Verwaltungsgericht Minden, 7 K 366/17

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt als Franchisenehmerin innerhalb des Franchisesystems „I. Q. “ einen Pizzalieferdienst in I1. . Sie gibt in ihrem Betrieb überwiegend individuell auf Wunsch der Kunden hergestellte Speisen ab. Die Rezepturen der vertriebenen Speisen einschließlich der zu verwendenden Zutaten werden der Klägerin durch ihre Franchisegeberin, die I. Q. GmbH, vorgegeben. Werbemittel sowie Speisekarten und Informationsmaterial zu den in den Produkten enthaltenen Allergenen werden ebenfalls von der Franchisegeberin erstellt und der Klägerin vorgegeben.

Im Juni 2016 bewarb die Klägerin ihr Speisenangebot mit einer von der Franchisegeberin erstellten Angebotskarte, die den Hinweis enthielt, dass Informationen zu den in den angebotenen Produkten enthaltenen Allergenen unter www.h........de/allergene zu finden seien. Diese von der Franchisegeberin der Klägerin betriebene Internetseite enthält stets eine aktuelle Auflistung der in den Franchisebetrieben angebotenen Produkte und der in den Produkten enthaltenen Allergene. Die Kennzeichnung eines Gehaltes an glutenhaltigem Getreide erfolgt dabei durch die Angabe „enthält: GLUTEN“, die eines Gehaltes an Schalenfrüchten durch die Angabe „enthält: SCHALENFRÜCHTE“. Eine Angabe der spezifisch enthaltenen Getreide- bzw. Schalenfruchtsorte erfolgt dabei nicht.

Darüber hinaus hing im Betrieb der Klägerin innerhalb des Kundenbereichs ein Informationsposter im Format DIN A3 aus, das ebenfalls von der Franchisegeberin erstellt worden war, und das Informationen zu in sämtlichen Produkten enthaltenen Allergenen enthielt. Auch hier erfolgte die Kennzeichnung eines Gehaltes an glutenhaltigem Getreide durch die Angabe „enthält: GLUTEN“, die eines Gehaltes an Schalenfrüchten durch die Angabe „enthält: SCHALENFRÜCHTE“, ohne dass die spezifisch enthaltene Getreide- bzw. Schalenfruchtsorte angegeben wurde.

Im Rahmen einer am 29. Dezember 2015 im Betrieb der Klägerin durchgeführten Betriebskontrolle stellte der Beklagte u.a. Mängel bei der Allergenkennzeichnung fest. Die Allergenkennzeichnung der Klägerin sei unvollständig, da es u.a. an einer Kennzeichnung der einzelnen glutenhaltigen Getreidesorten fehle.

Mit Schreiben vom 1. Juni 2016 hörte der Beklagte die Klägerin zum beabsichtigten Erlass einer Ordnungsverfügung an, mit der ihr aufgegeben werden solle, die Allergenkennzeichnung auf den Aushängen, Speisekarten und Flyern sowie der Internetseite ihrer Filiale dahingehend anzupassen, dass die Kennzeichnung der Allergene unter Angabe der jeweiligen Art des verwendeten Stoffs oder Erzeugnisses, beispielsweise der Getreideart oder der Nusssorte, erfolge.

Hierzu nahm die Franchisegeberin der Klägerin mit Schreiben vom 24. Juni 2016 Stellung und führte aus, die Verpflichtung zur Kennzeichnung bestimmter Stoffe, die Allergien und Unverträglichkeiten auslösen könnten, folge aus Artikel 21 Abs. 1 Unterabsatz 2 der Verordnung (EU) 1169/2011. Hiernach sei für die Kennzeichnung der Wortlaut „Enthält“ unter Zusatz des in Anlage II der LMIV aufgeführten Bezeichnung des Stoffs oder Erzeugnisses vorgeschrieben. Nach der Anlage II Nr. 1 der Verordnung sei jedoch nicht das konkrete Getreide, das Gluten enthalte, sondern der allergieauslösende Stoff Gluten zu kennzeichnen. Die Verwendung des Begriffs „namentlich“ in der Anlage II könne bei einer grammatischen Auslegung nur die Bedeutung „insbesondere“ haben. Die einzelnen Getreidesorten seien aufgeführt worden, um zu definieren, welche Getreide glutenhaltig seien. Es entspreche auch dem Verordnungszweck, nicht auf die konkrete Getreidesorte hinzuweisen, sondern auf den Glutengehalt, da die Kennzeichnungspflicht im Hinblick auf die Glutenunverträglichkeit Zöliakie angeordnet worden sei. Der Verbraucher, der unter Zöliakie leide, bedürfe eines Hinweises auf den Glutengehalt. Die konkrete Getreidesorte sei für ihn von völlig untergeordnetem Interesse. Aus einem Vergleich der unterschiedlichen Sprachfassungen der Anlage II der Verordnung folge zudem, dass die deutsche Sprachfassung mit dem Wort „namentlich“ nicht nur missverständlich, sondern auch sprachlich falsch sei, da nach dem Willen des Verordnungsgebers der Begriff „nämlich“ hätte verwendet werden müssen.

