmVO) entsprechende Übereinstimmungserklärung des Bürgermeisters (vgl. § 2 Abs. 3 BekanntmVO) beigefügt war. Danach muss der Bürgermeister schriftlich bestätigen, dass der Wortlaut der Satzung mit den Ratsbeschlüssen übereinstimmt und dass nach Absatz 1 und 2 verfahren worden ist.

Für das nordrhein-westfälische Landesrecht ist in der Rechtsprechung geklärt, dass es mangels ausdrücklicher normativer Vorgaben für die Ausfertigung von Bebauungsplänen ausreichend, aber auch erforderlich ist, dass eine Originalurkunde geschaffen wird, auf welcher der (Ober-)Bürgermeister als Vorsitzender des Rates zeitlich nach dem Ratsbeschluss und vor der Verkündung der Satzung schriftlich bestätigt, dass der Rat an einem näher bezeichneten Tag den Bebauungsplan als Satzung beschlossen habe.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 08.03.2017 – 10 D 6/16.NE –, juris, Rn. 22 ff., und vom 19.11.2015 – 10 D 84/13.NE –, juris, Rn. 51.

Die Einhaltung dieser Mindestanforderungen ist auch dann für erforderlich, wenn es um die Ausfertigung eines Flächennutzungsplans mit Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB geht.

Vgl. OVG NW, Urteil vom 20.01.2020 – 2 D 100/17.NE –, juris Rn 55.

Im Offenlegungsexemplar des Flächennutzungsplanes, das der Bekanntmachung zu Grunde lag, wird durch den Bürgermeister unter dem 30.11.1998 lediglich bestätigt, das der Rat der Beigeladenen am 23.11.1998 „den abschließenden Beschluss gefasst hat“. Ob hierdurch mit der notwendigen Klarheit die erforderliche Identität der zu verkündenden Fassung der Rechtsnorm mit der vom Normgeber beschlossenen Fassung hergestellt wird,

vgl. verneinend OVG NRW, Urteil vom 08.03.2017 – 10 D 6/16.NE –, juris, Rn. 30,

kann dahingestellt bleiben, weil der Flächennutzungsplan jedenfalls nicht in einer den Anforderungen des § 6 Abs. 5 BauGB entsprechenden Weise bekanntgemacht worden ist.

Die Darstellung eines Flächennutzungsplans mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB besitzt nach der Rechtsprechung des OVG NRW die Qualität einer Rechtsvorschrift, die in einer Weise der Öffentlichkeit bekanntzumachen ist, dass sich die Betroffenen in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt verlässlich Kenntnis verschaffen können. Hinsichtlich des Flächennutzungsplans sieht § 6 Abs. 5 BauGB die ortsübliche Bekanntmachung der Genehmigung des Flächennutzungsplans durch die höhere Verwaltungsbehörde vor. Aus rechtsstaatlichen Gründen ist es jedenfalls erforderlich, dass dem Adressaten der Bekanntmachung der räumliche Geltungsbereich der Rechtsnormqualität aufweisenden Darstellungen hinreichend deutlich gemacht wird.

Werden Konzentrationszonen für die Nutzung der Windenergie dargestellt, gehört wegen der Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB grundsätzlich der gesamte Außenbereich der Gemeinde zum räumlichen Geltungsbereich.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 06.12.2017 – 7 D 100/15.NE –, vom 21.01.2019 – 10 D 23/17.NE –, vom 07.03.2019 – 2 D 36/18.NE – und vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, jeweils juris.

Für einen den räumlichen Geltungsbereich verdeutlichenden Hinweis reicht es nicht aus, wenn in der Bekanntmachung zwar von Konzentrationszonen die Rede ist, dieser Begriff jedoch weder durch einen Hinweis auf § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB oder auf andere Weise erläutert wird und die Rechtswirkungen der Änderung sich auch nicht unzweideutig und unmissverständlich aus einem der Bekanntmachung beigefügten Lageplan ergeben.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 11.10.2017 – 7 D 52/15.NE –, juris Rn. 24, vom 06.12.2017 – 7 D 100/15.NE –, juris Rn. 41 ff., vom 21.01.2019 – 10 D 23/17.NE –, juris Rn. 57, vom 07.03.2019 – 2 D 36/18 –, juris Rn. 41, vom 14.03.2019 – 2 D 71/NE –, juris Rn. 43, und vom 09.09.2019 – 10 D 36/17.NE –, juris Rn. 30; OVG Lüneburg, Urteile vom 05.03.2018 – 12 KN 144/17 –, juris Rn. 43, vom 18.02.2019 – 12 KN 152/17 –, juris Rn. 49, und vom 25.04.2019 – 12 KN 226/17 –, juris Rn. 36 .

An einem den räumlichen Geltungsbereich der Darstellung hinreichend verdeutlichenden Hinweis fehlt es vorliegend. Die im Amtsblatt des Kreises vom 10.02.1999 erfolgte Bekanntmachung der Genehmigung vom 27.01.1999 enthält lediglich in der Überschrift einen Hinweis darauf, dass die Bekanntmachung die „Darstellung von Flächen für die Windenergienutzung/Konzentrationszonen für WEA im Bereich der Ortsteile O. und T. “ betrifft, ohne auf § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB hinzuweisen oder der Rechtsbegriff „Konzentrationszone“ zu erläutern. Aus der Bekanntmachung ergibt sich auch nicht, ob es sich um eine reine Positivplanung oder auch um eine Negativplanung mit der Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB handeln sollte. Bei der hier vom Plangeber gewollten Negativplanung (s.o.) beziehen sich die Rechtsfolgen der Planfeststellung auf das gesamte Gemeindegebiet und nicht nur auf die ausgewiesenen Konzentrationszonen. Infolgedessen hätte im beigefügten Planausschnitt auch das gesamte Gemeindegebiet mit den für dieses Gebiet geltenden negativen Feststellungen abgebildet werden müssen. Tatsächlich wurde jedoch nur der Ausschnitt des Gemeindegebiets abgebildet, in dem sich die beiden Konzentrationszonen in den Ortsteilen O. und T. befinden.

III.

Der Flächennutzungsplan i.d.F. der XV. Änderung vom 23.11.1998 weist darüber hinaus Mängel im Abwägungsvorgang und im Abwägungsergebnis auf.

Soll eine planerische Entscheidung die Wirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auslösen, verlangt das Abwägungsgebot die Entwicklung eines schlüssigen Gesamtkonzepts, das sich auf den gesamten Außenbereich erstreckt. Die gemeindliche Entscheidung muss nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch deutlich machen, welche Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von Windenergieanlagen freizuhalten.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 13.12.2012 – 4 CN 1/11 –, vom 13.03.2003 – 4 C 3/02 – und vom 17.12.2002 – 4 C 15/01 –; OVG NRW, Urteile vom 01.07.2013 – 2 D 46/12.NE –; OVG Lü-neburg, Urteil vom 23.06.2016 – 12 KN 64/14 –, sämtlich in ju-ris.

