1

Tatbestand:

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Der Kläger beantragte am 17.07.2014 die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage des Typs Enercon E-82 E2 mit einer Nabenhöhe von 108,38 m auf dem in seinem Eigentum stehenden und im Außenbereich des Gemeindegebiets der Beigeladenen gelegenen Grundstück Gemarkung I.      , Flur 20, Flurstück 115, das außerhalb der von der Beigeladenen im Flächennutzungsplan ausgewiesenen Windvorrangzonen liegt.

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Für das insgesamt 39.118 qm große Vorhabengrundstück ist in Abteilung II des Grundbuchs von M.       unter laufender Nummer 4 am 29.09.2000 eine „Beschränkte persönliche Dienstbarkeit (Recht auf Duldung einer extensiven Grünlandbewirtschaftung) für den Kreis Q.         . (…)“ eingetragen worden. Dieser Eintragung liegen Auflagen zugrunde, die im Zusammenhang mit insgesamt zehn Bauvorhaben verschiedener Bauherrn in den Jahren 2000 bis 2003 erlassen wurden und zur Durchführung von Kompensationsmaßnahmen auf dem Grundstück des Klägers verpflichten. Der Kläger schloss mit diesen Bauherren Verträge, die ihn dazu verpflichten, das Grundstück im Rahmen der Kompensationsmaßnahmen zur Verfügung zu stellen und die entsprechenden Teilflächen in extensiv zu nutzendes Grünland umzuwandeln.

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Mit Bescheid vom 17.12.2015 lehnte der Beklagte den Genehmigungsantrag des Klägers mit der Begründung ab, der Standort des Vorhabens liege im Außenbereich der Beigeladenen außerhalb der von dieser mit der 61. Änderung des Flächennutzungsplans ausgewiesenen Windvorrangflächen, sodass die Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB eingreife. Von einer Ausnahme dieses Regelausschlusses könne nicht ausgegangen werden. Der Vorhabenstandort liege innerhalb einer im Regionalplan ausgewiesenen Fläche zum Schutz der Natur, einer sog. BSN-Fläche. Ausweislich des Erläuterungsberichts  zum Flächennutzungsplan der Beigeladenen stelle dies ein hartes, hilfsweise ein weiches Tabukriterium dar. Es handele sich um eine Fläche, auf der sich bereits gut entwickelte Biotoptypen befänden und die über ein entsprechendes Entwicklungspotential verfüge. Dies werde durch die bereits vor mehr als zehn Jahren erfolgte Anerkennung als Kompensationsfläche belegt. Außerdem sei der Bereich Bestandteil der Biotopverbundfläche herausragender Bedeutung VB-DT-4417-026 „Hänge am M1.         und I1.           L1.    “. Eine vom Plangeber nicht berücksichtigte atypische Fallkonstellation sei nicht gegeben. Die Beigeladene habe das gemeindliche Einvernehmen damit zu Recht versagt.

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Mangels bauplanungsrechtlicher Zulässigkeit könne dahinstehen, ob auch naturschutzfachliche Vorschriften entgegenstünden; ebenso könne offen bleiben, ob der Kläger ein Sachbescheidungsinteresse habe. Da das gesamte Flurstück eine Kompensationsfläche i.S.d. Bundesnaturschutzgesetzes sei, die durch eine im Grundbuch eingetragene beschränkte persönliche Dienstbarkeit gesichert sei, sei eine andersgeartete Grundstücksnutzung durch den Kläger nicht zulässig.

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Der Kläger hat am 30.12.2015 Klage erhoben. Er macht u.a. geltend, der Standort der Anlage befinde sich in einem Bereich, in dem bereits mehr als 30 Windkraftanlagen errichtet seien.

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Sowohl der von ihm vorgelegte Landschaftspflegerische Begleitplan als auch die Umweltverträglichkeitsstudie würden bestätigen, dass es nur geringe bis mittlere Konfliktpotentiale mit Schutzgütern nach dem UVPG gebe. Nach den Feststellungen in der UVS sei der Bereich zum Schutz der Natur abweichend von den tatsächlichen Verhältnissen dargestellt worden; neben den Hangbereichen würde auch die nördlich gelegene Intensivgründlandfläche als BSN dargestellt. Es sei insoweit nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen seine Fläche durch die Beigeladene nicht als Konzentrationszone für Windkraft ausgewiesen worden sei.