Mit Bescheid vom 27. Juli 2016, zugestellt am 28. Juli 2016, gab der Beklagte der Klägerin unter Ziffer 1 auf, „die Allergenkennzeichnung auf den Aushängen, Speisekarten und Flyern sowie der Internetseite ihrer Filiale dahingehend anzupassen, dass die Kennzeichnung bestimmter Stoffe oder Erzeugnisse, die Allergien oder Unverträglichkeiten auslösen, nach den Vorschriften des Art. 44 Abs. 1 Buchst. a Lebensmittelinformationsverordnung (LMIV) i.V.m. Art. 9 Abs. 1 Buchst. c i.V.m. und Art. 21 Abs. 1 Satz 2 LMIV sowie Art. 2 Abs. 2 Vorläufige Lebensmittelinformations-Ergänzungsverordnung (VorlLMIEV) aufgeführt und insbesondere die zur Herstellung Ihrer Produkte jeweils verwandten allergenhaltigen Getreide- bzw. Schalenfruchtarten namentlich genannt werden.“ Ziffer 2 des Bescheides lautet: „Sollten Sie meiner Aufforderung zu 1. nicht oder nicht vollständig nachkommen, wird Ihnen hiermit die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 500,00 € (in Worten: fünfhundert Euro) angedroht. Mit Gebührenbescheid vom 27. Juli 2016 erhob der Beklagte zudem eine Gebühr in Höhe von 130,00 € für die Ordnungsverfügung vom gleichen Tage sowie Auslagenersatz in Höhe von 3,50 € für die Zustellung der Verfügung. Zur Begründung der Ordnungsverfügung führte der Beklagte aus, für Lebensmittel, die, wie im Betrieb der Klägerin ohne Vorverpackung zum Verkauf angeboten oder auf Wunsch des Verbrauchers am Verkaufsort verpackt oder im Hinblick auf ihren unmittelbaren Verkauf vorverpackt würden, seien gemäß Art. 44 Abs. 1 Buchstabe a Verordnung (EU) 1169/2011 die Angaben gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchstabe c Verordnung (EU) 1169/2011 zu Stoffen oder Erzeugnissen, die Allergien und Unverträglichkeiten verursachen, verpflichtend. Aus dem Wortlaut im Anhang II Verordnung (EU) 1169/2011 ergebe sich, dass im Falle der Verwendung von glutenhaltigem Getreide die Getreidesorte „namentlich“ benannt werden müsse. Das Wort „namentlich“ sei dabei kein Adverbial, sondern eine Adjektivierung des Substantives „Namen“ und bedeute „mit Namen genannt“. Oberbegriffe wie „glutenhaltiges Getreide“ allein reichten aufgrund der unterschiedlichen Allergene bzw. Stoffe, die Unverträglichkeiten auslösten, nicht aus. Nach dem Zweck der Verordnung (EU) 1169/2011 sei die Kennzeichnungspflicht von Gluten auch nicht allein im Hinblick auf die Glutenunverträglichkeit Zöliakie angeordnet worden. Denn glutenhaltiges Getreide könne neben der Zöliakie, die als allergische Reaktion gegen Gluten von der Getreidequelle unabhängig sei, auch die sogenannte Soforttypallergie, die durch IgE-Antikörper vermittelt werde, auslösen. Eine solche Soforttypallergie könne auch gegen einzelne glutenhaltige Getreidesorten bestehen. Würde man Verbraucher mit einer Soforttypallergie gegen einzelne glutenhaltige Getreidesorten Informationen über die verwendete Getreidesorte vorenthalten, könnten diese keine fundierte Auswahl des für sie unbedenklichen Lebensmittels treffen.

Gegen die Bescheide vom 27. Juli 2016 erhob die Klägerin unter dem 25. August 2016 Widerspruch. Zur Begründung trug sie vor, die Ordnungsverfügung sei nicht hinreichend bestimmt. Es werde ihr lediglich aufgegeben, sich an die gesetzlichen Bestimmungen zu halten. Dies sei aus ihrer Sicht allerdings bereits der Fall. Die Handlungsanweisung, die jeweils verwendeten allergenhaltigen Getreide- bzw. Schalenfruchtarten namentlich zu nennen, sei rechtswidrig. Eine Verpflichtung zur Kennzeichnung der einzelnen Getreide- und Schalenfruchtarten bestehe nicht. Insoweit werde auf die Ausführungen der Franchisegeberin im Rahmen des Anhörungsverfahrens verwiesen. Dass der in der deutschen Fassung der Verordnung verwendete Begriff „namentlich“ tatsächlich die Bedeutung „das heißt“ habe, ergebe sich auch aus einem Vergleich mit der Anlage 3 der materiell-rechtlich überholten Lebensmittelkennzeichnungsverordnung. Zudem sei auch das Ziel der Informationsklarheit gemäß Erwägungsgrund 47 der Verordnung (EU) 1169/2011 zu beachten. Der Verbraucher solle nicht durch ein Übermaß an Informationen verwirrt und abgelenkt werden. Bei der Erstellung der Liste von Stoffen, die Unverträglichkeiten auslösen, habe der Verordnungsgeber die Gruppen zusammengefasst, innerhalb derer sich die Unverträglichkeitsreaktionen oft oder meistens gegen eine Vielzahl von Stoffen richteten. So differenziere auch die Kennzeichnung der Zutatengruppe „Fisch“ nicht nach bestimmten Fischsorten, obwohl Unverträglichkeitsreaktionen z.B. bei Meeresfischen häufiger aufträten, als bei Süßwasserfischen. Auch bei der Gruppe der Krebstiere differenziere der Verordnungsgeber nicht nach der Art des Krebstieres. Vor diesem Hintergrund sei nicht nachzuvollziehen, warum eine konkrete namentliche Benennung der Getreide- bzw. Schalenfruchtsorte erforderlich sein solle.

Der Beklagte half dem Widerspruch der Klägerin nicht ab und legte das Verfahren der Widerspruchsbehörde vor.

Am 18. Januar 2017 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren. Die Klage sei gemäß § 75 VwGO vor Abschluss des Vorverfahrens zulässig, da über den Widerspruch vom 25. August 2016 ohne zureichenden Grund in angemessener Frist nicht sachlich entschieden worden sei.