Die Ausarbeitung eines Planungskonzepts, das Auskunft darüber gibt, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird und welche Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von Windkraftanlagen freizuhalten, ist auf der Ebene des Abwägungsvorgangs nach § 1 Abs. 7 BauGB angesiedelt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15.09.2009 – 4 BN 25/09 –, juris Rn. 8; OVG NRW, Urteil vom 04.07.2012 – 10 D 47/10.NE –, juris Rn. 77.

Das dort normierte Gebot, die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen, setzt in tatsächlicher Hinsicht die Ermittlung aller abwägungsrelevanten Belange voraus. Unbeachtlich sind Belange (nur), wenn sie für die Gemeinde bei der Entscheidung über den Plan nicht erkennbar waren oder wenn sie keinen städtebaulichen Bezug haben, geringwertig oder makelbehaftet oder sol-che sind, auf deren Fortbestand kein schutzwürdiges Vertrauen besteht. In rechtlicher Hinsicht erfordert das Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB, dass weder die Bedeutung einzelner Belange verkannt noch der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen wird, die zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Innerhalb des so gezogenen Rahmens ist dem Abwägungserfordernis schon dann genügt, wenn sich die zur Planung berufene Gemeinde im Widerstreit verschiedener Belange für die Bevorzugung des einen und damit notwendigerweise für die Zurückstellung des anderen Belangs entscheidet.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 01.07.2013 – 2 D 46/17.NE –, juris Rn. 27 ff. unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BVerwG.

Eine diesen Anforderungen genügende Ausarbeitung eines Planungskonzepts für die Darstellung von Konzentrationszonen i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB vollzieht sich abschnittsweise. In einem ersten Arbeitsschritt sind diejenigen Bereiche als Ta-buzonen zu ermitteln, die für die Nutzung der Windenergie nicht zur Verfügung stehen. Die Tabuzonen lassen sich in „harte“ und „weiche“ untergliedern. Der Begriff der harten Tabuzonen dient der Kennzeichnung von Gemeindegebietsteilen, die für eine Windenergienutzung, aus welchen Gründen auch immer, nicht in Betracht kommen, mithin für eine Windenergienutzung schlechthin ungeeignet sind. Mit dem Begriff der weichen Tabuzonen werden dagegen Bereiche des Gemeindegebiets erfasst, in denen nach dem Willen der Gemeinde aus unterschiedlichen Gründen die Errichtung von Windenergieanlagen von vornherein ausgeschlossen werden soll. Die Potenzialflächen, die nach Abzug der harten und weichen Tabuzonen übrig bleiben, sind dann in einem weiteren Arbeitsschritt zu den auf ihnen konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen, d. h. die öffentlichen Belange, die gegen die Ausweisung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn. 69 ff., vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 55 ff., vom 06.03.2018 – 2 D 95/15.NE –, juris Rn. 56 ff., und vom 01.07.2013 – 2 D 46/12.NE –, juris Rn. 34 ff., jeweils unter Hinweis auf BVerwG, Urteile vom 11.04.2013 – 4 CN 2/12 –, juris Rn. 5 ff., und vom 13.12.2012 – 4 CN 1/11 –, juris Rn. 10, sowie Beschluss vom 15.09.2009 – 4 BN 25/09 –, juris Rn. 7.

Bei den harten Tabuzonen handelt es sich um Flächen, deren Bereitstellung für die Windenergienutzung an § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB scheitert. Für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung nicht erforderlich ist ein Bauleitplan dann, wenn seiner Verwirklichung auf unabsehbare Zeit rechtliche oder tatsächliche Hindernisse im Wege stehen. Harte Tabuflächen sind demnach einer Abwägung zwischen den Be-langen der Windenergienutzung und widerstreitenden Belangen im Rahmen des § 1 Abs. 7 BauGB entzogen. Demgegenüber sind weiche Tabuzonen zu den Flächen zu rechnen, die einer Berücksichtigung im Zuge der Abwägung zugänglich sind. Zwar dürfen sie anhand einheitlicher Kriterien ermittelt und vorab ausgeschieden werden, bevor diejenigen Belange abgewogen werden, die im Einzelfall für und gegen die Nutzung einer Fläche für die Windenergie sprechen. Dies ändert aber nichts daran, dass sie keine eigenständige Kategorie im System des Rechts der Bauleitplanung bilden, sondern der Ebene der Abwägung zuzuordnen sind. Sie sind disponibel, was sich daran zeigt, dass städtebauliche Gesichtspunkte hier nicht von vornherein vor-rangig sind und der Plangeber die weichen Tabuzonen einer erneuten Betrachtung und Bewertung unterziehen muss, wenn er als Ergebnis seiner Untersuchung er-kennt, dass er für die Windenergienutzung nicht substanziell Raum schafft. Seine Entscheidung für weiche Tabuzonen muss der Plangeber rechtfertigen. Dazu muss er aufzeigen, wie er die eigenen Ausschlussgründe bewertet, d. h. kenntlich machen, dass er – anders als bei harten Tabukriterien – einen Bewertungsspielraum hat, und die Gründe für seine Wertung offen legen. Diese Forderung ist mit dem schlussend-lichen Abwägungsparameter rückgekoppelt, dass, je kleiner die für die Windenergie-nutzung verbleibenden Flächen am Ende ausfallen, umso mehr das gewählte methodische Vorgehen zu hinterfragen ist.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn. 75, vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 56, vom 06.03.2018 – 2 D 95/15.NE –, juris Rn. 62, und vom 01.07.2013 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 36 ff.; OVG Lüneburg, Urteil vom 23.06.2016 – 12 KN 64/14 –, juris Rn. 62, jeweils unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BVerwG.

Den Unterschied zwischen harten und weichen Tabuzonen muss sich die Gemeinde bewusst machen und ihn dokumentieren. Es ist schon aus sich heraus abwägungs-fehlerhaft, wenn die Gemeinde entgegen der sie insofern treffenden Dokumenta-tionspflicht keine Unterscheidung zwischen harten und weichen Tabuzonen dokumentiert hat, obwohl diese in der spezifischen vorliegenden Planungssituation materiell-rechtlich geboten ist. Denn infolgedessen kann sie sich bei Abwägung, Standortfindung und Standortzuweisung nicht bewusst machen, welche der von ihr herangezogenen Kriterien zur Ermittlung des Suchraums zu einem § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB zuzuordnenden Ausscheiden von Gemeindeflächen für die Windenergienutzung von vornherein und auf Dauer führen würden, also zu harten Tabuzonen, und welche der vorab ausgeschiedenen Flächen (als weiche Tabuzonen) der Abwägung im Rahmen des § 1 Abs. 7 BauGB zuzuschlagen sind. So bleibt im Unklaren, ob und in welchem Umfang bereits auf der ersten Stufe des Planungsprozesses, in der Phase der Suchraumfindung, abwägerische Entscheidungen gefordert waren. Damit kann die Gemeinde auch ihre (weitere) Abwägung über die Auswahl und den Zuschnitt von Konzentrationszonen im Rahmen der zweiten Planungsphase nicht rechtmäßig steuern und nicht hinreichend präzise, schlüssig-ausgewogen entscheiden, ob sie der Windenergie tatsächlich substanziell Raum verschafft. Fehlt die danach erforderliche Dokumentation und lässt sich deshalb nicht feststellen, welche Ausschlusskriterien als „hart“ und welche als „weich“ behandelt wurden, liegt ein selbständig tragender beachtlicher Abwägungsmangel vor. Es kommt dann nicht darauf an, ob bestimmte Ausschlusskriterien zu Recht als harte Tabuzonen angesehen wurden.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 01.07.2013 – 2 D 46/12.NE –, juris Rn. 39.