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Es sei zwar richtig, dass er die Fläche in der Vergangenheit für Ersatzmaßnahmen bereitgestellt habe. Auf der auf dem Plateau gelegenen Fläche habe er aber lediglich freiwillig Extensivierungsmaßnahmen durchgeführt. Er habe bereits zu Beginn des Verfahrens und erneut am 30.03.2016 Gespräche mit dem zuständigen Dezernenten des Beklagten zur Verlegung der Kompensationsfläche geführt. Dieser habe ihm fest zugesichert, dass es an einer Verlegung der Kompensationsfläche nicht scheitern werde. Am 20.05.2016 sei ihm auch per e-mail mitgeteilt worden, dass eine Verlegung grundsätzlich möglich sei, sofern als Ersatz eine geeignete Alternativfläche zur Verfügung stehe (Bl. 74R GA). Privatrechtlich sei eine Verlegung der Fläche möglich. In die Verträge seines Vaters mit den Eingriffsverursachern sei dazu ein Passus aufgenommen worden, wonach der Eigentümer berechtigt sei, die Kompensationsmaßnahme auf eine alternative Fläche zu verlegen, wenn diese von der Unteren Landschaftsbehörde anerkannt worden sei und für die restliche Vertragsdauer zur Verfügung stehe. Dementsprechend habe er am 04.05.2018 die Verlegung der Kompensationsfläche beim Beklagten beantragt.

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Der Kläger beantragt,

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den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 17.12.2015 zu verpflichten, ihm eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage vom Typ Enercon E-82 E2 mit einer Nabenhöhe von 108,38 m und einer Nennleistung von 2.300 kW zu erteilen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er weist darauf hin, dass das gesamte Flurstück 115 Kompensationsmaßnahmen diene. Der Vater des Klägers als damaliger Eigentümer habe die Fläche als Sammelausgleichsfläche anerkennen lassen und danach verschiedenen Bauherren zur Verfügung gestellt. Dies habe der Kläger selbst in seiner Eigenschaft als Mitarbeiter bei der Unteren Landschaftsbehörde in die Wege geleitet. Zur rechtlichen Sicherung sei zu seinen Gunsten ein Recht auf Duldung einer extensiven Grünlandbewirtschaftung als beschränkte persönliche Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragen worden. In den jeweiligen Baugenehmigungen bzw. Befreiungsbescheiden für die durch die Fläche des Klägers auszugleichenden Bauvorhaben sei die Kompensation qua Auflage geregelt worden. Der jeweilige Bauherr sei dadurch verpflichtet, die Ausgleichsfläche für die Dauer des Eingriffs zu unterhalten. Der Verwertung der beantragten Genehmigung stünden damit eindeutig und offenkundig privatrechtliche Hindernisse, aber auch die entsprechenden Auflagen zur Eingriffskompensation entgegen. Ein schutzwürdiges Antrags- oder Bescheidungsinteresse des Klägers sei daher zu verneinen.

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Eine „Freigabe“ von Kompensationsflächen sei zwar prinzipiell möglich. Vor dem Erlass des angefochtenen Ablehnungsbescheides sei derartiges jedoch nicht veranlasst worden. Außerdem könne er nicht über die Abgabe einer Aufgabeerklärung nach § 875 BGB ein Erlöschen der Dienstbarkeit anstoßen, ohne gegen § 15 Abs. 4 BNatSchG zu verstoßen. Soweit sich der Kläger auf die e-mail vom 20.05.2016 berufe, stelle diese lediglich eine allgemeine Auskunft, aber keinesfalls eine Zusicherung dar. Er – der Beklagte – werde auf die beschränkte persönliche Dienstbarkeit weiterhin nicht verzichten und stimme deren Löschung nicht zu.

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Die Beigeladene beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie ist ebenfalls der Meinung, dem Kläger fehle das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Er könne von einer Genehmigung aufgrund rechtlicher bzw. tatsächlicher Hindernisse keinen Gebrauch machen. Eine Freigabe der Fläche durch den Beklagten komme wegen der regionalplanerischen Festsetzungen nicht in Betracht. Ansonsten würde der Beklagte gegen Ziele der Raumordnung verstoßen.

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Auch stünden artenschutzrechtliche Belange dem Vorhaben entgegen.

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Mit Urteil vom 06.03.2018 – 2 D 95/15.NE – stellte das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen die Unwirksamkeit der 61. Flächennutzungsplanänderung der Beigeladenen fest.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen. Sämtliche Akten und Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

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Entscheidungsgründe:

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Die Verpflichtungsklage ist unzulässig.