Die Klägerin hat zunächst beantragt,

die Ordnungsverfügung und den Gebührenbescheid des Beklagten vom 27. Juli 2016, Az. 39.10.99 HF 307 Pe, aufzuheben,

Mit Widerspruchsbescheid vom 22. Februar 2017, zugestellt am gleichen Tag, hat das Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen den Widerspruch der Klägerin gegen den Bescheid des Landrats des Kreises I1. vom 27. Juli 2016 zurückgewiesen (Ziffer 1), eine Kostenentscheidung getroffen (Ziffer 2), eine Widerspruchsgebühr in Höhe von 133,50 € erhoben (Ziffer 3) und die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Vorverfahren für notwendig erklärt (Ziffer 4). Zur Begründung hat es ausgeführt, die Ordnungsverfügung vom 27. Juli 2016 sei hinreichend bestimmt. Aus dem Tenor sei klar ersichtlich, in welcher Form die Allergene gekennzeichnet werden müssten. Die Ordnungsverfügung sei auch materiell rechtmäßig. Die Allergenkennzeichnung im Betrieb der Klägerin verstoße gegen die Vorschrift des Art. 44 Abs. 1 Buchst. a i.V.m. Art. 9 Abs. 1 Buchst. c i.V.m. Art. 21 Abs.1 Satz 2 Verordnung (EU) 1169/2011. Die Klägerin bringe unverpackte Lebensmittel in den Verkehr. Demzufolge seien die Allergene entsprechend der Bestimmung in Art. 9 Abs. 1 Buchst. c Verordnung (EU) 1169/2011 zu kennzeichnen. Danach müssten alle in Anhang II aufgeführten Zutaten und Verarbeitungshilfsstoffe sowie Zutaten und Verarbeitungshilfsstoffe, die Derivate eines in Anhang II aufgeführten Stoffes oder Erzeugnisses seien, die bei der Herstellung oder Zubereitung eines Lebensmittels verwendet würden und – gegebenenfalls in veränderter Form – im Enderzeugnis vorhanden seien und die Allergien und Unverträglichkeiten auslösen, angegeben werden. Die Art und Weise der Kennzeichnung sei in Art. 21 Abs. 1 Satz 2 Verordnung (EU) 1169/2011 geregelt. Demnach müsse die Angabe das Wort „enthält“, gefolgt von der in Anhang II aufgeführten Bezeichnung des Stoffs oder Erzeugnisses umfassen. Dazu sei es erforderlich, die zur Herstellung der Produkte jeweils verwandten allergenhaltigen Getreide- bzw. Schalenfruchtarten namentlich zu benennen. Dies ergebe sich aus der in Anhang II der Verordnung gewählten Formulierung „namentlich“ auch dann, wenn dieses als Synonym für „insbesondere“ zu verstehen sei. Da glutenhaltiges Getreide nicht nur die Zöliakie auslösen könne, sondern auch die sogenannte Soforttypallergie, die gegen nur eine einzelne oder mehrere Getreidesorten bestehen könne, sei die konkrete Angabe des Getreides erforderlich, um dem Verbraucher eine fundierte Auswahl der für ihn geeigneten Lebensmittel zu ermöglichen. Die Androhung eines Zwangsgeldes sei allerdings rechtswidrig. Es fehle an der gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW erforderlichen Fristbestimmung. Die Festsetzung der Verwaltungsgebühr i.H.v. 133,50 € sei rechtmäßig. Für die Festsetzung der Gebühr sei der mit der Amtshandlung verbundenen Verwaltungsaufwand maßgeblich. Der in Ansatz gebrachte Verwaltungsaufwand von 2 Stunden unter Berücksichtigung des Stundensatzes für den gehobenen Dienst begegne keinen Bedenken.

Mit Schriftsatz vom 24. Februar 2017, eingegangen am 27. Februar 2017, hat die Klägerin die Klage hinsichtlich des ergangenen Widerspruchsbescheides erweitert.

In der mündlichen Verhandlung vom 8. August 2018 hat der Beklagte die in dem Bescheid vom 27. Juli 2016 enthaltene Zwangsmittelandrohung aufgehoben. Er hat darüber hinaus den Gebührenbescheid vom 27. Juli 2016 sowie die Gebührenfestsetzung im Widerspruchsbescheid vom 22. Februar 2017 jeweils insoweit aufgehoben, als eine Gebühr von mehr als 50 € festgesetzt wurde. Ferner hat er die jeweilige Auslagenfestsetzung aufgehoben. Die Beteiligten haben daraufhin das Verfahren insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

den Bescheid des Beklagten vom 27. Juli 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Februar 2017 aufzuheben, soweit er noch streitgegenständlich ist,

und verweist zur Begründung auf die Klageschrift. Ergänzend führt sie aus, es sei nicht anzuzweifeln, dass bei der Abgabe fertigverpackter Produkte selbstverständlich die einzelne Zutat im Zutatenverzeichnis anzugeben und als Allergen hervorzuheben sei. Hinsichtlich der Abgabe unverpackter und dementsprechend nicht mit einem vollständigen Zutatenverzeichnis abgegebener Lebensmittel habe der Verordnungsgeber indessen einen anderen Weg gewählt. Die Abgabe dieser Lebensmittel erfolge in aller Regel in einem Rahmen, in dem eine detaillierte Kenntnisnahme umfangreicher Angaben aufgrund der konkreten Verkaufssituationen – beispielsweise in einem Restaurant oder einem Verkaufsgespräch an einem Marktstand – nicht zu erwarten und oftmals auch faktisch nicht möglich sei. Dieser situativ bedingt reduzierten Wahrnehmungsfähigkeit des Kunden trage der Verordnungsgeber dadurch Rechnung, dass er auch die Pflichtinformationen auf ihren besonders wesentlichen Inhalt beschränke. Diese Beschränkung diene dabei insbesondere dem in Erwägungsgrund 47 der Verordnung niedergelegten Ziel, die Klarheit der verpflichtenden Informationen nicht durch ein Übermaß an weiteren Informationen zu beeinträchtigen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

