Verwaltungsgericht Minden, 12 K 3474/18

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über den Ausgleich von „Überzeit“.

Der am 16. G. 19XX geborene und in der Gemeinde E1. wohnende Kläger trat zum 1. August 1980 als Auszubildender zur Dienstleitungsfachkraft im Postbetrieb in den Dienst der Beklagten ein. Nach erfolgreichem Abschluss der Ausbildung wurde der Kläger mit Wirkung vom 24. Juni 1982 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Postoberschaffner ernannt. Mit Wirkung zum 1. April 1984 wurde der Kläger zum Posthauptschaffner befördert und mit Wirkung vom 16. G. 1990 wurde ihm die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit übertragen.

Derzeit versieht der Kläger seinen Dienst bei der Deutschen Post AG im Amt eines Postbetriebsassistenten (Besoldungsgruppe: A 5 vz) bei der Niederlassung Brief in I1. mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38,50 Stunden.

Für die Niederlassung Brief der Deutschen Post AG in I. gilt die „Betriebsvereinbarung zur Regelung der Arbeitszeit in der Zustellung“ vom 25. April 2002 mit dem im Folgenden auszugsweisen wiedergegebenen Inhalt:

„§ 1 Geltungsbereich

Diese Betriebsvereinbarung gilt räumlich für alle Zustellungspunkte im Einzugsbereich der Niederlassung mit Ausnahme der in TV 75 c benannten Ist-Zeit-Zustellungsstützpunkte Rahden und Löhne, und sachlich für alle Arbeitnehmer und Beamte, die ganz oder teilweise Zustelltätigkeiten verrichten.

§ 2 Grundsätze für die Dienstplangestaltung

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1. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Ruhepausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage sind in Dienstplänen darzustellen.

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2. (…) Die Arbeitszeit eines Zustellers gilt an den einzelnen Arbeitstagen jeweils mit dem tatsächlichen Ende der Arbeitszeit als beendet.

§ 3 Zeiterfassung

(…)

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3. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie Beginn und Ende des täglichen Zustellganges werden IT-gestützt erfasst. In IT-gestützten Arbeitszeitkonten werden Arbeitszeiten, die die tägliche dienstplanmäßige Arbeitszeit um mehr als 30 Minuten überschreiten bzw. um mehr als 60 Minuten unterschreiten, als zuschlagsfreie Mehrleistungen bzw. Minderleistungen dokumentiert. (…)

7. Bei Ausfallzeiten durch berechtigtes Fernbleiben von der Arbeit (z.B. genehmigter Erholungsurlaub oder Krankheit) gilt die dienstplanmäßige Arbeit als erbracht.“

Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass der Kläger in der Vergangenheit in unregelmäßigen Abständen über die wöchentliche Arbeitszeit hinaus Dienst leistete. Hierfür wurde dem Kläger antragsgemäß seitens der Deutschen Post AG ein Freizeitausgleich von Montag, dem 23. Oktober 2017, bis einschließlich Freitag, dem 28. Oktober 2017, zugesagt. Am Montag, dem 23. Oktober 2017, trat der Kläger vereinbarungsgemäß die Abwicklung der „Mehrleistung“ an. Von Dienstag, dem 24. Oktober 2017, bis Sonntag, dem 29. Oktober 2017, war er dienstunfähig erkrankt. Der Kläger meldete sich am Morgen des 24. Oktober 2017 bei der zuständigen Stelle der Deutschen Post AG krank und übermittelte dieser unverzüglich die hierüber durch den Arzt I2. in E. ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 24. Oktober 2017.

In der Folgezeit glich die Deutsche Post AG das Arbeitszeitkonto des Klägers aus, indem sie von diesem sämtliche auf den Freizeitausgleich von Montag, dem 23. Oktober 2017, bis einschließlich Freitag, dem 27. Oktober 2017, entfallenden „Mehrleistungsstunden“ von insgesamt 33,50 Stunden abzog.

Mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 15. Dezember 2017 forderte der Kläger die Deutsche Post AG auf, seinem Arbeitszeitkonto 33,50 Arbeitsstunden gutzuschreiben oder ihm hierfür einen Ausgleich i.H.v. 581,89 Euro zu zahlen. Zur Begründung verwies der Kläger auf die Betriebsvereinbarung vom 24. April 2002, wonach bei Ausfallzeiten durch berechtigtes Fernbleiben von der Arbeit bspw. wegen Krankheit die dienstplanmäßige Arbeit als erbracht zu werten sei.

Mit Schreiben vom 6. G. 2018 lehnte die Deutsche Post AG den Antrag des Klägers ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, nach den für die Deutsche Post AG verbindlichen Einzelfallregelungen sei bei einer vorherigen Zusage der Abwicklung von Mehrarbeit die Abwicklung auch bei Erkrankung durchzuführen. Ein Wechsel der Ausfallart „nach Erkrankung“ erfolge daher nicht. Dies entspreche auf den vorliegenden Fall übertragbaren arbeitsrechtlichen Grundsätzen.

Der Kläger hat am 5. September 2018 die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, ihm stehe ein Anspruch auf Gutschrift von 33,50 Stunden auf seinem Arbeitszeitkonto hilfsweise auf Vergütung dieser Stunden in Höhe von 581,89 Euro zu. Den allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätzen gehe vorliegend § 3 Nr. 7 der Betriebsvereinbarung vom 25. April 2002 vor. Danach gelte seine Arbeitsleistung als erbracht, weil er am dem 24. Oktober 2014 aufgrund seiner Erkrankung berechtigt vom Dienst ferngeblieben sei. Es werde fingiert, dass er die ursprünglich dienstplanmäßig im Zeitraum seiner Erkrankung vorgesehene regelmäßige Arbeitszeit erbracht habe. Der Vergütungsanspruch ergebe sich aus den nicht abgegoltenen Überstunden (33,50) sowie seinem brutto Stundenlohn (17,37 Euro = 2.902,23 Euro/Monat bei 38,5 Stunden/Woche).

Der Kläger beantragt sinngemäß,

die Beklagte unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 7. November 2018 zu verurteilen, seinem Mehrleistungs-konto eine zusätzliche Arbeitszeit von 33,50 Arbeitsstunden gutzuschreiben;

hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an ihn zusätzlich eine Vergütung i.H.v. 581,89 Euro zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, die Klage sei unbegründet, weil die Zeit des genehmigten Freizeitausgleichs als sonstige arbeitsfreie Zeit gelte. Da der Kläger während dieser Zeit keinen Dienst zu leisten hatte, finde § 3 Nr. 7 der Betriebsvereinbarung auch insoweit keine Anwendung.

Mit Beschluss vom 4. Oktober 2018 hat die Kammer das Verfahren dem Berichterstatter zur Entscheidung übertragen.

Am 22. Oktober 2018 hat der Kläger bei der Deutschen Post AG Widerspruch eingelegt. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt, ihm stehe ein Anspruch auf eine Gutschrift in Höhe von 33,50 Stunden auf seinem Arbeitszeitkonto hilfsweise auf Vergütung der vorgenannten Stunden zu, weil nach § 3 Nr. 7 der Betriebsvereinbarung vom 25. April 2002 die dienstplanmäßige Arbeit während einer Erkrankung als erbracht gelte.

Mit Widerspruchsbescheid vom 7. November 2018, welcher dem Kläger am 8. November 2018 zugestellt wurde, hat die Deutsche Post AG den Widerspruch zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe weder ein Anspruch auf Gutschrift von 33,50 Stunden auf seinem Arbeitszeitkonto noch auf Vergütung dieser Stunden zu, weil der Kläger während des Zeitraums einer angeordneten Arbeitsbefreiung und somit in seiner Freizeit erkrankt sei. § 3 Nr. 7 der Betriebsvereinbarung vom 25. April 2002 sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Im streitgegenständlichen Zeitraum fehle es bereits an einer Ausfallzeit, weil der Kläger aufgrund seiner Freistellung nicht zum Dienst verpflichtet gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, den durch die Beklagte übermittelten Verwaltungsvorgang und die Personalakte des Klägers sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

A. Die Klage bleibt ohne Erfolg.

Die zulässige Klage ist unbegründet. Dem Kläger steht weder ein Anspruch auf Gutschrift von 33,50 Stunden auf seinem Mehrleistungskonto (1) noch auf Gewährung einer Vergütung der geleisteten „Überzeitstunden“ zu (2).