23

Voraussetzung für die Zulässigkeit jeder Klage ist, dass der Kläger ein schutzwürdiges Interesse an der begehrten Entscheidung des Gerichts hat. Der Kläger begehrt die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage auf einem in seinem Eigentum stehenden Grundstück. Mit diesem Ziel nimmt der Kläger Rechtsschutz unnütz in Anspruch, weil er die begehrte Genehmigung aufgrund rechtlicher Hindernisse nicht verwerten kann und diese damit nicht geeignet ist, zur Verbesserung seiner subjektiven Rechtsposition beizutragen.

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Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 31.07.1992 – 4 B 140/92 –, juris Rn. 5; VG Düsseldorf, Urteil vom 14.04.2005 – 9 K 2865/03 –, juris Rn. 25 f.

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Der Kläger ist durch die im Grundbuch zu Lasten des Vorhabengrundstücks eingetragene beschränkte persönliche Dienstbarkeit dinglich gegenüber dem Beklagten zur Duldung einer extensiven Grünlandbewirtschaftung und durch die zwischen ihm und den verschiedenen Bauherrn, deren (Bau-)Genehmigungen entsprechende Auflagen enthalten, geschlossenen Verträge schuldrechtlich verpflichtet, sein Grundstück für Kompensationsmaßnahmen zur Verfügung zu stellen und entsprechende Teilflächen in extensives Grünland umzuwandeln. Aufgrund dieser privatrechtlichen Verpflichtungen ist der Kläger gehindert, auf dem Grundstück eine Windenergieanlage zu errichten.

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Dass dem Kläger die beabsichtigte Nutzung seines Grundstücks auf Dauer verwehrt ist, steht zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung fest.

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Für eine Verpflichtungsklage kann das Rechtsschutzinteresse mit der Begründung, der erstrebte Verwaltungsakt bringe dem Kläger keinen Nutzen, nur dann verneint werden, wenn die Nutzlosigkeit tatsächlich oder rechtlich außer Zweifel steht.

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So BVerwG, Urteil vom 29.04.2004 – 3 C 25.03 –, juris Rn. 19.

29

Das erforderliche Rechtsschutzinteresse – und damit korrespondierend ein Sachbescheidungsinteresse im behördlichen Verfahren – eines Grundstückseigentümers ist also gegeben, wenn nur zweifelhaft oder ungewiss ist, ob das privatrechtliche Hindernis ausräumbar ist oder nicht.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 31.07.1992, a.a.O. Rn. 3.

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Begehrt der Kläger eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage, ist das Rechtsschutzbedürfnis demzufolge nur dann nicht gegeben, wenn die in Streit stehende Anlage unter keinem denkbaren Gesichtspunkt mehr errichtet werden kann und die beantragte Genehmigung deshalb ins Leere geht.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 09.08.2006 – 8 A 3726/05 –, juris Rn. 40; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 23.07.2009 – 2 L 302/06 –, juris Rn. 29.

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So liegt es hier. Nach dem Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ist es ausgeschlossen, dass der Beklagte als durch die eingetragene Dienstbarkeit dinglich Berechtigter einer Löschung der Dienstbarkeit in absehbarer Zeit zustimmt, sodass eine Inbetriebnahme vor Ablauf von drei Jahren nach Genehmigungserteilung, vgl. § 18 Abs. 1 Nr. 2 BlmSchG, nicht möglich sein wird. Er hat, nachdem diese Frage zuvor Gegenstand einer Besprechung unter den beteiligten Ämtern war, an der auch der Kläger teilgenommen hatte, im gerichtlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 09.07.2018 ausdrücklich erklärt, auf die Dienstbarkeit nicht zu verzichten und einer Löschung nicht zuzustimmen. Infolgedessen ist eine Verlagerung der vom Kläger auf dem Vorhabengrundstück zu duldenden Kompensationsmaßnahme „extensive Grünlandbewirtschaftung“ auf eine andere Fläche nicht möglich. Dass der Antrag des Klägers vom 04.05.2018, die Kompensationsmaßnahme auf das Grundstück Gemarkung I2.          , Flur 11, Flurstück 71, zu verlegen, bislang nicht förmlich abgelehnt worden ist, macht die Nutzlosigkeit einer Genehmigungserteilung für das Vorhabengrundstück nicht zweifelhaft, nachdem seitens des Beklagten in der mündlichen Verhandlung erklärt worden ist, das im Klageverfahren vorgelegte Schreiben vom 09.07.2018 stelle in der Sache eine Ablehnung des Verlegungsantrags des Klägers dar.