und verweist zur Begründung auf die angefochtenen Bescheide sowie den Widerspruchsbescheid. Ergänzend trägt er vor, nach Art. 44 Abs. 1 Buchstabe a i.V.m. Art. 21 Abs. 1 Verordnung (EU) 1169/2011 müssten auch nicht vorverpackte Lebensmittel die in Art. 9 Abs. 1 Buchst. c Verordnung (EU) 1169/2011 genannten Angaben enthalten. Diesen Normen sei nicht zu entnehmen, dass der Informationsgehalt der Angabe gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. c Verordnung (EU) 1169/2011 bei unverpackten oder auf Wunsch des Verbrauchers bzw. im Hinblick auf ihren unmittelbaren Verkauf vorverpackten Lebensmitteln anders oder gar reduzierter sein soll, als gegenüber sonstigen, d.h. insbesondere vorverpackten Lebensmitteln. Eine der jeweiligen Verkaufssituation angepasste und gegebenenfalls reduzierte Information hinsichtlich der in Art. 9 Abs. 1 Buchst. c Verordnung (EU) 1169/2011 bezeichneten Zutaten und Verarbeitungshilfsstoffe sei vom Verordnungsgeber erkennbar nicht gewollt und widerspreche auch dem Erwägungsgrund 24 der Verordnung, wonach es wichtig sei, dass die Verbraucher Informationen unter anderem zum Vorhandensein von Stoffen und Erzeugnissen, die Allergien oder Unverträglichkeiten verursachen können, erhalten, damit insbesondere diejenigen Verbraucher, die unter einer Lebensmittelallergie oder -unverträglichkeit leiden, eine fundierte Wahl treffen und Lebensmittel auswählen könnten, die für sie unbedenklich seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Soweit die Beteiligten das Verfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Im Übrigen hat die Klage keinen Erfolg. Die Grundverfügung und der Gebührenbescheid vom 27. Juli 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Februar 2017 sind – soweit sie noch streitgegenständlich sind – rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die in Ziffer 1 der angefochtenen Grundverfügung vom 27. Juli 2016 enthaltene Anordnung ist formell rechtmäßig. Insbesondere genügt sie dem Bestimmtheitserfordernis des § 37 Abs. 1 VwVfG NRW. Aus dem Hinweis auf die Regelungen der Art. 44 Abs. 1 Buchstabe a und Art. 9 Abs. 1 Buchst. c VO (EU) 1169/2011 sowie der Aufforderung, „die zur Herstellung Ihrer Produkte jeweils verwandten allergenhaltigen Getreide- bzw. Schalenfruchtarten namentlich [zu nennen]“, wird hinreichend deutlich, welche Änderungspflichten der Klägerin im Hinblick auf die Allergenkennzeichnung auf den „Aushängen, Speisekarten und Flyern sowie der Internetseite ihrer Filiale“ auferlegt worden sind. Darüber hinaus ergibt sich auch aus der Begründung der Ordnungsverfügung zweifelsfrei, dass die Klägerin angehalten werden soll, anstelle der bislang im Rahmen der Allergenkennzeichnung verwendeten „Oberbegriffe“ wie etwa „glutenhaltiges Getreide“ die jeweilige Art des Allergien oder Unverträglichkeiten auslösenden Stoffes oder Erzeugnisses zu nennen.

Ziffer 1 der angefochtenen Grundverfügung ist auch materiell rechtmäßig. Die darin enthaltene Anordnung zur Kennzeichnung von Lebensmitteln findet ihre Rechtsgrundlage in § 39 Abs. 2 Satz 1 Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) i.V.m. Art. 9 Abs. 1 Buchstabe c, Art. 44 Abs. 1 Buchstabe a VO (EU) 1169/2011 (Lebensmittelinformationsverordnung) i.V.m. § 2 Abs. 1 der – im maßgeblichen Zeitpunkt des Bescheiderlasses noch geltenden – Vorläufigen Lebensmittelinformations-Ergänzungsverordnung (VorlLMIEV). Eine § 2 VorlLMIEV inhaltlich im Wesentlichen entsprechende Regelung findet sich auch in § 4 Abs. 2 der seit dem 13. Juli 2017 geltenden Lebensmittelinformations-Durchführungsverordnung (LMIDV).

Nach § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB treffen die zuständigen Behörden die notwendigen Anordnungen und Maßnahmen, die zur Feststellung oder zur Ausräumung eines hinreichenden Verdachts eines Verstoßes oder zur Beseitigung festgestellter Verstöße oder zur Verhütung künftiger Verstöße sowie zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit oder vor Täuschung erforderlich sind.

Nach Art. 9 Abs. 1 Buchstabe c VO (EU) 1169/2011 sind alle in Anhang II dieser Verordnung aufgeführten Zutaten und Verarbeitungshilfsstoffe sowie Zutaten und Verarbeitungshilfsstoffe, die Derivate eines in diesem Anhang aufgeführten Stoffes oder Erzeugnisses sind, die bei der Herstellung oder Zubereitung eines Lebensmittels verwendet werden und – gegebenenfalls in veränderter Form – im Enderzeugnis vorhanden sind und die Allergien und Unverträglichkeiten auslösen, als Angaben verpflichtend. Diese Angaben sind gemäß Art. 44 Abs. 1 Buchstabe a VO (EU) 1169/2011 für nicht vorverpackte Lebensmittel, d.h. für Lebensmittel, die Endverbrauchern oder Anbietern von Gemeinschaftsverpflegung ohne Vorverpackung zum Verkauf angeboten oder auf Wunsch des Verbrauchers am Verkaufsort verpackt oder im Hinblick auf ihren unmittelbaren Verkauf vorverpackt werden (vgl. § 2 Abs. 1 VorlLMIEV bzw. § 4 Abs. 2 LMIDV), verbindlich.