1. Weder sind die in Streit stehenden 33,50 Stunden als geleistete Arbeitszeit anzusehen (a), noch steht dem Kläger ein Anspruch auf Gutschrift von 33,50 Stunden auf seinem Arbeitszeitkonto aus § 88 BBG (b) oder den Grundsätzen rechtswidriger Zuvielarbeit zu (c).

a. Die streitgegenständlichen, auf den Zeitraum von Dienstag, dem 24. Oktober 2017, bis einschließlich Freitag, dem 27. Oktober 2017, entfallenden 33,50 Stunden stellen keine geleistete oder als geleistet anzusehende Arbeitszeit dar. Dabei ist auch die wegen Krankheit versäumte Arbeitszeit so zu behandeln, als habe der Beamte Dienst im vorgesehenen Umfang geleistet.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 - 2 C 14.03 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 20. Oktober 2011 - 6 A 1265/09 -, juris Rn. 38 f.

Arbeitszeit ist jedoch nur die Zeitspanne, in der der Beamte den ihm übertragenen Dienst an einem bestimmten Ort gemäß den Bestimmungen des einschlägigen Arbeitszeitrechts leistet.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. November 2012 - 2 B 2/12 -, juris Rn. 11; BVerwG, Urteile vom 24. April 1980 - II C 26.77 - juris Rn. 23 und vom 1. April 2004 - 2 C 14.13 - juris Rn. 17; Bayerischer VGH, Beschluss vom 01. Juli 2016 - 3 ZB 13.611 -, juris Rn. 4.

Die Dienstleistungspflicht wird durch den Dienstplan des betroffenen Beamten zeitlich konkretisiert. Außerhalb dieser Zeiten hat der Beamte keine Dienstleistung zu erbringen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. November 2012 - 2 B 2/12 -, juris Rn. 10; BVerwG, Urteile vom 24. April 1980 - BVerwG II C 26.77 - und vom 25. September 2003 - BVerwG 2 C 49.02 -, juris.

Vorliegend war der Kläger zwar dienstunfähig erkrankt, jedoch handelt es sich bei der Zeit von Montag, dem 23. Oktober 2017, bis einschließlich Freitag, dem 27. Oktober 2017 um keine Dienstzeit, weil für den Kläger während dieser Zeit im einschlägigen Dienstplan keine Dienstleistungsverpflichtung vorgesehen war.

Anderes kann auch nicht angenommen werden, weil der Kläger im vorgenannten Zeitraum einen Arbeitszeitausgleich in Anspruch genommen hat.

(1) Gegen das aus Dienstplänen im Zusammenhang mit Arbeitszeitkonten bestehende Arbeitszeitsystem der Deutschen Post AG am Standort Brief in I. , welches keine durch den Beamten selbst bestimmte Gleit- sondern lediglich Zeiten des Ausgleichs von „Über(zeit)stunden“ vorsieht, bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken, auch wenn es sich hierbei lediglich um ein der gleitenden Arbeitszeit im Sinne des § 9 Post-AZV angenähertes Model handelt.

Vgl. zu ähnlichen Arbeitszeitmodellen Bayerischer VGH, Beschluss vom 01. Juli 2016 - 3 ZB 13.611 -, juris Rn. 7; BVerwG, Beschluss vom 26. November 2012 - 2 B 2/12 -, juris Rn. 9.

Bereits in § 8 Satz 2 AZV, § 1 Post-AZV ist vorgesehen, dass Überschreitungen der regelmäßigen täglichen Arbeitszeit im Rahmen gleitender Arbeitszeit ausgeglichen werden können.

(2) Nach den Grundsätzen der vorliegend übertragbaren ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts handelt es sich bei den auf einen Arbeitszeitausgleich entfallenden Zeiten um keine Arbeitszeit. Der Arbeitnehmer ist in diesem Falle nicht verpflichtet, im Freistellungszeitraum die nach dem Arbeitsvertrag geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Er kann über diesen Zeitraum frei verfügen, ohne dass die Pflicht des Arbeitgebers zur Zahlung der entsprechenden Vergütung entfällt.