Für die Rechtmäßigkeit der Flächenauswahl unter Abwägungsgesichtspunkten sind die Erwägungen maßgeblich, die tatsächlich Grundlage der Abwägungsentscheidung des Plangebers waren. Entscheidend für die gerichtliche Überprüfung der Abwägungsentscheidung sind damit in erster Linie die Verlautbarungen in der Begründung, die dem Flächennutzungsplan nach § 5 Abs. 5 BauGB beizufügen ist, ergänzt durch die Erwägungen, denen der Plangeber bei seiner abschließenden Beschlussfassung gefolgt ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 06.03.2018 – 2 D 95/15.NE –, juris Rn. 80 ff., vom 05.07.2017 – 7 D 105/14.NE –, juris Rn. 39 ff., vom 22.09.2015 – 10 D 82/13.NE –, juris Rn. 45 ff.

Bei der XV. Änderung des Flächennutzungsplans durch die Beigeladene wurden die oben dargestellten Anforderungen an den Abwägungsvorgang (1.) und das Abwägungsergebnis (2.) missachtet. Diese Fehler sind beachtlich i.S.d. § 214 BauGB (3.). Mit diesen Rügen ist der Kläger auch nicht nach § 215 BauGB ausgeschlossen (4.).

Der Aufstellungsbeschluss weist beachtliche Fehler bei der Bestimmung der der Abwägung entzogenen harten Tabuzonen (a.)), dem im Rahmen der Abwägung erfolgten Ausschluss weiterer Flächen als weiche Tabuzonen bzw. im Rahmen einer Einzelfallprüfung (b.)) und der Auswahl unter den danach verbliebenen Potenzialflächen auf (c.)).

a.)

Nach dem Planungskonzept (Seite 7 und Tabelle 1 auf Seite 8 ff), dass nach dem Erläuterungsbericht Grundlage für die Darstellung und Ausweisung der Konzentrationsflächen war (Seite 3), wurden bestimmte Bereiche als „harte“ Tabuzonen betrachtet, obwohl eine Nutzung für Windenergieanlagen auf diesen Flächen nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen von vornherein unmöglich ist. Das Planungskonzept verweist in diesem Zusammenhang auf den WEA-Erlass 1996,

vgl. Gemeinsamer Runderlass des Ministeriums für Bauen und Wohnen, des Ministeriums für Stadtentwicklung, Kultur und Sport, des Ministeriums für Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft sowie des Ministeriums für Wirtschaft, Mittelstand, Technologie und Verkehr vom 29.11.1996,

und die Auswertung verschiedener Literaturstellen, ohne darzulegen, welche Vorschriften einer Nutzung dieser Flächen als Standorte für WEA vom vornherein entgegenstehen.

Sie hätten deshalb im Rahmen der Abwägung berücksichtigt werden müssen. Dies gilt für die Waldflächen (aa.)), die im GEP ausgewiesenen Erweiterungen für Siedlungsflächen (bb.)) die Naturschutzgebiete (cc.)) sowie die Abstandsflächen zur Wohnbebauung (dd.)).

aa.)

Das Planungskonzept ordnet ohne Unterscheidung hinsichtlich der Wertigkeit des Waldbestandes sämtliche Waldflächen im Gemeindegebiet als „harte“ Tabuzonen ein. Eine Unterscheidung erfolgt insoweit erst hinsichtlich der zu Waldgebieten notwendigen Mindestabstände (Seite 16). Soweit im Planungskonzept (Seite 12) ausgeführt wird, die Darstellungen des Gebietsentwicklungsplans für den Regierungsbezirk E2. – sachlicher Teilabschnitt Nutzung der Windenergie (im Folgenden: GEP) – seien hierbei berücksichtigt worden, wurde zur Begründung für die Annahme einer „harten“ Tabuzone offensichtlich auf Ziel 5 des GEP Bezug genommen, wonach die Darstellung von Konzentrationszonen für die Nutzung der Windenergie (unter anderem) in Waldbereichen grundsätzlich ausgeschlossen ist. Es ist in der Rechtsprechung aber mittlerweile geklärt, dass Ziel 5 des GEP unwirksam ist, weil er mit dem Regelungszweck des § 35 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht vereinbar ist.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn., 80 ff, vom 06.03.2018 – 2 D 95/15.NE –, juris Rn. 113 ff., vom 06. 12.2017 – 7 D 100/15.NE –, juris Rn. 52 ff, vom 22.09.2015 – 10 D 82/13.NE –, juris Rn. 63 ff.

Insofern hätte der Ausschluss von Waldflächen im Planaufstellungsverfahren erst im Rahmen der Abwägung erfolgen dürfen.

bb.)

Das Planungskonzept ist weiterhin abwägungsfehlerhaft, weil nach Tabelle 1 Nr. 1 bei den Siedlungsflächen nicht nur die dort genannten bebauten Flächen als harte Tabuzonen bewertet wurden, sondern ausweislich des Planes Nr. 1.1 auch die im GEP ausgewiesenen Erweiterungsflächen. Auch insoweit wird ersichtlich auf Ziel 5 des GEP Bezug genommen, wonach die Errichtung von Windenergieanlagen für die im GEP ausgewiesenen Allgemeinen Siedlungsbereiche (ASB) ebenfalls unzulässig ist. Soweit das OVG NRW in seiner Rechtsprechung Ziel 5 des GEP als mit § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB unvereinbar angesehen hat, beziehen sich die Ausführungen nicht nur auf die dort angesprochene Inanspruchnahme von Waldflächen, sondern auf jegliche dort genannten, der Windenergienutzung entgegenstehende Nutzungen,

vgl. OVG NRW, Urteile vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 125 ff., vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn.132 ff., und vom 06.03.2018 – 2 D 95/15. NE –, juris Rn. 170,

sodass auch die im GEP ausgewiesenen ASB nicht als harte Tabuzonen im Rahmen der Planaufstellung behandelt werden durften.

cc.)

