Verwaltungsgericht Minden, 3 L 623/18

G r ü n d e :

Die Antragstellerin betreibt auf dem Grundstück C. Straße in Q. eine Spielhalle, der Beigeladene auf dem Grundstück C. Straße . Mit Bescheid vom 27.11.2017 erteilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin für diesen Betrieb unter Befreiung vom Mindestabstandsgebot die erforderliche glücksspielrechtliche Erlaubnis befristet bis zum 31.03.2018. Im Übrigen lehnte sie den Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis gemäß §§ 24 und 25 GlüStV i.V.m. § 16 AG NRW zum GlüStV ab. Zu dieser Entscheidung führte sie zur Begründung aus, der Antrag auf Erteilung der nach Ablauf der Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 S. 2 GlüStV für den weiteren Betrieb der bestehenden Spielhalle erforderlichen glücksspielrechtlichen Erlaubnis sei wegen Nichteinhaltung des Mindestabstandes zu einer anderen Spielhalle abzulehnen. Der Abstand der Spielhalle der Antragstellerin zur nächstgelegenen Spielhalle auf dem Grundstück C. Straße betrage ca. 92 m Luftlinie. Gründe für ein ausnahmsweises Absehen vom Mindestabstandsgebot lägen nicht vor. Bei der danach zu treffenden Auswahlentscheidung habe sie dem Beigeladenen den Vorrang eingeräumt, weil dieser bereits seit 1989 bzw. seit 1999 über die gewerberechtlichen Erlaubnisse zum Betrieb seiner (ursprünglich zwei) Spielhallen verfügt habe und bereit gewesen sei, wegen des Verbundverbotes zum 30.11.2017 eine der bestehenden Spielhallen zu schließen. Die Ablehnung des Antrages der Antragstellerin bedeute für diese keine unbillige Härte.

Die Antragsgegnerin erteilte dem Beigeladenen für die Spielhalle C. Straße mit Bescheid vom 27.11.2017 eine bis zum 30.06.2021 befristete glücksspielrechtliche Erlaubnis.

Die Antragstellerin hat gegen die zuvor dargestellte Ablehnung ihres Antrages auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis und gegen die dem Beigeladenen erteilte glücksspielrechtliche Erlaubnis jeweils fristgerecht Klage erhoben (3 K 10510/17 und 3 K 10511/17).

Unter dem 26.04.2018 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, die Ausübung des Spielhallenbetriebes über den 31.03.2018 hinaus sei formell und materiell rechtswidrig. Sie sei nicht verpflichtet, den formell illegalen Betrieb bis zu einer (endgültigen) Entscheidung über den Erlaubnisantrag weiterhin zu dulden. Das wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen offensichtlich, also ohne weitere Prüfung erkennbar, erfüllte und die Untersagung deshalb zur Gefahrenabwehr nicht mehr erforderlich wäre. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigten dagegen ein Einschreiten, also eine Schließung der Spielhalle nach § 15 Abs. 2 GewO. Hierzu verwies sie auf die Beschlüsse des OVG NRW vom 11.01.2018 – 4 B 1376/17 – und vom 28.09.2017 – 4 B 1026/17 –. Bei der Ausübung des durch § 15 Abs. 2 GewO eröffneten Ermessens habe sie das öffentliche Interesse an der sofortigen Untersagung der nicht erlaubten und nicht offensichtlich erlaubnisfähigen Betriebsführung zur Sicherung der Ziele des §§ 1 ff GlüStV mit den gegenläufigen wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin abzuwägen. Dabei werde das öffentliche Interesse an einer Betriebsschließung voraussichtlich überwiegen. Sie beabsichtige, die Schließung des Spielhallenbetriebes anzuordnen. Sie gab der Antragstellerin gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen.

Am 22.05.2018 hat die Antragstellerin den vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt, der auf die vorläufige Gestattung des Betriebs der Spielhalle, hilfsweise auf dessen Duldung gerichtet ist.