Anhang II zur Verordnung (EU) 1169/2011 erfasst – soweit vorliegend von Interesse – „1. Glutenhaltiges Getreide, namentlich Weizen, Roggen, Gerste, Hafer, Dinkel, Kamut oder Hybridstämme davon, sowie daraus hergestellte Erzeugnisse, ausgenommen Glukosesirupe auf Weizenbasis einschließlich Dextrose, Maltodextrine auf Weizenbasis, Glukosesirupe auf Gerstenbasis sowie Getreide zur Herstellung von alkoholischen Destillaten einschließlich Ethylalkohol landwirtschaftlichen Ursprungs“ sowie „8. Schalenfrüchte, namentlich Mandeln (Amygdalus communis L.), Haselnüsse (Corylus avellana), Walnüsse (Juglans regia), Kaschunüsse (Anacardium occidentale), Pecannüsse (Carya illinoiesis (Wangenh.) K. Koch), Paranüsse (Bertholletia excelsa), Pistazien (Pistacia vera), Macadamia- oder Queenslandnüsse (Macadamia ternifolia) sowie daraus gewonnene Erzeugnisse, außer Nüssen zur Herstellung von alkoholischen Destillaten einschließlich Ethylalkohol landwirtschaftlichen Ursprungs“.

Die Verordnung gilt gemäß deren Art. 1 Abs. 3 VO (EU) 1169/2011 für Lebensmittelunternehmer auf allen Stufen der Lebensmittelkette, sofern deren Tätigkeiten die Bereitstellung von Information über Lebensmittel an die Verbraucher betreffen. Sie gilt für alle Lebensmittel, die für den Endverbraucher bestimmt sind, einschließlich Lebensmitteln, die von Anbietern von Gemeinschaftsverpflegung abgegeben werden, sowie für Lebensmittel, die für die Lieferung an Anbieter von Gemeinschaftsverpflegung bestimmt sind.

Die von der Klägerin angebotenen Speisen sind vom Anwendungsbereich der Lebensmittelinformationsverordnung erfasst. Da ihre Speisen für den Endverbraucher bestimmt sind, gelten für die Abgabe die in dieser Verordnung enthaltenen Verpflichtungen. Es handelt es sich unstreitig um nicht vorverpackte Lebensmittel im Sinne von Art. 44 Abs. 1 Buchstabe a VO (EU) 1169/2011 i.V.m. § 2 Abs. 1 VorlLMIEV bzw. § 4 Abs. 2 LMIDV und nicht um vorverpackte Lebensmittel i.S.v. Art. 2 Abs. 2 Buchstabe e VO (EU) 1169/2011, weswegen die Angaben nach Art. 9 Abs. 1 Buchstabe c VO 1169/2011 für sie verpflichtend sind. Gemäß § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB kann sie folglich vom Beklagten aufgefordert werden, ihrer Kennzeichnungspflicht nachzukommen.

Der Beklagte hat der Klägerin auch zurecht aufgegeben, die Allergenkennzeichnung auf den Aushängen, Speisekarten und Flyern sowie der Internetseite ihrer Filiale dahingehend anzupassen, dass die jeweils verwendeten allergenhaltigen Getreide- bzw. Schalenfruchtarten namentlich genannt werden. Die bisherige Praxis, die Allergenkennzeichnung lediglich durch die Angabe „enthält: GLUTEN“ bzw. „enthält: SCHALENFRÜCHTE“ vorzunehmen, entspricht nicht den Vorgaben der VO (EU) 1169/2011. Vielmehr ist die konkrete namentliche Benennung der jeweils verwendeten Getreide- und Schalenfruchtart erforderlich.

Dies lässt sich zwar nicht aus Art. 21 Abs. 1 Unterabsatz 2 VO (EU) 1169/2011 ableiten, wonach die Angabe gem. Artikel 9 Absatz 1 Buchstabe c das Wort „Enthält“, gefolgt von der in Anhang II aufgeführten Bezeichnung des Stoffs oder Erzeugnisses umfasst, sofern kein Zutatenverzeichnis vorgesehen ist. Denn Art. 21 VO (EU) 1169/2011 regelt ausschließlich die Form der Kennzeichnung vorverpackter Lebensmittel, nicht hingegen – wie vorliegend von Interesse – die Kennzeichnung nicht vorverpackter Lebensmittel.

Vgl. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Bd. II, Stand: November 2017, Art. 21 LMIV, Rn. 1.

Dies ergibt sich schon daraus, dass Art. 21 Abs. 1 VO (EU) 1169/2011 Regelungen zur Form und Darstellung der erforderlichen Angaben trifft, die „unbeschadet der gemäß Artikel 44 Absatz 2 erlassenen Vorschriften“ gelten sollen. Art. 44 VO (EU) 1169/2011 regelt aber gerade spezifisch die einzelstaatlichen Vorschriften für nicht vorverpackte Lebensmittel.