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Soweit der Kläger auf der Grundlage der zwischen ihm und den beauflagten Bauherren geschlossenen Verträge berechtigt ist, die Kompensationsmaßnahme auf ein anderes Grundstück zu verlegen, ermöglicht dies angesichts der expliziten Weigerung des Beklagten, dem zuzustimmen, keine ihm günstigere Beurteilung. Denn das Recht auf Verlegung besteht nach dem vom Kläger mit Schreiben vom 08.05.2018 im Klageverfahren beispielhaft vorgelegten Vertrag zwischen ihm und der F. Mobilfunk GmbH & Co. KG nur „unter der Voraussetzung (…), dass von ihm eine alternative Kompensationsfläche, die von der unteren Landschaftsbehörde des Kreises Q.         anerkannt wurde, für die restliche Vertragsdauer zur Verfügung gestellt wird.“ An dieser Anerkennung fehlt es; dass sie erfolgen wird, ist mit Blick auf das Schreiben des Beklagten vom 09.07.2018 auszuschließen.

35

Dass das Baugenehmigungsverfahren privatrechtliche Rechtsverhältnisse grundsätzlich unberücksichtigt lässt (vgl. nur § 75 Abs. 3 Satz 1 BauO NRW: „unbeschadet der privaten Rechte Dritter“), ändert nichts daran, dass dem Kläger die beabsichtigte Nutzung seines Grundstücks auf Dauer – der von ihm vorgelegte Vertrag mit der F. Mobilfunk GmbH & Co. KG (vgl. Bl. 112R ff. GA) endet 25 Jahre nach der am 07.08.2003 erteilten Baugenehmigung, vgl. dort § 3 Abs. 1 – aus Gründen verwehrt ist, die außerhalb des vorliegenden Verfahrensgegenstandes angesiedelt sind. „Hat der zivilrechtlich Berechtigte seine Zustimmung verweigert, steht der Verwertung einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung ein schlechthin nicht ausräumbares Hindernis (…) entgegen, solange nichts auf seine Bereitschaft hindeutet, den vom ihm nach außen dokumentierten Standpunkt aufzugeben.“

36

BVerwG, Urteil vom 31.07.1992, a.a.O. Rn. 3.

37

An der mangelnden Verwertbarkeit einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage durch den Kläger ist nicht deshalb zu zweifeln, weil ihm seitens eines Dezernenten am 30.03.2016 mitgeteilt wurde, die Kompensationsmaßnahme könne bei Vorliegen der öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen verschoben werden (so die Wiedergabe des Klägers betreffend die Besprechung vom 09.07.2018, Bl. 150 GA) bzw. daran werde es mit Sicherheit nicht scheitern (so der Kläger im Schreiben vom 04.05.2018, Bl. 111 R GA) und der zuständige Sachbearbeiter des Umweltamtes in einer mail vom 20.05.2016 (Bl. 74R GA) bestätigt hat, dass eine Verlegung „grundsätzlich auf Antrag möglich ist, sofern als Ersatz eine geeignete Alternativfläche zur Verfügung steht.“

38

Es handelt sich insoweit weder um eine Zusage noch um eine Zusicherung. Den Äußerungen ist der erforderliche Rechtsbindungswille schon nicht zu entnehmen. Soweit der Kläger dazu in der mündlichen Verhandlung die Rechtsauffassung vertreten hat, diese Erklärungen begründeten oder belegten, dass es zwischen ihm und dem Kreis eine Vereinbarung über die Verlegung der Kompensationsmaßnahme auf eine andere Fläche gebe, gilt Entsprechendes. Es fehlt jedenfalls an einer ausreichenden Verbindlichkeit, um annehmen zu können, dass die aufgrund der Eigenschaft als Kompensationsfläche bestehende Nutzungsbeschränkung des Vorhabengrundstücks in absehbarer Zeit entfallen und dem Kläger deshalb der Bau einer Windkraftanlage möglich sein könnte. Einer solchen Verbindlichkeit bedarf es in diesem Zusammenhang deshalb, weil nur dann in Frage gestellt werden könnte, ob die mit Schreiben vom 09.07.2018 abgegebene Erklärung, dass er einer Verlegung nicht zustimme, rechtlich haltbar ist. Angesichts dieser aktuellen und unmissverständlichen Ablehnung machen die vom Kläger herangezogenen Äußerungen aus dem Jahr 2016 die Nutzlosigkeit der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zum jetzigen Zeitpunkt nicht zweifelhaft.

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Fehlt dem Kläger nach allem das erforderliche Rechtsschutzinteresse, das mit dem Sachbescheidungsinteresse im behördlichen Verfahren korrespondiert, weil er privatrechtlich die begehrte bauliche Nutzung seines Grundstücks nicht erreichen kann, war die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die Kosten der Beigeladenen sind nach §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig, weil sie einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

40

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.