Vgl. BAG, Urteil vom 11. September 2003 - 6 AZR 374/02 -, juris Rn. 26; BAG, Urteil vom 4. September 1985 - 7 AZR 531/82 -, juris; BAG, Beschluss vom 2. Dezember 1987 - 5 AZR 652/86 -, juris; Beschluss vom 18. Dezember 1990 - 1 ABR 11/90 -, juris; BAG, Urteil vom 30. Januar 1991 - 5 AZR 78/90 - juris; BAG, Urteil vom 21. August 1991 - 5 AZR 91/91 -, juris.

Vorstehende Ausführungen sind auf den vorliegenden Fall übertragbar, weil sich das Beamtenverhältnis hinsichtlich der Frage nach der Beurteilung des Freizeit- bzw. Arbeitsausgleichs nicht wesentlich von einem zivilrechtlichen Arbeitsverhältnis unterscheidet. Somit entfiel auch auf den hier streitgegenständlichen Zeitraum von Dienstag, dem 24. Oktober 2017, bis einschließlich Freitag, dem 27. Oktober 2017, keine Arbeitszeit.

(3) Ein Anspruch lässt sich insoweit auch nicht auf § 24 Abs. 1 § 35 PostPersRG, § 3 Abs. 2, § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG, § 3 Nr. 7 der „Betriebsvereinbarung zur Regelung der Arbeitszeit in der Zustellung“ vom 25. April 2002 stützen. Danach gilt die dienstplanmäßige Arbeitszeit auch während der Ausfallzeiten, die ein berechtigtes Fernbleiben von der Arbeitszeit (z.B. genehmigter Erholungsurlaub oder Krankheit) darstellen, als erbracht. Die Auslegung vorstehender Klausel durch den Kläger, wonach auch Stunden eines Freizeitausgleichs während einer Erkrankung als erachte Arbeitsleistung gelten, verfängt nicht. Betriebsvereinbarungen sind nach der ständigen obergerichtlichen Rechtsprechung wegen ihres normativen Charakters wie Tarifverträge und diese wie Gesetze auszulegen. Auszugehen ist danach vom Wortlaut der Bestimmungen und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei einem unbestimmten Wortsinn sind der wirkliche Wille der Betriebsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck zu berücksichtigen, sofern und soweit dies im Text seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Regelungen. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Bestimmung führt.

Vgl. st.Rspr. BAG, Urteil vom 08. Dezember 2015 - 3 AZR 267/14 -, m.w.N. Rn. 22.

Vorliegend hat die Auslegung des Klägers im Wortlaut des § 3 Nr. 7 der Betriebsvereinbarung keinen Niederschlag gefunden. Bereits dem Wortsinn nach besteht zwischen dem „berechtigten Fernbleiben von der Arbeit“ und Freizeit ein Unterschied, weil der Begriff des berechtigten Fernbleibens von der Arbeit auf den Zeitraum bezogen ist, indem die Primärpflichten des Dienst- und Arbeitsverhältnis zu erfüllen sind. Demgegenüber bestehen während der Freizeit derartige Pflichten gerade nicht. Ferner ist festzuhalten, dass die Betriebsvereinbarung zwar selbst keine Definition der „dienstplanmäßigen Arbeit“ enthält, als solche sind jedoch die im Dienstplan für einen bestimmten Zeitraum, in denen Arbeit bzw. Dienst zu leisten ist, zu verstehen, weil die Betriebsvereinbarung ausschließlich Regelungen zur Arbeitszeit enthält. Nach der allgemeinen Definition der Arbeits-/Dienstzeit ist hierunter ebenfalls lediglich die Zeitspanne zu verstehen, in der der Beamte den ihm übertragenen Dienst gemäß den Bestimmungen des einschlägigen Arbeitszeitrechts leistet.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. November 2012 - 2 B 2/12 -, juris Rn. 10 f.