Sie trägt vor, sie strebe mit dem Antrag keine Vorwegnahme der Hauptsache an, sondern die Erhaltung des status quo. Durch eine stattgebende Entscheidung würden die Ziele des Glücksspielstaatsvertrages nicht beeinträchtigt. Ohne die einstweilige Anordnung drohe ihr ein erheblicher, letztlich unumkehrbarer Schaden, den sie anders nicht vermeiden und auch kaum vermindern könne. Sie habe Anspruch auf die glücksspielrechtliche Genehmigung, die sie im Verfahren 3 K 10510/17 erstrebe. Zumindest sei die Entscheidung der Beklagten, ihr diese Genehmigung zu versagen, rechtswidrig. Die von der Beklagten herangezogenen Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages und des Ausführungsgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen dazu stünden mit Europarecht nicht in Einklang. Jedenfalls leide die konkrete Entscheidung der Antragsgegnerin an Rechtsfehlern. Die Argumente, mit denen die Antragsgegnerin eine Ausnahme vom Mindestabstandsgebot verneint habe, überzeugten nicht. Die Auswahlentscheidung zwischen ihrer Spielhalle und der des Beigeladenen sei fehlerhaft. Die Schließung der Spielhalle bedeute für sie eine besondere Härte. Die Antragstellerin wendet sich auch gegen die Entscheidung des Gerichts über die Beiladung in diesem Verfahren.

Die Antragstellerin beantragt,

ihr zu gestatten, die bisher von ihr betriebene Spielhalle C. Straße in Q. bis zu einer endgültigen Entscheidung in der Hauptsache weiter betreiben zu dürfen,

hilfsweise,

der Antragsgegnerin aufzugeben, bis zur Entscheidung in der Hauptsache den weiteren Betrieb der genannten Spielhalle zu dulden.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie trägt vor, dem Antrag der Antragstellerin sei nicht zu entsprechen, denn ein Erfolg in der Hauptsache sei nicht überwiegend wahrscheinlich. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis lägen nicht vor. Dem Mindestabstandsgebot stünden nach Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und des OVG NRW weder verfassungsrechtliche noch europarechtliche Bedenken entgegen. Hier lägen keine Gründe vor, die es rechtfertigen könnten, vom Mindestabstandsgebot abzuweichen. Entgegen der Darstellung der Antragstellerin habe sie die Auswahlentscheidung zwischen den Spielhallen der Antragstellerin und des Beigeladenen nicht allein anhand der ersten Erteilung einer Erlaubnis nach § 33 i GewO getroffen, sondern der gesetzlichen Regelung entsprechend bei dieser Entscheidung die konkreten Verhältnisse im Umfeld der beiden Standorte und deren Lage im Einzelfall, das Vorliegen einer unbilligen Härte, die ordnungsgemäße Betriebsführung, die Intensität der Störung anhand der Anzahl der vorhandenen Glücksspielgeräte, die wirtschaftliche Belastung der Betreiber im Falle einer Schließung und schließlich auch die Dauer des Besitzes der Erlaubnis nach § 33 i GewO berücksichtigt. Auch eine unbillige Härte, die nach § 29 Abs. 4 S. 4 GlüStV die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung ermöglicht hätte, habe bei Erlass der Entscheidung vom 17.11.2017 nicht vorgelegen. Sie sei auch unter Berücksichtigung des Antragsvorbringens weiterhin nicht anzunehmen.

Der Beigeladene stellt keinen Antrag.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten 3 K 10510/17, 3 K 10511/17 und 3 L 623/18 mit den beigezogenen Verwaltungsvorgängen der Antragsgegnerin Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts eines Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte oder wenn die Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Sowohl der Anordnungsanspruch als auch der Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen.

Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch für den gesamten Zeitraum bis zur endgültigen Entscheidung in der Hauptsache nicht glaubhaft gemacht. Dies wäre nur der Fall, wenn ein Erfolg der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren - hier dem Klageverfahren 3 K 10510/17 - überwiegend wahrscheinlich wäre.

Vgl. VG Münster, Beschluss vom 25.04.2018 – 9 L 325/18 –, juris Rn. 9.

Das ist nicht der Fall. Die Erteilung der von der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren begehrten Erlaubnis beurteilt sich nach den entsprechenden Regelungen des Glückspielstaatsvertrages und des Ausführungsgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen zum Glückspielstaatsvertrag. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin bestehen gegen die hier einschlägigen Regelungen keine durchgreifenden europa- oder verfassungsrechtlichen Bedenken.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 08.06.2017 – 4 B 307/17 –, juris Rn. 50-69.