Nach dem Planungskonzept (Tabelle 1 Nr. 24) werden Naturschutzgebiete unter Berufung auf einen Erlasses des MURL vom 19.08.1993 als „harte“ Tabuzonen betrachtet, weil in ihnen die Errichtung von WEA nicht genehmigungsfähig sei. Diese Begründung ist abwägungsfehlerhaft. Nach § 23 Abs. 2 BNatSchG sind in Naturschutzgebieten alle Handlungen, die zu einer Zerstörung, Beschädigung oder Veränderung des Naturschutzgebiets oder seiner Bestandteile oder zu einer nachhaltigen Störung führen können, nach Maßgabe näherer Bestimmungen verboten. Von diesen Verboten kann nach § 67 Abs. 1 BNatSchG auf Antrag Befreiung gewährt werden. Für die Einstufung von Naturschutzgebieten als harte Tabuzone ist deshalb eine konkrete, aktenkundige Überprüfung einer potenziellen Befreiungslage für jedes Naturschutzgebiet i.S.d. § 67 BNatSchG erforderlich, was eine konkrete Beteiligung der zuständigen Fachbehörde zur Klärung dieser Fragestellung voraussetzt,

vgl. OVG NRW, Urteile vom 09.09.2019 – 10 D 36/17.NE –, juris Rn. 87, und vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn. 126 ff.,

und eine nachvollziehbare Begründung, welche Schutzzwecke der jeweiligen Naturschutzgebiete bei einer Ausweisung als Konzentrationszone für Windenergieanlagen berührt werden. Eine tabellarische Wiedergabe der Beschreibungen und Schutzzwecke der schützenswerten Gebiete ist nicht ausreichend.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 09.09.2019 – 10 D 36/17.NE –, juris Rn. 85, und vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 216 ff.

Das Planungskonzept lässt nicht erkennen, dass hier bezogen auf den jeweiligen Schutzweck eine derartige einzelfallbezogene Prüfung unter Beteiligung der Naturschutzbehörde stattgefunden hat. Sowohl im Text (Seite 12) als auch im betreffenden, die Tabuzonen darstellenden Plan Nr. 1.1 wird pauschal auf „ausgewiesene Schutzgebiete (NSG)“ Bezug genommen, ohne diese namentlich unter Benennung der konkreten Schutzzwecke aufzuführen.

dd.)

Schließlich stellen die im Planungskonzept (Seite 8 und Tabelle 1) aufgeführten Mindestabstände zum Teil keine „harten Tabuzonen“ dar, die im weiteren Verlauf des Planaufstellungsverfahrens keine Berücksichtigung (mehr) finden mussten. Soweit die betreffenden Bereiche selbst keine „harten“ Tabuzonen (s. oben unter aa.) bis cc.)) darstellen, gilt dies auch für die zu diesen Bereichen gebildeten Mindestabstände.

Soweit es die im Standortkonzept (Seite 16) berücksichtigten Mindestabstände zu den Siedlungsbereichen als „harte“ Tabuzonen betrifft, ist diese Einordnung ebenfalls abwägungsfehlerhaft erfolgt. Bei den zu Einzelhäusern (300 m), geschlossenen Siedlungen und Dörfern (500 m) sowie städtischen Siedlungen (1.000 m) gewählten Mindestabständen ist nicht ersichtlich, dass diese zur Vermeidung schädlicher Umwelteinwirkungen durch Lärm (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG) erforderlich waren. Nur solche, nicht allein unter Vorsorgegesichtspunkten (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 2 BImSchG) gebotene Abstände können als „harte Tabuzonen“ betrachtet werden.

100

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2012 - 4 CN 1.11 – juris Rn. 12.

101

Ein Beurteilungsspielraum steht dem Plangeber insoweit nicht zu.

102

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 16.12.2019 – 4 BN 30/19 –, juris Rn. 8 und vom 30.01.2019 – 4 BN 4.18 – juris Rn. 6; OVG NRW, Urteil vom 17.01.2019 – 2 D 63/17 –, juris Rn. 136.

103

Dass die zur Grunde gelegten Abstände zur Überwindung rechtlicher Hindernisse i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG erforderlich sind und die Annahme einer „harten“ Tabuzone gerechtfertigt ist, ist in der Begründung zum Flächennutzungsplan für das Gericht nachvollziehbar darzulegen.

104

Vgl. zur Begründungspflicht bei Konzentrationsflächenpla-nungen: BVerwG, Beschluss vom 07.05.2018 – 4 BN 23.17 – juris Rn. 26.

105

Diesen Anforderungen genügt die XV. Änderung des Flächennutzungsplanes nicht. Bei der Ermittlung harter Tabuzonen mit Blick auf die Einhaltung immissionsschutzrechtlicher Mindestabstände (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG) kommt Parametern, wie etwa Windrichtung und -geschwindigkeit, Leistungsfähigkeit der Anlagen oder Tonhaltigkeit der Rotorgeräusche, maßgebliche Bedeutung zu, denen der Plangeber allerdings in mehr oder weniger pauschaler Weise Rechnung tragen darf.

106

Vgl. BVerwG, Urteile vom 17.12.2002 – 4 C 15.01 –, juris Rn. 40; OVG NRW, Urteile vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 136, vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn. 142, und vom 05.07.2017 – 7 D 105/14.NE –, juris Rn. 43 ff., jeweils m.w.N.,

107

Eine Pauschalierung nach der Zahl der Anlagen ist ihm dagegen bei Bemessung der harten Tabuzonen nicht gestattet, wenn nicht die Errichtung einzelner oder weniger Anlagen aus tatsächlichen Gründen, etwa naturräumlicher, topographischer oder wirtschaftlicher Art, schlechthin ausgeschlossen ist.

108

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2018 – 4 CN 3/18 –, juris Rn. 25 ff.; OVG NRW, Urteil vom 09.09.2019 – 10 D 36/17.NE –, juris Rn. 73 ff.

109

Weder dem Planungskonzept noch dem Erläuterungsbericht lässt sich entnehmen, von welchen Anlagenzahl und welchen o.g. Parametern der Plangeber bei der Bestimmung der nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG als notwendig erachteten Mindestabstände ausgegangen ist. Es fehlen jegliche Angaben dazu, welche Referenzanlagen mit welchen Schalleistungspegeln hier berücksichtigt wurden und mit Blick auf welche Siedlungsbereiche derartige Mindestabstände nach Auffassung des Plangebers erforderlich waren. Dass im Rahmen des Planaufstellungsverfahrens schallschutztechnische Untersuchungen durchgeführt wurden, ist weder für das Gericht ersichtlich noch von der Beigeladenen vorgetragen worden. Im Laufe des Planungsverfahrens wurden Bedenken aus immissionsschutzrechtlicher Sicht von dem StUA N. wegen der Vorbelastung durch bestehende Anlagen auch nur für die Ausweisung der Potenzialflächen Nr. 11 und Nr. 12 geltend gemacht. Insoweit erschließt sich für das Gericht die Notwendigkeit der gewählten Mindestabstände zu den übrigen Siedlungsbereichen des Gemeindegebietes nicht.