Die Kennzeichnung nicht vorverpackter Lebensmittel richtet sich demnach nach Art. 44 VO (EU) 1169/2011. Gemäß Art. 44 Abs. 1 Buchstabe a VO (EU) 1169/2011 sind für nicht vorverpackte Lebensmittel die Angaben gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchstabe c VO (EU) 1169/2011 verpflichtend. Dementsprechend ordnet § 2 Abs. 1 VorlLMIEV bzw. nunmehr § 4 Abs. 2 LMIDV für nicht vorverpackte Lebensmittel an, dass diese nur dann an Endverbraucher abgegeben werden dürfen, wenn die in Art. 9 Abs. 1 Buchstabe c VO (EU) 1169/2011 bezeichneten Zutaten und Verarbeitungshilfsstoffe angegeben sind. Die VorlLMIEV bzw. LMIDV treffen diesbezüglich zwar nähere Regelungen zum Ort der Kennzeichnung und zur deren Form (Schriftlichkeit, Mündlichkeit, Lesbarkeit etc.), nicht jedoch zum konkreten Inhalt der erforderlichen Angabe.

Die Pflicht zur Angabe der konkret verwendeten Getreide- bzw. Schalenfruchtsorte folgt jedoch bereits unmittelbar aus Art. 9 Abs. 1 Buchstabe c VO (EU) 1169/2011. Danach sind verpflichtend anzugeben „alle in Anhang II aufgeführten Zutaten […], die bei der Herstellung und Zubereitung eines Lebensmittels verwendet werden und – gegebenenfalls in veränderter Form – im Enderzeugnis vorhanden sind und die Allergien und Unverträglichkeiten auslösen“ (Hervorhebung nur hier). Hieraus folgt, dass sämtliche in Anhang II der Verordnung aufgeführten Zutaten, die bei der Herstellung eines Lebensmittels verwendet werden und darin verbleiben, verpflichtend anzugeben sind. Zutat ist nach der Legaldefinition des Art. 2 Abs. 2 Buchstabe f VO (EU) 1169/2011 jeder Stoff und jedes Erzeugnis, einschließlich Aromen, Lebensmittelzusatzstoffen und Lebensmittelenzymen, sowie jeder Bestandteil einer zusammengesetzten Zutat, der bei der Herstellung oder Zubereitung eines Lebensmittels verwendet wird, und der – gegebenenfalls in veränderter Form – im Enderzeugnis vorhanden bleibt; Rückstände gelten nicht als Zutaten.

Hinsichtlich der in Anhang II unter Ziffer 8 genannten Kategorie der Schalenfrüchte wird deutlich, dass die verpflichtend zu kennzeichnenden Allergene die dort konkret aufgezählten einzelnen Schalenfruchtsorten sind, und nicht etwa die „Schalenfrucht“. Denn bei dem Begriff der „Schalenfrucht“ handelt sich ausschließlich um einen kategorisierenden Oberbegriff, nicht jedoch um eine Zutat im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchstabe f VO (EU) 1169/2011. Die konkret genannten Schalenfruchtsorten, also Mandeln, Haselnüsse, Walnüsse, Pecannüsse, Paranüssen, Pistazien, Macadamia- oder Queenslandnüsse, sind jedoch ohne weiteres Zutaten im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchstabe f VO (EU) 1169/2011, da sie bei der Herstellung oder Verarbeitung eines Lebensmittels verwendet werden und auch im Enderzeugnis vorhanden bleiben können.

Entsprechendes gilt für die in Ziffer 1 des Anhangs II der VO (EU) 1169/2011 genannten einzelnen Getreidesorten. Zwar lässt sich der Bekanntmachung der Kommission vom 13. Juli 2017 (2017/C 428/01) betreffend die Allergenkennzeichnung vorverpackter Lebensmittel entnehmen, dass auch Gluten als solches als Zutat verwendet wird (vgl. dort Ziffer 11: „Wird Gluten als solches als Zutat beigefügt, so ist anzugeben, aus welcher Getreideart es stammt.“). Daraus folgt aber lediglich, dass Gluten, sofern es als Zutat in nicht vorverpackten Lebensmitteln verwendet wird, ebenso anzugeben ist, wie die ggfs. weiter verwendeten und in Ziffer 1 bzw. 8 der Anlage II der VO (EU) 1169/2011 genannten Zutaten. Mit anderen Worten reicht nach dem klaren Wortlaut des Art. 9 Abs. 1 Buchstabe c VO (EU) 1169/2011 die Angabe „Gluten“ als Allergenkennzeichnung für verwendetes glutenhaltiges Getreide nur dann aus, wenn ausschließlich Gluten als Zutat verwendet wurde, nicht jedoch, wenn neben Gluten noch andere glutenhaltige Getreidesorten, also etwa Weizen oder Hafer, dem Produkt beigefügt wurden. Denn anderenfalls wäre dem aus dem klaren Wortlaut des Art. 9 Abs. 1 Buchstabe c VO (EU) 1169/2011 folgenden Erfordernis, alle verwendeten allergenen Zutaten zu kennzeichnen, nicht genüge getan.

Die Kennzeichnung sämtlicher in Anhang II der VO (EU) 1169/2011 aufgeführten allergieauslösenden Stoffe durch namentliche Benennung der jeweils im einzelnen verwendeten Zutat entspricht darüber hinaus auch dem Sinn und Zweck der Verordnung. Dieser kommt hinsichtlich der Lebensmittelkennzeichnung besonders deutlich in den Erwägungsgründen 4, 18 und 24 zum Ausdruck. Erwägungsgrund 4 erinnert daran, dass es ein allgemeiner Grundsatz des europäischen Lebensmittelrechts ist, den Verbrauchern die Möglichkeit zu bieten, in Bezug auf die Lebensmittel, die sie verzehren, eine fundierte Wahl zu treffen, und alle Praktiken, die die Verbraucher irreführen können, zu verhindern. Erwägungsgrund 18 führt aus, dass es bei der Prüfung, ob eine Information über ein Lebensmittel verpflichtend sein muss, auch dem nachweislich großen Interesse der Mehrheit der Verbraucher an der Offenlegung bestimmter Informationen Rechnung getragen werden sollte. In Erwägungsgrund 24 wird schließlich mit Blick auf Lebensmittelallergien und Lebensmittelunverträglichkeiten ausgeführt, dass bestimmte Zutaten oder andere Stoffe oder Erzeugnisse (wie Verarbeitungshilfsstoffe), die bei der Herstellung von Lebensmitteln verwendet werden und darin verbleiben, bei manchen Menschen Allergien und Unverträglichkeiten verursachen können, die teilweise die Gesundheit der Betroffenen gefährden. Es sei daher wichtig, dass die Verbraucher Informationen zum Vorhandensein von Lebensmittelzusatzstoffen, Verarbeitungshilfen und sonstigen Stoffen oder Erzeugnissen, bei denen wissenschaftlich belegt ist, dass sie Allergien oder Unverträglichkeiten verursachen können, enthalten, damit insbesondere diejenigen Verbraucher, die unter einer Lebensmittelallergie oder Lebensmittelunverträglichkeit leiden, eine fundierte Wahl treffen und Lebensmittel auswählen können, die für sie unbedenklich sind.

Nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Beklagten löst nicht nur das in allen kennzeichnungspflichtigen Getreidesorten nach Ziffer 1 Anhang II der VO (EU) 1169/2011 enthaltene Gluten allergische Reaktionen aus, sondern auch einzelne, in den verschiedenen Getreidesorten enthaltene sog. IgE-Antikörper. Verbraucher, die an einer derartigen durch IgE-Antikörper ausgelösten Soforttypallergie leiden, können demnach etwa gegen Weizen allergisch sein, andere glutenhaltige Getreidesorten jedoch ohne weiteres verzehren. Auch hinsichtlich der in Ziffer 8 Anhang II VO (EU) 1169/2011 aufgezählten Schalenfruchtsorten gilt, dass Verbraucher lediglich allergisch auf eine einzelne Schalenfruchtsorte reagieren können, oder auch gegen mehrere Schalenfruchtsorten, die übrigen Schalenfruchtsorten jedoch ohne gesundheitliche Beeinträchtigung verzehren können. Insoweit besteht ein großes Interesse der betroffenen Verbraucher, entsprechend präzise über die in einem Lebensmittel enthaltenen allergenen Zutaten informiert zu werden, da ihnen nur so eine fundierte Wahl der Lebensmittel möglich ist, die für sie unbedenklich sind.

Dem lässt sich nicht mit Erfolg entgegenhalten, die namentliche Nennung der einzelnen Schalenfrucht- bzw. Getreidesorten führe zu einer irreführenden „Überinformation“. Angesichts der verhältnismäßig kurzen Liste der in Ziffer 1 und 8 des Anhangs II VO (EU) 1169/2011 genannten Zutaten – 6 Getreidesorten bzw. 8 Schalenfruchtsorten und ggfs. daraus hergestellte Erzeugnisse – sowie der Tatsache, dass regelmäßig nur einer oder einige wenige der kennzeichnungspflichtigen Stoffe tatsächlich als Zutaten verwendet werden dürften, ist eine den Verbraucher evtl. irreführende Fülle an Informationen zu den enthaltenen Allergenen nicht zu befürchten. Es ist – anders als die Klägerin meint – auch nicht erkennbar, dass Verbraucher in Situationen, in denen nicht vorverpackte Lebensmittel abgegeben werden – wie etwa auf Märkten oder in Restaurants –, einen geringeren Informationsbedarf hinsichtlich etwaig enthaltener allergener Zutaten hätten. Mit Blick darauf, dass der EU-Verordnungsgeber in Art. 9 Abs. 1 Buchstabe c VO (EU) 1169/2011 angeordnet hat, dass alle in Anhang II der Verordnung genannten und potentiell allergieauslösenden Zutaten zu kennzeichnen sind, und dass diese Angaben auch für nicht vorverpackte Lebensmittel verpflichtend sind (vgl. Art. 44 Abs. 1 Buchstabe a VO (EU) 1169/2011), ist nicht ansatzweise ersichtlich, dass der Verordnungsgeber, wie die Klägerin meint, in derartigen Situationen „die Pflichtinformationen auf ihren besonders wesentlichen Inhalt“ – gemeint ist: auf die Angabe von „Gluten“ bzw. „Schalenfrüchte“ – beschränkt hat.

Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen kann dahinstehen, ob der Begriff „namentlich“ in Ziffer 1 und 8 des Anhangs II der VO (EU) 1169/2011 – auch im Vergleich mit den anderen Sprachfassungen der Verordnung – als „das heißt“, „insbesondere“ oder „nämlich“ zu verstehen ist – so die Auffassung der Klägerin –, oder ob es sich um eine Adjektivierung des Substantives „Namen“ handelt und „mit Namen genannt“ bedeutet – so die Auffassung des Beklagten. Denn die Pflicht zur namentlichen Nennung der in Ziffern 1 und 8 des Anhangs II VO (EU) 1169/2011 im Einzelnen aufgeführten Getreide- bzw. Schalenfruchtsorten bei der Abgabe nicht vorverpackter Lebensmittel folgt, wie oben ausführlich dargelegt – bereits aus Art. 9 Abs. 1 Buchstabe c i.V.m. Art. 44 Abs. 1 Buchstabe a VO (EU) 1169/2011.

Da nach alledem die Auslegung des im vorliegenden Falle entscheidungserheblichen Unionsrechts keinen vernünftigen Zweifeln unterliegt, bestand keine Veranlassung für die Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV.

Vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81 -, (Cilfit).