Anders als die Antragstellerin meint, steht diese rechtliche Bewertung, der die Kammer folgt, auch nicht unter dem Vorbehalt, dass nach Ablauf der Geltungsdauer des Glücksspielstaatsvertrages im Jahre 2021 eine Anschlussregelung zu erwarten ist. Für diese Auffassung der Antragstellerin findet sich in der genannten Entscheidung des OVG NRW kein Anhaltspunkt.

Die den genannten Vorschriften zu entnehmenden Voraussetzungen der Erteilung der in Rede stehenden Erlaubnis liegen nicht vor. Ihr steht grundsätzlich § 16 Abs. 3 2. HS AG GlüStV NRW entgegen. Danach soll ein Mindestabstand von 350 m Luftlinie zu einer anderen Spielhalle nicht unterschritten werden. Nach § 16 Abs. 3 S. 3 AG GlüStV NRW darf die zuständige Behörde unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standortes und der Lage des Einzelfalles von der Maßgabe zum Mindestabstand nach S. 1 2. HS abweichen. Diese Möglichkeit hat die Antragsgegnerin im Bescheid vom 27.11.2017 eingehend geprüft (S. 4, 3. Absatz bis S. 5, 1. Absatz). Die dortigen Ausführungen lassen weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht Fehler erkennen. Die Antragsgegnerin hat die Entscheidung in ihrer Antragserwiderung vom 04.07.2018 noch einmal überprüft und bestätigt. Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit dieser Teilentscheidung der Antragsgegnerin sind nicht ersichtlich.

Es sprechen auch keine gewichtigen Umstände dafür, dass im Hauptsacheverfahren die Auswahlentscheidung zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen im Verfahren 3 K 10511/17 der rechtlichen Überprüfung nicht standhält. Der Prüfung dieser Frage kommt in diesem Verfahren besondere Bedeutung zu.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18.07.2018 – 4 B 179/18 –, juris Rn. 38 ff.

Der Antragstellerin droht bei Versagen des vorläufigen Rechtsschutzes eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in ihren Grundrechten, die durch eine der Klage stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann.

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 18.07.2018 – 4 B 179/18 –, juris Rn. 44 f.

Die Kammer hat deshalb die Voraussetzungen einer Beiladung nach § 65 Abs.1 VwGO bejaht und - soweit dies im schriftlichen Verfahren möglich ist - die hier maßgeblichen Fragen rechtlich und tatsächlich so eingehend wie im Klageverfahren geprüft.

Danach lässt die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin keine Rechtsfehler erkennen. Sie hat der Antragstellerin im Verwaltungsverfahren Gelegenheit gegeben, ausführlich zu den maßgeblichen Kriterien vorzutragen. Die Gründe der abschließend getroffenen Entscheidung hat die Antragsgegnerin im Vermerk vom 27.11.2017 und im Bescheid vom selben Tage dargelegt. Ausweislich der letztlich maßgeblichen Begründung im Bescheid vom 27.11.2017 (Seite 5) hat die Beklagte insofern darauf abgestellt, dass der Beigeladene bereits seit 1989 bzw. 1999 über die erforderlichen gewerberechtlichen Erlaubnisse zum Betrieb der Spielhallen verfügte und sofort bereit war, wegen des Verbundverbotes eine der bestehenden Spielhallen zum 30.11.2017 zu schließen. Diese Entscheidung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte entscheidungserhebliche Umstände zu Unrecht außer Betracht gelassen hätte. Die Kriterien, die für die Annahme eines Härtefalls bedeutsam sein können, hätte sie berücksichtigt, wenn sie vorgelegen hätten. Dies hat die Antragsgegnerin aber, wie noch dargelegt wird, nicht festgestellt. Insbesondere hat die Antragsgegnerin nicht angenommen, dass für den Beigeladenen ein Härtefall vorliegt.

Die Antragsgegnerin durfte ausschlaggebend darauf abstellen, dass der Beigeladene seine Spielhalle schon länger betrieben hat. Dieses Prioritätsprinzip ist jedenfalls dann ein zulässiges Auswahlkriterium, wenn – wie hier – kein anderes Kriterium verbleibt, weil sich im Übrigen keine durchgreifenden Unterschiede zwischen den Konkurrenten ergeben haben. Die entgegen stehende Rechtsprechung des VG Hamburg, auf die die Antragstellerin sich bezieht, ist durch den Beschluss des OVG Hamburg vom 02.07.2018 – 4 Bs 50/18 – überholt. Dies entnimmt das Gericht der entsprechenden Pressemitteilung bei juris.