110

Hinzu kommt, dass die Frage, ob schädliche Umwelteinwirkungen i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG in Form von Lärm durch die Errichtung und den Betrieb von WEA zu gewärtigen sind, sich danach beurteilt, welchen Gebietscharakter das jeweilige Siedlungsgebiet aufweist. Nr. 6.1 TA Lärm sieht – anknüpfend an die Gebietstypisierung der BauNVO – unterschiedliche, teilweise um 5 dB(A) (WA zu MI und MD) bzw. 10 dB(A) (WR zu MI/MD) voneinander abweichende Immissionsrichtwerte vor. Vergegenwärtigt man, dass bereits eine Zunahme/Abnahme von 3 dB(A) den Immissionswert verdoppelt/halbiert, führt ein – wie hier – berücksichtigter Mindestabstand von 1.000 m zu „städtischen Siedlungen“ ohne Anknüpfung an die Gebietstypik der BauNVO zu einer erheblichen Unter- oder Übersicherung der geschützten immissionsschutzrechtlichen Belange und lässt sich deshalb weder als harte Tabuzone noch unter Vorsorgegesichtspunkten (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG) rechtfertigen.

111

Vgl. OVG, Urteil vom 20.01.2020 – 2 D 100/17.NE –, juris Rn. 73 ff; zum pauschalen Abstand von 1.000 m zu Siedlungsflächen auch BVerwG, Urteil vom 24.01.2008 – 4 CN 2.07 –, juris Rn. 16.

112

Bei den als „harte“ Tabuzonen berücksichtigten Mindestabständen zu öffentlichen Straßen von 100 m (Seite 9 Tabelle 1 bzw., Seite 12 und Plan 1.2) dürfte es sich ebenfalls nicht um Flächen handeln, auf denen aus rechtlicher oder tatsächlicher Sicht die Errichtung von WEA von vorherein ausgeschlossen ist. § 25 Abs. 2 LStrG NRW in der damals geltenden Fassung bestimmte, dass Baugenehmigungen für Anlagen in einem Abstand von bis zu 40 m zu Landes- und Kreisstraßen der Zustimmung der Straßenbaubehörde bedurften. Der Errichtung von Anlagen in einem Abstand bis zu 100 m standen deshalb keine unüberwindbaren rechtlichen Hindernisse entgegen.

113

c.)

114

Die auf der zweiten Stufe erfolgte Bewertung der danach verbleibenden 12 Potenzialflächen unter Anwendung bestimmter „weicher“ Kriterien und die nach diesen Kriterien erfolgte Auswahl lässt eine gemessen an den gewählten Kriterien nachvollziehbare und abwägungsfehlerfreie Begründung vermissen.

115

Abwägungsfehlerhaft ist es, wenn Kriterien, die im Rahmen der Ermittlung von Tabuzonen oder einer Einzelfallbetrachtung herangezogen wurden, im Auswahlverfahren erneut herangezogen werden oder von ihnen gar abgewichen wird. Es darf weder ein gewähltes pauschales hartes oder weiches Tabukriterium für eine einzelne Fläche zurückgenommen werden, noch ein inhaltlicher Aspekt, der bereits durch die pauschalen Kriterien abgedeckt ist, nochmals zum weitergehenden Ausschluss auf der Ebene der Einzelabwägung genutzt werden.

116

Vgl. Agatz, Windenergiehandbuch, 15. Auflage 2018, Seite 268 m.w.N. auf die Rechtsprechung.

117

In diesem Rahmen sind die ermittelten Potenzialflächen außerdem darauf zu untersuchen und dies entsprechend zu dokumentieren, ob zumindest die Ausweisung von Teilbereichen in Betracht kommen könnte. Dabei sind die sich aus den Suchkriterien ergebenden zusammenhängenden Flächen nicht als solche, sondern mit ihrer in Betracht kommenden Mindestgröße und mit den anderen Potenzialflächen nach den allgemein angewandten Kriterien zu bewerten und zu vergleichen.

118

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn 219 ff.

119

Die Bewertung der verbliebenen 12 Potenzialflächen als „geeignet“ oder „ungeeignet“ erfolgte nach den Kriterien Flächengröße, Ausnutzungsdauer und Landschaftsbild (vgl. Planungskonzept Seite 19 ff). Als „geeignet“ unter Zugrundelegung der beiden ersten Kriterien wurden hierbei Flächen beurteilt, die eine Flächengröße von mindestens 15 ha (Seite 5) und eine mittlere jährliche Ausnutzungsdauer von 1.300 h bis 1.700 h (sog. „Windhöffigkeit“, Seite 2 ff.) aufwiesen. Weder dem Erläuterungsbericht noch dem Standortkonzept lässt sich allerdings entnehmen, welche Kriterien für die Geeignetheit unter dem Stichwort „Landschaftsbild“ angewandt und berücksichtigt wurden. Bei 11 der 12 Potenzialflächen wurde diese wegen nicht ausreichender Windhöffigkeit und Größe als ungeeignet bewertet. Lediglich bei der Fläche Nr. 2 wurde darauf abgestellt, dass diese sich am Südhang des I3. befindet, Talhänge und Bergkuppen prägende Landschaftsteile seien und eine herausragende Bedeutung für das Landschaftsbild hätten (Seite 21). Diese Begründung ist für das Gericht nicht nachvollziehbar, weil die Potenzialfläche Nr. 4 nach allen drei Kriterien als geeignet bewertet wurde, obwohl sie die ebenfalls großflächigen Kuppenbereiche des E. und des M3. umfasst (Seite 22). Der Gesichtspunkt „Landschaftsbild“ wurde zudem schon auf der vorhergehende Stufe bei der Bestimmung der Mindestabstände berücksichtigt (Seite 8), sowie auf den nachfolgenden Stufen der Detailuntersuchung (Seite 30) und der „weitergehenden landschaftspflegerischen Untersuchung“ (Seite 37), ohne dass deutlich wird, welche Aspekte des Landschaftsbildes jeweils auf der vorhergehenden Stufe abschließend und abschichtend berücksichtigt wurden.

120

Gegen die Anwendung der Kriterien „Auslastungsdauer“ und „Mindestgröße“ bei der Auswahl unter den in Betracht kommenden Potenzialflächen bestehen zwar keine grundsätzlichen Bedenken. Die Gemeinde kann im Rahmen des ihr zustehenden Planungsermessen grundsätzlich Flächen aussondern, bei denen keine ausreichende Windhöffigkeit gegeben ist. Eine Ausweisung von Vorrangzonen, deren Nutzung durch Anlagen der Windenergie aus faktischen oder offen zutage liegenden wirtschaftlichen Gründen ausscheidet, würde dem bereits angesprochenen Anliegen des Gesetzgebers, der Windenergienutzung "an geeigneten Standorten eine Chance" zu geben, zuwider laufen.

121

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19.05.2004 – 7 A 3368/02 –, juris Rn. 73 m.w.N. auf die eigene Rechtsprechung; Tyczewski, Konzentrationszonen für Windenergieanlagen rechtssicher planen – Illusion oder Wirklichkeit, BauR 2014, 934; Gatz, Windenergieanlagen in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis, 3. Auflage 2019, Seite 50 Rn. 94.