Die Klägerin ist auch richtige Adressatin der Ziffer 1 der Grundverfügung vom 27. Juli 2016. Sie ist jedenfalls zustandsverantwortlich i.S.v. § 18 Abs. 1 OBG NRW, da sie Inhaberin der tatsächlichen Gewalt über die Betriebsräume sowie der dort vorhandenen Aushänge, Speisekarten und Flyer ist. Mit Blick auf den Grundsatz der Effektivität der Gefahrenabwehr kann sie sich auch nicht darauf berufen, sich vertraglich gegenüber ihrer Franchisegeberin verpflichtet zu haben, ausschließlich die von dieser zur Verfügung gestellten Werbematerialien zu verwenden. Dies entbindet sie nicht von ihrer gesetzlichen Verpflichtung, die Allergenkennzeichnung entsprechend den Vorgaben des Art. 9 Abs. 1 Buchstabe c VO (EU) 1169/2011 zu gestalten. Entsprechendes gilt für die in der Ordnungsverfügung in Bezug genommene Internetseite der Filiale der Klägerin. Soweit die Klägerin insoweit vorträgt, die Internetseite werde von der Franchisegeberin betrieben, ist sie hinsichtlich der dort enthaltenen fehlerhaften Allergenkennzeichnung jedenfalls verhaltensverantwortlich i.S.v. § 17 Abs. 1 OBG NRW, da sie in ihren Aushängen, Speisekarten und Flyern auf die dortige Allergenkennzeichnung verweist und sie sich damit zu eigen macht.

Ermessensfehler sind nicht ersichtlich (§ 114 Satz 1 VwGO). Der Beklagte hat erkannt, dass ihm Ermessen zusteht und dieses fehlerfrei ausgeübt. Die Aufforderung, die Allergenkennzeichnung auf den Aushängen, Speisekarten und Flyern sowie der Internetseite so anzupassen, dass die jeweils verwendeten und in Ziffer 1 und 8 des Anhangs II der VO (EU) 1169/2011 aufgeführten Getreide- bzw. Schalenfruchtarten namentlich genannt werden, genügt auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Dies gilt auch in Anbetracht des Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit der Klägerin (Art. 12 Abs. 1 GG). Dieser lässt sich im Lichte des überragend wichtigen Gemeinschaftsguts der Volksgesundheit ohne weiteres rechtfertigen. Ein (noch) milderes, gleich geeignetes Mittel ist nicht ersichtlich.

Der Gebührenbescheid vom 27. Juli 2016 sowie die Gebührenentscheidung im Widerspruchsbescheid vom 22. Februar 2017 begegnen – soweit sie noch streitgegenständlich sind – keinen rechtlichen Bedenken.

Die Erhebung einer Verwaltungsgebühr für den Erlass der Ordnungsverfügung beruht auf § 1 Abs. 1 der aufgrund des Gebührengesetzes für das Land NRW erlassenen allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung i.V.m. der Tarifstelle 23.8.10 bzw. 23.10.2 des Gebührentarifs zur allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung. Diese sehen für Abhilfemaßnahmen zur Beseitigung eines festgestellten Verstoßes i.S.v. Art. 54 VO (EG) 882/2004 eine Gebühr von 50 bis 10.000 € vor. Die national-rechtliche Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung entsprechender Abhilfemaßnahmen findet sich in dem vorliegend der Grundverfügung zugrundeliegenden § 39 LFGB.

Die Gebührenfestsetzung im Bescheid vom 27. Juli 2016 ist nicht zu beanstanden, da sie den untersten Rahmen des Gebührentarifs i.H.v. 50 € – nach Aufhebung der darüber hinaus zunächst erhobenen Gebühren und Auslagen durch den Beklagten – nicht (mehr) übersteigt. Damit wird nur derjenige Betrag zu Grunde gelegt, der für den Erlass der Ordnungsverfügung zumindest festzusetzen war.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. April 1993 - 11 B 79/92 -, juris, Rn. 4.

Die noch streitgegenständliche Gebührenentscheidung im Widerspruchsbescheid vom 22. Februar 2017 i.H.v. 50 € beruht auf § 15 Abs. 3 Satz 1 GebG NRW und ist ebenfalls rechtmäßig. Nach dieser Regelung sind im Falle eines Widerspruchs gegen eine gebührenpflichtige Sachentscheidung für den Erlass des Widerspruchsbescheides Gebühren und Auslagen zu erheben, wenn und soweit der Widerspruch zurückgewiesen wird. Gem. § 15 Abs. 3 Satz 2 GebG NRW ist in diesem Falle die gleiche Gebühr wie für die Sachentscheidung zu erheben. Bezugspunkt für die Widerspruchsgebühr ist die rechtlich richtig festzusetzende Gebühr, nicht aber die tatsächlich festgesetzte Gebühr im Ausgangsbescheid.

Vgl. Weißauer/Lenders, GebG NRW, Stand: September 2013, § 15 Erl. 17. (Seite 130).

Gemessen daran ist mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen zur Rechtmäßigkeit der für die Sachentscheidung noch erhobenen Mindestgebühr in Höhe von 50 € die Erhebung einer Widerspruchsgebühr in gleicher Höhe nicht zu beanstanden.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des streitig entschiedenen Teils auf § 154 Abs. 1 VwGO. Soweit das Verfahren auf die übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beteiligten eingestellt wurde, entspricht es der Billigkeit, der Klägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, vgl. § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Zwar hat der Beklagte die Zwangsgeldandrohung sowie einen Teil der erhobenen Gebühren aufgehoben und ist insoweit dem Klagebegehren nachgekommen. Allerdings wirkt sich die in Ziffer 2 der angefochtenen Grundverfügung vom 27. Juli 2016 enthaltene Zwangsgeldandrohung nicht streitwerterhöhend aus (vgl. Ziff. 1.7.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013). Hinsichtlich der Gebührenentscheidungen wäre der Beklagte nur zu einem sehr geringen Anteil unterlegen (Rechtsgedanke des § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.