Die Antragstellerin hat schließlich auch nicht glaubhaft gemacht, dass die Nichterteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis für sie eine unbillige Härte im Sinne von § 29 Abs. 4 S. 4 GlüStV bedeutet. Die Antragsgegnerin hat die von der Antragstellerin zu dieser Frage im Verwaltungsverfahren vorgetragenen Umstände und Argumente im Bescheid vom 27.11.2017 umfassend berücksichtigt und eingehend gewürdigt (S. 5, 4. Absatz bis S. 7, 3. Absatz). Das Gericht folgt diesen Erwägungen und verweist gemäß § 117 Abs. 5 VwGO auf sie. Die Antragstellerin hat ihre Argumente in der Antragsschrift insbesondere um den Hinweis auf die hohen laufenden Kosten ergänzt und dazu die Anlage 7 vorgelegt, in den Schriftsätzen vom 04.07.2018, 31.07.2018 und 14.09.2018 hat sie weiter dazu vorgetragen. Die Antragsgegnerin ist in ihren Stellungnahmen vom 13.06.2018, 12.07.2018 und 23.08.2018 weiter darauf eingegangen. Im diesem Verfahren vertreten die Parteien unterschiedliche Auffassungen im Kern zu den Fragen, ob die Antragstellerin sich auf hohe fortlaufende Kosten berufen kann, weil sie entsprechende vertragliche Bindungen im Jahre 2011 im Vertrauen auf den Fortbestand des damals geltenden Rechts eingegangen ist, und ob die Antragstellerin diese Kosten nicht in der Zeit seit dem Inkrafttreten des Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag durch entsprechende unternehmerische Entscheidungen hätte vermeiden oder erheblich vermindern können. Dabei erscheint der Kammer die erstgenannte Frage logisch vorrangig. In dieser Frage folgt sie der Argumentation der Antragsgegnerin. Im Sommer 2011, als die Antragstellerin die Spielhalle übernahm, war der baldige Abschluss des Glücksspielstaatsvertrages absehbar. Die wesentlichen Regelungen waren in der Branche bekannt. Die Antragstellerin konnte erkennen, dass die Übernahme einer Spielhalle im Abstand von weniger als 100 m zur nächstgelegenen Spielhalle mit erheblichen wirtschaftlichen Risiken verbunden war. Im Übrigen bleibt das Argument der Antragsgegnerin richtig, dass die Antragstellerin nicht dargelegt hat, wie sie die fünfjährige Übergangsfrist genutzt hat, um sich auf den Fall vorzubereiten, der jetzt eingetreten ist.

Der Antrag hat gleichwohl in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Diese Entscheidung des Gerichts beruht auf den Anforderungen an effektiven Rechtsschutz in diesem Rechtsbereich, die der Entscheidung des OVG NRW vom 18.07.2018 - 4 B 179/18 -, juris Rn. 46 ff., zu entnehmen sind. Danach hat die Behörde bei Erlass einer Schließungsverfügung, die nach einer auf allgemein gehaltenen Auswahlkriterien beruhenden Auswahlentscheidung eine bisher rechtmäßig betriebene Spielhalle betrifft, zu berücksichtigen, dass eine einzelfallbezogene Betrachtung erforderlich ist, deren gerichtliche Überprüfung ermöglicht worden ist. Ein Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist insoweit ausreichend. In Betracht kommen ein Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung – wie es hier vorliegt – oder ein Verfahren auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer Klage im Anschluss an eine Schließungsanordnung nach § 15 Abs. 2 S. 1 GewO. Hier hat die Antragstellerin von sich aus ein entsprechendes Verfahren nach § 123 VwGO eingeleitet. In einem derartigen Fall ist dem Antragsteller im Anschluss an die gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung eine weitere Frist für gegebenenfalls noch vorzunehmende Abwicklungsmaßnahmen einzuräumen. Dieser Vorgabe folgt die Kammer mit dem stattgebenden Teil der Entscheidung. Sie hält die von der Antragsgegnerin im Bescheid vom 27.11.2017 eingeräumte Frist von vier Monaten für angemessen. Nach der genannten Entscheidung des OVG NRW beginnt diese jedoch erst mit dem rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 S. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, denn er hat keinen Antrag gestellt und sich damit am Kostenrisiko des Verfahrens nicht beteiligt.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 52 Abs. 1, 53 GKG.