122

Ferner darf sie auch Flächen auf der Ebene der Abwägung aussondern, die auf Grund ihrer Größe nicht in der Lage sind, mindestens drei WEA aufzunehmen, weil dies dem gesetzlichen Ziel entspricht, WEA in bestimmten Bereichen des Gemeindegebietes zu konzentrieren und den übrigen Außenbereich hiervon freizuhalten. Ein Abwägungsfehler kann sich aber daraus ergeben, dass der Windenergie mit der gewählten Methode nicht ausreichend substanziell Raum geschaffen wird; in diesem Fall hat der Planungsträger sein Auswahlkonzept nochmals zu überprüfen und gegebenenfalls zu ändern. Ein "starres Festhalten" an vorgegebenen Mindestgrößen kann ferner zu beanstanden sein, wenn Flächen, auf denen sich bereits Windenergieanlagen befinden, unter Zugrundelegung des Mindestgrößenkriteriums nicht als Konzentrationsflächen dargestellt worden sind.

123

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24.01.2008 – 4 CN 2.07 –, juris Rn. 17 und vom 16.01.2019 – 4 BN 20/18 –, juris Rn. 6

124

Im Planungskonzept werden unter Anwendung des „weichen“ Kriteriums „Windhöffigkeit“ Standorte ausgeschlossen, bei denen nach dem Windatlas des Kreises M1. (1996) eine mittlere jährliche Ausnutzungsdauer von 1.300 h bis 1.700 Stunden für Anlagen mit einer Leistung von 600 kW/1 MW bei einer Nabenhöhe von 50 m/65 m nicht erreicht wird und darauf verwiesen, dass die jeweilige Ausnutzungsdauer auf Grund der topographischen Gegebenheiten im Stadtgebiet sehr unterschiedlich sei (Seite 3). Dass bei einer geringeren Ausnutzungsdauer ein wirtschaftlicher Betrieb von WEA nicht möglich war bzw. ist, ergibt sich hieraus nicht. Die Tatsache, dass im Bereich T1. (Potenzialfläche Nr. 11) bereits Anlagen mit nur einer Leistung von 150 kW bzw. 250 kW betrieben wurden, spricht gegen diese Annahme. Im Übrigen führt das Planungskonzept an anderer Stelle aus (Seite 26), dass zum Zeitpunkt seiner Erstellung (Ende 1998) bereits Anlagen der 1,5 MW-Klasse im Binnenland üblich waren, sodass fraglich ist, ob die Orientierung an Anlagen der 600 kW/ 1 MW-Klasse mit der o.g. Nabenhöhe zur Bestimmung einer ausreichenden Windhöffigkeit noch sachgerecht war. Soweit im Standortkonzept darauf verwiesen wird, dass die Ausnutzungsdauer auf Grund der topographischen Besonderheiten im Standgebiet sehr unterschiedlich sei, dürfte dies nur bei den zugrunde gelegten Nabenhöhen von 50 m/65 m zutreffen. Das dem Entwurf zur 26. Änderung des Flächennutzungsplanes zu Grunde liegende und im Rahmen der frühzeitigen Bürger- und Behördenbeteiligung vorgelegte Planungskonzept,

125

vgl. E3. & I2. , 26. Änderung des Flächennutzungs-planes – Sachlicher Teilflächennutzungsplan „Windenergie“ – Stand: 21.04.2015 –, Seite 4, abrufbar unter https://luegde.de/media/custom/2346_670_1.PDF?1429768457

126

führt hierzu aus, dass in einer Höhe von 100 m eine durchschnittliche jährliche Windgeschwindigkeit von > 5,25 m/s im gesamten Gemeindegebiet mit Ausnahme von einigen Talbereichen, größeren Waldflächen und im Windschatten von höheren Hügeln besteht. Kein Teil des Stadtgebietes komme deshalb für die Errichtung von Windenergieanlagen aufgrund fehlenden Windenergiepotenzials nicht in Frage.

127

Ebenso fehlt es an einer nachvollziehbaren Begründung für die angenommene Mindestgröße von 15 ha. Im Planungskonzept (Seite 2) werden für die Berechnung der Mindestgröße drei Anlagen mit einer Gesamtleistung von mindestens 1.500 kW zu Grunde gelegt und ein Abstand untereinander vom 3-fachen Rotordurchmesser bzw. vom 6- bis 8-fachen Rotordurchmesser untereinander in Hauptwindrichtung berücksichtigt. Die zur Veranschaulichung beigefügte Darstellung (Abbildung 1 auf Seite 6) weist demgegenüber fünf Anlagen auf. Im Planungskonzept wird zur 13 ha großen Potenzialfläche Nr. 11 (T1. ) ausgeführt, dass auf dieser Fläche bis zu drei 600 KW-Anlagen (= 1.800 KW) installiert werden können (Seite 45), sodass auch Potenzialflächen mit einer Größe von weniger als 15 ha die gesetzten Kriterien erfüllen.

128

Ungeachtet dessen, dass die angewandten Kriterien für die Auswahl unter den Potenzialflächen nicht nachvollziehbar begründet und auch nicht durchgehend angewandt wurden, führt dies dazu, dass für die Windenergie kein substantieller Raum mehr verbleibt (s. unter 2.)

129

Wenn sich der Plangeber auf der Ebene der Abwägung dafür entscheidet, bestimmte Bereiche als weiche Tabuzonen für die Windkraftnutzung auszuschließen, dann muss er sein Auswahlkonzept – wie oben bereits dargelegt – nochmals überprüfen und gegebenenfalls abändern, sofern auf dieser Grundlage der Windenergie nicht ausreichend substanziell Raum geschaffen wird. Je kleiner die für die Windenergienutzung verbleibenden Flächen ausfallen, umso mehr ist das gewählte methodische Vorgehen zu hinterfragen und zu prüfen, ob mit Blick auf die örtlichen Verhältnisse z.B. auch kleinere Pufferzonen als Schutzabstand genügen oder die Mindestgröße herabzusetzen ist.

130

vgl. BVerwG, Urteil vom 24.01.2008 – 4 CN 2/07 –, juris Rn. 15.

131

132

Das Ergebnis des Planungsprozesses – Ausweisung der Potenzialfläche Nr. 4 und einer Teilfläche der Potenzialfläche Nr. 11 – genügt den Anforderungen des § 1 Abs. 7 BauGB nicht, weil für die Windkraftnutzung kein substanzieller Raum verbleibt.

133

a.) Für die Annahme, der Windkraftnutzung verbleibe kein substantieller Raum, ist nicht Voraussetzung, dass der Planung eine Verhinderungsabsicht beizumessen ist. Entscheiden ist, ob objektiv eine Verhinderungsplanung vorliegt. In diesem Sinne kann auch ein rechtlich nicht zu beanstandender Abwägungsvorgang zu einem Abwägungsergebnis führen, dass der Windenergienutzung keinen substantiellen Raum verschafft.

134

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.10.2004 – 4 C 2/04 –, juris Rn. 15; Gatz, Windenergieanlagen in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis, 3. Auflage 2019, Seite 56 Rn. 108.