Die Zeit des Freizeitausgleiches war daher keine dienstplanmäßige Arbeit(szeit), weil der Kläger nach dem einschlägigen Dienstplan für diesen Zeitraum keinen Dienst zu leisten hatte. Ferner konnte der Kläger dem Dienst auch nicht berechtigt fernbleiben, weil für die Zeit der Erkrankung des Klägers von Dienstag, dem 24. Oktober 2017, bis Sonntag, dem 29. Oktober 2017, im Dienstplan für ihn gerade kein Dienst vorgesehen war. Zudem fehlt es an einer dienstplanmäßig zu erbringenden Arbeit, weil im streitgegenständlichen Zeitraum eine derartige Verpflichtung des Klägers nicht bestand. Aus diesem Grund kann die Erfüllung einer nicht bestehenden Pflicht auch nicht fingiert werden. Dass für den streitgegenständlichen Zeitraum in einem vor der Gewährung des Freizeitausgleichs gültigen Dienstplan für den Kläger ggf. Dienstzeiten vorgesehen waren, ist demgegenüber nicht entscheidungserheblich, weil ausschließlich die im streitgegenständlichen Zeitraum verbindliche Dienstplanung in die Betrachtungen einzubeziehen ist.

Schließlich ist auch die Ansicht des Klägers zurückzuweisen, mit dem Ausdruck der „dienstplanmäßigen Arbeit“ unter § 3 Nr. 7 der Betriebsvereinbarung sei die in der Vergangenheit geleisteten 33,50 Überzeitstunden gemeint. Hiergegen spricht bereits, dass diese Stunden durch den Kläger tatsächlich abgeleistet wurden und sie daher keiner Fiktion bedürfen. Auch waren diese Stunden nach dem für den Kläger geltenden Arbeitszeitmodel der Deutschen Post AG am Standort Brief in I. als „Überzeit“ bereits per Definition weder vor noch nach ihrer Ableistung im Dienstplan festgesetzt, sondern wurden lediglich durch das Zeiterfassungssystem nach Ableistung festgehalten.

Die Regelung des § 3 Nr. 7 der Betriebsvereinbarung findet vorliegend daher keine Anwendung.

(4) Die 33,50 Stunden sind dem Arbeitszeitkonto des Klägers auch nicht als noch nicht abgegoltene „Überzeit“ gutzuschreiben. Nach den auf diesen Fall übertragbaren arbeitsrechtlichen Grundsätzen, die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sinngemäß auch auf die spezifisch beamtenrechtliche Mehrarbeit nach § 88 BBG Anwendung finden (vgl. dazu sogleich unter 1.b.), wird der Anspruch auf Arbeitszeitausgleich bereits durch die Freistellung von der Arbeitspflicht erfüllt. Eine nachträglich eintretende krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit im Freistellungszeitraum macht die Erfüllung des Ausgleichsanspruchs nicht hinfällig. Demnach trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer das Risiko, die durch Arbeitsbefreiung als Arbeitszeitausgleich gewonnene Freizeit auch tatsächlich nach seinen Vorstellungen nutzen zu können.

Demnach wurde der Anspruch des Klägers auf Arbeitszeitausgleich spätestens erfüllt, als er am Montag, den 23. Oktober 2017, die Freistellung antrat.

b. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Gutschrift von 33,50 Stunden auf seinem Arbeitszeitkonto auch nicht als Freizeitausgleich aus § 2 Abs. 2 Satz 2 PostPersRG, § 88 Satz 2 BBG zu. Bei den streitgegenständlichen Stunden handelt es sich bereits nicht um Mehrarbeit, weil es insoweit an einer schriftlichen Anordnung oder Genehmigung fehlt

- vgl. dazu auch: OVG NRW, Urteil vom 27. April 2017 - 1 A 2064/14 -, juris Rn. 33 und Beschluss vom 4. März 2013 - 3 A 2225/09 -, juris Rn. 56 ff. -,

welche auch durch die Aufstellung eines Dienstplanes nicht erfolgte.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 – 2 C 28.02 –, juris Rn. 14; VG Berlin, Urteil vom 20. Juni 2007 – 7 A 50.07 –, juris Rn. 15.

Außerdem ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass die in Streit stehenden Stunden als eine Art von Gleitzeitstunden angefallen sind. Wächst aber im Rahmen einer Gleitzeitregelung o.ä. ein Zeitguthaben an, so handelt es sich generell und auch dann nicht um angeordnete oder gebilligte Überstunden, wenn das Guthaben nicht bis zum Ende des Zeitraums, in dem diese Stunden auszugleichen sind, ausgeglichen wurden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. März 2014 - 6 P 1/13 -, juris Rn. 29.