135

b.) Zwar ist der Planungsträger nicht verpflichtet, einen bestimmten Anteil der Potenzialflächen als Konzentrationszonen für WEA auszuweisen.

136

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.12.2002 – 4 C 15/01 –, juris Rn. 29 ff.

137

Das BVerwG hat die Entscheidung, anhand welcher Kriterien sich beantworten lässt, ob eine Konzentrationsflächenplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für die Nutzung der Windenergie in substanzieller Weise Raum schafft, bisher den Tatsachengerichten vorbehalten und verschiedene Modelle gebilligt, sofern sie nicht von einem Rechtsirrtum infiziert sind, gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder ansonsten für die Beurteilung des Sachverhalts schlechthin ungeeignet sind.

138

Vgl. BVerwG, Urteile vom 13.12.2012 – 4 CN 1/11 –, juris Rn. 18, und vom 20.05.2010 – 4 C 7.09 –, juris Rn. 28; Beschluss vom 22.04.2010 – 4 B 68.09 –, juris Rn. 7.

139

Dem Verhältnis der ausgewiesenen Flächen zu den Potenzialflächen (Größe des Gemeindegebietes abzüglich der „harten“ Tabuzonen) kann dabei aber eine gewisse Indizwirkung beigemessen werden. Je geringer der Anteil der ausgewiesenen Flächen ist, desto gewichtiger müssen die gegen eine weitere Ausweisung von Vorranggebieten sprechenden Gesichtspunkte sein, damit es sich nicht um eine unzulässige „Feigenblattplanung“ handelt.

140

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2012 – 4 CN 1/11 –, juris Rn. 19.

141

Insoweit wird dieser Maßstab in der Rechtsprechung als geeigneter Maßstab für die Ermittlung des „substanziellen Raumes“ angesehen und angewandt.

142

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22.09.2015 – 10 D 82/13.NE –, juris Rn 79; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24.02.2011 – 2 A 2/09 –, juris Rn. 60; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 09.10.2012 – 8 S 1370/11 –, juris Rn. 60.

143

c.) Nach diesen Grundsätzen hätte die Beigeladene die von ihr angewandten Auswahlkriterien erneut in Frage stellen und korrigieren müssen, weil das Abwägungsergebnis der Windkraftnutzung keinen substanziellen Raum gibt.

144

Das OVG NRW geht davon aus, dass bei einem Anteil der ausgewiesenen Konzentrationszonen von 10 % der Vergleichsfläche regelmäßig davon auszugehen ist, dass für die Windenergienutzung substanziell Raum geschaffen wird, umgekehrt die Planung umso problematischer erscheint, je weiter sie sich von dieser Marke entfernt.

145

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 14.03.2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn. 183 m.w.N., und vom 22.09.2015 – 10 D 82/13.NE –, juris Rn. 85 ff.; VG Hannover, Urteil vom 24.11.2011 – 4 A 4927/09 –, juris Rn. 67.

146

Nach dem Planungskonzept (Seite 19) wurden nach Abzug der Tabuflächen und Abstandsflächen 12 Bereiche als potenzielle Konzentrationsflächen ermittelt, die eine Fläche von insgesamt 392,4 ha ausmachten (Seite 21, Tabelle 3). Von diesen 12 Potenzialflächen wurden nur die Potenzialflächen Nr. 4 (E1. , 32 ha) und Nr. 11 (T1. ) ausgewiesen, letztere nur mit eine Teilfläche von 3 ha. Auf dieser Teilfläche befanden sind zum Zeitpunkt der Planaufstellung vier Anlagen mit 150 bzw. 250 kW Leistung. Die Errichtung weiter Anlagen in diesem Bereich war weder vom Plangeber gewollt noch tatsächlich möglich. Eine Erweiterung dieser Zone zur Ermöglichung einer Repowering (Ersetzung durch leistungsstärkere Anlagen) ist jedenfalls nach dem veröffentlichten Entwurf zur 26. Änderung des Flächennutzungsplanes nicht beabsichtigt.

147

vgl. E3. & I2. , 26. Änderung des Flächennutzungsplanes – Sachlicher Teilflächennutzungsplan „Windenergie“ – Stand: 21.04.2015 –, a.a.O. Seite 41, Umgang mit den Altzonen.

148

Die mit der XV.Änderung des Flächennutzungsplanes ausgewiesenen Konzentrationszonen in einer Größenordnung von 35 ha umfassten 8,9 % der nach dem Planungskonzept ermittelten Potenzialflächen. Hierbei wurden allerdings – wie oben bereits festgestellt – in erheblichem Umfang Flächen als „harte“ Tabuzonen behandelt und der Abwägung entzogen, die nicht als solche hätten behandelt werden dürfen, weil auf ihnen eine Windkraftnutzung nicht aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen ausgeschlossen ist. Der Anteil der mit der XV. Änderung ausgewiesenen Konzentrationszonen an den Potenzialflächen dürfte damit weit unterhalb der o.g. Schwelle von 10 % liegen. Die Prozessbevollmächtigten des Klägers haben in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass das im Rahmen der 26. Änderung des Flächennutzungsplans im Auftrag der Beigeladenen erstellte Plankonzept nunmehr davon ausgeht, dass im Gemeindegebiet „weiße Flächen“ (= die nach Anwendung zulässiger harter Tabuzonen verbleibenden Flächen) in einer Größenordnung von 1.745,7 ha vorhanden sind,

149

vgl. E3. & I2. , Vorlage für die Sitzung des Ausschusses für Stadtentwicklung, Planen und Bauen vom 21.08.2017, entspricht dem im Rahmen der frühzeitigen Bürgerbeteiligung vorgelegten o.g. Plankonzept, Stand: 21.04.2015, Seite 13 und 16,

150

was die Errichtung von 90 weiteren WEA mit einer Gesamthöhe von 150 m ermöglichen würde. Legt man diese Berechnungen zu Grunde, entspricht die bisher ausgewiesene Konzentrationszone von 35 ha gerade einmal 2 % der vorhandenen Potenzialflächen. Ob der hierbei in Ansatz gebrachte immissionsschutzrechtliche Mindestabstand von 300 m ausreichend ist, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls dürften weit mehr als die o.g. 392,4 ha als Potenzialflächen für die Windenergienutzung in Betracht kommen, sodass der Windenergienutzung mit der XV.Änderung des Flächennutzungsplanes bisher kein substantieller Raum eröffnet wurde.

151

152

Die vorgenannten Fehler sind auch beachtlich i.S.d. § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB.

153

Gemäß § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB ist eine Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften des Baugesetzbuchs für die Rechtswirksamkeit eines Bebauungsplans nur beachtlich, wenn entgegen § 2 Abs. 3 BauGB die von der Planung berührten Belange, die der Gemeinde bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, in wesentlichen Punkten nicht zutreffend ermittelt oder bewertet worden sind und wenn der Mangel offensichtlich und auf das Ergebnis des Verfahrens von Einfluss gewesen ist. § 214 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB sieht vor, dass Fehler im Abwägungsvorgang nur erheblich sind, wenn sie offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen sind.