Davon abgesehen wäre die durch den Kläger geleistete Mehrarbeit bereits durch einen entsprechenden Freizeitausgleich abgegolten. Der Kläger hat vorgetragen, dem durch die Beklagte insoweit nicht widersprochen wurde, dass er in der Vergangenheit Mehrarbeit gleistet habe und ihm hierfür Freizeitausgleich von Montag, dem 23. Oktober 2017, bis einschließlich Freitag, dem 27. Oktober 2017, gewährt wurde, wodurch zumindest die vorliegend in Rede stehende Mehrarbeit vollständig ausgeglichen werden sollte. Diesen Freizeitausgleich hat der Kläger auch am 23. Oktober 2017 angetreten. Somit wurde die durch den Kläger geleistete Mehrarbeit - soweit sie Gegenstand dieses Verfahrens ist - ausgeglichen. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger zwischenzeitlich am 24. Oktober 2017 dienstunfähig erkrankte und dies der zuständigen Stelle der Deutschen Post AG rechtzeitig meldete. Nach den bereits zuvor dargelegten Grundsätzen hat die durch Mehrarbeit gewonnene Freizeit - innerhalb derer der Kläger erkrankte - rechtlich keine andere Qualität als sonstige arbeitsfreie Zeit. Im Falle einer Erkrankung besteht ein Anspruch auf Ausgleich dieser Zeit daher nicht. Vielmehr geht die dann, wie bei einer Erkrankung während eines arbeitsfreien Wochenendes, zu Lasten des Beamten.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. November 2012 - 2 B 2.12 -, juris Rn. 12 und vom 23. Januar 1991 - 2 B 120.90 -, juris.

c. Ferner steht dem Kläger kein Anspruch auf Freizeitausgleich nach den Grundsätzen rechtswidriger Zuvielarbeit zu.

Zwar kann sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ein Ausgleichsanspruch für Zuvielarbeit ergeben. Zieht der Dienstherr nämlich Beamte über die regelmäßige Dienstzeit hinaus zum Dienst heran, ohne dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit erfüllt sind, so ist diese Inanspruchnahme rechtswidrig. Die Beamten haben dann zunächst einen Anspruch darauf, dass dies unterbleibt. Das Gesetz enthält keine Regelung der Konsequenzen, die eintreten, wenn der Dienstherr diese Unterlassungsverpflichtung verletzt. Daraus ist jedoch nicht zu schließen, dass die rechtswidrige Festlegung einer Arbeitszeit, die über die normativ zulässige Arbeitszeit hinausgeht, ohne Folgen bleibt. Eine ohne jeden Ausgleich bleibende Mehrbeanspruchung des Beamten über einen langen Zeitraum würde den Grundwertungen widersprechen, die in den Vorschriften des beamtenrechtlichen Arbeitszeitrechts zum Ausdruck kommen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. April 2018 - 6 A 1422/16 -, juris Rn. 52.

Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass der Kläger über einen langen Zeitraum zu rechtswidriger Zuvielarbeit herangezogen wurde. Ist für das Entstehen eines entsprechenden Ausgleichsanspruchs regelmäßige Zuvielarbeit über mehrere Monate zu fordern, stellt auch die Anzahl der hier in Streit stehenden 33,5 Stunden „Überzeit“ kein Indiz dafür dar, dass der Kläger im vorgenannten Sinne über einen langen Zeitraum zu rechtswidriger Zuvielarbeit herangezogen wurde.

Ferner setzt ein finanzieller Ausgleichsanspruch wegen rechtswidriger Zuvielarbeit voraus, dass der Beamte die Zuvielarbeit in Form einer schriftlichen Rüge geltend gemacht hat. Auszugleichen ist daher (nur) solche rechtswidrige Zuvielarbeit, die ab dem auf die erstmalige schriftliche Geltendmachung folgenden Monat geleistet wurde.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. April 2018 - 6 A 2082/15 -, juris Rn. 13.

Vorliegend hat der Kläger jedoch nicht vorgetragen, dass er eine entsprechende schriftliche Rüge erhoben hat.

Davon abgesehen dürfte es sich bei den streitgegenständlichen Stunden auch um keine rechtswidrige Inanspruchnahme des Klägers handeln, da diese durch die Betriebsvereinbarung vom 25. April 2002 legalisiert wurde.

2. Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Vergütung der geleisteten Überzeitstunden zu. Von seinem Wahlrecht aus der Betriebsvereinbarung vom 25. April 2002 zugunsten eines finanziellen Ausgleichs hat der Kläger keinen Gebrauch gemacht.

Gemäß § 88 Satz 4 BBG erhalten Beamten in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern nur dann eine Vergütung an Stelle einer Dienstbefreiung, wenn diese aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich ist. Zwingende dienstliche Gründe i.S.d. § 88 Satz 4 BBG sind nur dann gegeben, wenn die an sich gebotene Freistellung des Beamten zu einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung oder Gefährdung des Dienstbetriebs führen würde.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. April 2010 - 1 A 2265/08 -, juris Rn. 7 ff. m.w.N.

Nicht unerheblich beeinträchtigt würde der Dienstbetrieb vor allem dann, wenn und soweit er durch die Dienstbefreiung in einer (wichtige) Belange der Allgemeinheit gefährdenden oder gar schädigenden Weise gestört würde. Die Frage, ob wegen der Gewährung von Dienstbefreiung im Einzelfall eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung des Dienstbetriebes zu besorgen wäre, beantwortet sich dabei grundsätzlich nach den tatsächlichen Verhältnissen im Zeitpunkt der Entscheidung über die Gewährung von Dienstbefreiung oder Mehrarbeitsvergütung. Denn der Gesetzgeber hat dem Dienstherrn die Ausnahmemöglichkeit nach § 88 Satz 4 BBG überhaupt nur deshalb eröffnet, um zwingenden dienstlichen Gründen Rechnung zu tragen, also sicherzustellen, dass die Erfüllung aktuell anstehender unaufschiebbarer dienstlicher Aufgaben nicht unter der nach der Grundentscheidung des § 88 Satz 2 BBG an sich gebotenen Gewährung von Dienstbefreiung leidet.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. April 2010 - 1 A 2265/08 -, juris Rn. 9 ff.

Zwingende Gründe liegen daher nach ständiger Rechtsprechung nur dann vor, wenn die an sich gebotene Freistellung des Beamten zu einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung oder Gefährdung des Dienstbetriebes führen würde. Diese Gründe müssen mithin in der Sphäre des Dienstherrn zum Zwecke der Aufrechterhaltung des Dienstbetriebs verankert sein. Sind die Gründe demgegenüber der Sphäre des Beamten zuzuordnen, wie beispielsweise bei Urlaub, Erkrankung oder Eintritt in den Ruhestand, fehlt es an dem erforderlichen dienstlichen Bezug.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Mai 1985 - 2 B 45.85 -, juris Rn. 3; OVG NRW, Beschluss vom 4. März 2013 - 3 A 2225/09 -, juris Rn. 76; Bay. VGH, Beschluss vom 6. November 2011 - 3 ZB 03.3190 -, juris Rn. 5; zuletzt: OVG NRW, Urteil vom 27. April 2017 - 1 A 2064/14 -, juris Rn. 28 ff.

Vorliegend hat sich der Kläger ausschließlich auf seine Erkrankung während des Freizeitausgleichs berufen, sodass keine zwingenden dienstlichen Gründe gegeben sind, welche einer Dienstbefreiung entgegenstünden. Bereits der Umstand, dass dem Kläger Freizeitausgleich gewährt wurde, spricht gegen die Annahme des Vorliegens zwingender dienstlicher Gründe.

Schließlich kann einen Vergütung auch nicht nach den Grundsätzen rechtswidriger Zuvielarbeit gefordert werden, da nach den vorstehen Ausführungen hier kein rechtswidriger Zuvielarbeit gegeben ist. Dem Kläger steht daher auch kein Anspruch auf eine Vergütung für seine „Überstunden“ zu.

B. Die Klage war nach alledem mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.