154

Ein Fehler im Abwägungsvorgang ist offensichtlich, wenn er auf objektiv feststellbaren Umständen beruht und ohne Ausforschung der Mitglieder des Rats über deren Planungsvorstellungen für den Rechtsanwender erkennbar ist. Er ist auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen, wenn nach den Umständen des jeweiligen Falls die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Mangel die Planung anders ausgefallen wäre. Davon ist bei einer fehlerhaften Differenzierung zwischen harten und weichen Tabuzonen auszugehen, weil bei richtiger Anwendung dieser Unterscheidungskriterien die Möglichkeit bestanden hätte, dass der Plangeber mehr, andere, größer oder anders zugeschnittene Vorrangflächen für die Windenergienutzung dargestellt hätte.

155

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.01.2019 – 2 D 63/17.NE –, juris Rn. 189 m.w.N. zur Rechtsprechung des BVerwG und anderer Obergerichte.

156

Diese Voraussetzungen liegen hier vor, weil der Planfeststellung keine abwägungs-fehlerfreie Differenzierung zwischen den sog. „harten“ und „weichen“ Tabuzonen zu Grunde liegt und dies dazu geführt hat, dass der Windenergie kein substanzieller Raum einräumt wurde.

157

158

Ein Rügeverlust nach § 215 Abs. 1 BauGB ist hier nicht eingetreten. Nach § 215 Absatz 1 BauGB i.d.F. vom 27.08.1997 (a.F.) wurden Verletzungen der in § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 bezeichneten Verfahrens- und Formvorschriften (Nr. 1) und Mängel der Abwägung, unbeachtlich, wenn sie nicht in Fällen der Nummer 1 innerhalb eines Jahres, in Fällen der Nummer 2 innerhalb von sieben Jahren seit Bekanntmachung des Flächennutzungsplans oder der Satzung schriftlich gegenüber der Gemeinde geltend gemacht worden sind. Nach § 215 Abs. 2 BauGB a.F. ist bei Inkraftsetzung des Flächennutzungsplans und der Satzung auf die Voraussetzungen für die Geltendmachung der Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften und von Mängeln der Abwägung sowie die Rechtsfolgen (Absatz 1) hinzuweisen.

159

Die Fristen des § 215 Abs. 1 BauGB (a.F.) wurde hier zwar nicht eingehalten. § 215 Abs. 1 Nr. 1 BauGB (a.F.) steht der Geltendmachung des aufgezeigten Mangels aber nicht entgegen. Ist die Bekanntgabe – wie hier – nicht wirksam, wird die Frist des § 215 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB (a.F.) nicht in Lauf gesetzt.

160

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 09.09.2019 – 10 D 36/17.NE –, juris Rn. 44 und vom 06.12.2017 – 7 D 100/15.NE –, juris Rn. 48.

161

162

Für die Erteilung eines Vorbescheids nach § 9 Abs. 1 BImSchG ist eine vorläufige positive Gesamtbeurteilung erforderlich. Diese setzt voraus, dass die „Auswirkungen der geplanten Anlage ausreichend beurteilt werden können“. Aufgrund einer vorläufigen Prüfung anhand der vollständigen und insoweit endgültigen Pläne muss feststehen, dass die gesamte Anlage am vorgesehenen Standort genehmigungsfähig ist. Die in diesem Zusammenhang geläufige Formulierung, dass dem Vorhaben „keine von vornherein unüberwindlichen Hindernisse“ entgegenstehen dürften (vgl. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG), darf nicht dahin missverstanden werden, dass das vorläufige positive Gesamturteil erst dann fehlt, wenn die Verwirklichung des Vorhabens bei kursorischer Prüfung mit Sicherheit ausgeschlossen ist. Eine positive Gesamtbeurteilung setzt vielmehr eine hinreichende Wahrscheinlichkeit der Genehmigungsfähigkeit der Anlage voraus. Bei der abschließenden Genehmigung des Gesamtvorhabens dürfen sich nur noch solche Probleme stellen, die der Vorhabenträger durch Modifikationen des Vorhabens oder ggf. die Genehmigungsbehörde durch Beifügung von Nebenbestimmungen bewältigen kann und voraussichtlich bewältigen wird.

163

Vgl. OVG NW, Urteil vom 21.04.2020 – 8 A 311/19 –, juris 120.

164

Die mit einem Vorbescheidsantrag vorzulegenden Unterlagen müssen daher eine Prüfung der vorläufigen positiven Gesamtbeurteilung im Sinne von § 9 Abs. 1 BImSchG ermöglichen. Dementsprechend sind nach § 23 Abs. 4 der 9. BImSchV i. V. m. § 22 Abs. 1 Satz 2 der 9. BImSchV zusätzlich Angaben zu machen, die bei einer vorläufigen Prüfung ein ausreichendes Urteil darüber ermöglichen, ob die Genehmigungsvoraussetzungen im Hinblick auf die Errichtung und den Betrieb der gesamten Anlage vorliegen werden.

165

Vgl. OVG NW, Urteil vom 21.04.2020 – 8 A 311/19 –, juris 124.

166

Der Beklagte hat die Ablehnung der beantragten Vorbescheide ausschließlich mit der Aussschlusswirkung der XV. Änderung des Flächennutzungsplanes der Beigeladenen begründet. Eine positive Gesamtbeurteilung hinsichtlich der übrigen Genehmigungsvoraussetzungen, insbesondere hinsichtlich der Frage, ob schädliche Umwelteinwirkungen in Form von Lärm oder Schattenwurf bzw. eine optisch bedrängende Wirkung für die Nachbarschaft durch das Vorhaben ausgeschlossen werden können, hat der Beklagte nicht vorgenommen. Sie kann durch das Gericht auch nicht ersetzt werden, da für die Beurteilung hierfür erforderliche Gutachten vom Antragsteller bisher nicht vorgelegt wurden.

167

In der Situation eines „steckengebliebenen“ Genehmigungsverfahrens entfällt die Verpflichtung des Gerichts zur Herbeiführung der Spruchreife, wenn ansonsten im Verwaltungsverfahren noch nicht behandelte komplexe technische Fragen erstmals im gerichtlichen Verfahren erschöpfend geprüft werden müssten. Diese Grundsätze gelten auch für das Verfahren auf Erteilung eines Vorbescheides und die in diesem Verfahren erforderliche positive Gesamtbeurteilung i.S.d. § 9 BImSchG. Ist wegen fehlender Antragsunterlagen weder eine positive noch eine negative Gesamtbeurteilung möglich, kann das Gericht davon absehen, die Sache spruchreif zu machen und ein Bescheidungsurteil i. S. v. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO erlassen.

168

Vgl. OVG NW, Urteil vom 21.04.2020 – 8 A 311/19 –, juris 128.

169

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Kosten der Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären. Dies entspricht der Billigkeit, weil sie keinen Sachantrag gestellt und sich damit nicht am Kostenrisiko beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

170

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11,709 und 711 ZPO.