Verwaltungsgericht Minden, 11 K 394/17

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich dagegen, dass der Beklagte den Antrag der Beigeladenen auf immissionsschutzrechtliche Genehmigung einer Windenergieanlage gegenüber ihrem eigenen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrag als vorrangig behandelt hat.

Die Beigeladene beantragte am 12.02.2015 die Erteilung eines Vorbescheides und am 03.03.2015 die Erteilung einer (Voll-)Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage vom Typ Enercon E-82 E2 TES mit einer Nabenhöhe von 98,38 m und einem Rotordurchmesser von 82,0 m in Q. , Gemarkung O. . Der Antrag auf Erteilung eines Vorbescheids wurde am 09.03.2015 zurückgenommen. Jeweils mit Antragstellung legte die Beigeladene eine Schattenwurfanalyse vom 11.02.2015 sowie ein Schallgutachten selben Datums der reko GmbH & Co. KG vor. Nach letzterem verursacht die Anlage am nächstgelegenen Immissionspunkt IP A (Am Henkelberge 116), für den ein Immissionsrichtwert von 45 dB(A) nachts gilt, im auf 1.000 kW schallreduzierten Betrieb zwischen 22.00 und 06.00 Uhr eine Zusatzbelastung von 29,5 dB(A). Ein Gutachten der F2E Fluid & Engineering GmbH & Co. KG vom 18.03.2015 zur Standorteignung, das mit dem Zusatz „Revision 0“ versehen ist, ging ausweislich der angebrachten Eingangsvermerke am 18.03.2015 bzw. am 20.03.2015 beim Beklagten ein. Der Stadt Q. , die bereits mit Schreiben vom 05.03.2015 vom Beklagten als zuständige Bauordnungsbehörde beteiligt worden war, wurde das Gutachten der F2E mit Schreiben vom 24.03.2015 übersandt und ging dort am 26.03.2015 ein.

Nach Prüfung vom 27.03.2015 vermerkte der zuständige Sachbearbeiter des Beklagten, die Unterlagen seien am 18.03.2015 vollständig gewesen (Bl. 36 BA I).

Das Verfahren der Beigeladenen wurde nach § 10 BImSchG mit Öffentlichkeitsbeteiligung durchgeführt.

Der Rechtsvorgänger der Klägerin hatte am 09.03.2015 die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage vom Typ Enercon E-82 E2 mit einer Nabenhöhe von 138,38 m und einem Rotordurchmesser von 82,0 m beantragt, deren Standort ebenfalls in der Gemarkung O. liegt. Der Abstand zur nördlich gelegenen Anlage der Beigeladenen beträgt etwas mehr als 200 m.

Mit dem Vorbescheidsantrag sollte die Zulässigkeit des Vorhabens im Hinblick auf Planungsrecht und auf Lärm geklärt werden. Mit dem Antrag reichte der Rechtsvorgänger der Klägerin eine „Machbarkeitsstudie“ der SOLvent GmbH vom 09.03.2015 ein. Danach beträgt die durch die mit einer Leistung von 1.400 kW nachts betriebene Anlage auf der Grundlage eines Schallleistungspegels von 98,5 dB(A) inclusive Sicherheitszuschlag verursachte Zusatzbelastung am IP A (Henkelberge 116) 32,5 dB(A); die Vorbelastung dieses Immissionspunktes wurde mit 45,7 dB(A) ausgewiesen. Als Gesamtbelastung wurden 45,9 dB(A) ermittelt. Nachdem die Stadt Q. als zuständige Bauordnungsbehörde mit Schreiben vom 01.04.2015, das am 30.04.2015 beim Beklagten einging, darauf hingewiesen hatte, dass als Eingangsparameter bei der Ermittlung der Vorbelastung L_WA-Werte zugrunde gelegt worden seien, die nicht den Festsetzungen in den Bebauungsplänen entsprachen, forderte der Beklagte den Rechtsvorgänger der Klägerin unter dem 05.05.2015 zur Nachbesserung des Gutachtens auf. Daraufhin wurde am 19.05.2015 ein Schallgutachten der SOLvent vom 15.05.2015 beim Beklagten eingereicht. Dieses Gutachten bestätigt, dass die Anlage der Klägerin in einem auf 560 kW schallreduzierten Nachtbetrieb mit einem Schallleistungspegel von 95,8 dB(A) am IP A eine Zusatzbelastung von 29,8 dB(A) verursacht.

Die gutachtliche Stellungnahme zur Turbulenzbelastung der TÜV Nord SysTec GmbH & Co. KG vom 13.04.2015 ging nach dem übereinstimmenden Vortrag von Klägerin und Beklagten am 19.05.2015 ein. Dieses kommt zu dem Ergebnis, dass entweder die Anlage der Klägerin (WEA 76) oder die der Beigeladenen (WEA 75) aufgrund der Turbulenzintensitäten im Windgeschwindigkeitsbereich 6 – 14 in den Sektoren zwischen 132,4° bis 184,6° sowie 312,4° bis 4,6° abzuschalten ist.

Der Beklagte bestätigte dem Rechtsvorgänger der Klägerin mit Schreiben vom 08.10.2015, dass die Unterlagen zum Vorbescheidsantrag am 19.05.2015 vollständig gewesen seien.

Am 23.10.2015 stellte der Rechtsvorgänger der Klägerin einen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrag für das o.g. Vorhaben.

Unter dem 16.12.2016 wurde der Klägerin der beantragte Vorbescheid erteilt. Mit Nebenbestimmung III.10. wurde der Klägerin aufgegeben, ihre Anlage (WEA 76) in den Windgeschwindigkeitsbereichen 6 bis 14 in den Sektoren 132,4° bis 184,6° und 312,4° bis 4,6° zugunsten der benachbarten Anlage der Beigeladenen (WEA 75) abzuschalten.

Mit Bescheid vom 19.12.2016 erteilte der Beklagte der Klägerin die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung mit einer dem Vorbescheid entsprechenden Bestimmung zur Schallleistungsbegrenzung zur sektoriellen Abschaltung unter III.E) 14.

Die Anlage der Beigeladenen wurde ebenfalls mit Bescheid vom 19.12.2016 genehmigt. Betriebsbeschränkungen aufgrund von Turbulenzen erfolgten nicht.

Die Klägerin hat am 18.01.2017 Klage gegen die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung erhoben.

In den Verfahren 11 K 392/17 und 11 K 396/17 hat sie außerdem Klage gegen die dem Vorbescheid vom 16.12.2016 und der Genehmigung vom 19.12.2016 beigegebenen Inhalts- und Nebenbestimmungen u.a. zur Betriebsbeschränkung aufgrund von Turbulenzintensitäten erhoben. Mit Beschluss vom 18.07.2018 sind diese Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung unter dem Aktenzeichen 11 K 396/17 verbunden worden.

Die Klägerin ist der Auffassung, die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung sei unter Verstoß gegen das Prioritätsprinzip ergangen. Sowohl der von ihr am 09.03.2015 gestellte Antrag auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides als auch ihr Antrag vom 23.10.2015 auf Erteilung einer (Voll-)Genehmigung würden dem Antrag der Beigeladenen vorgehen. Der von ihr – der Klägerin – gestellte Vorbescheidsantrag sei spätestens am 19.05.2015 und ihr Genehmigungsantrag am 23.10.2015 vollständig und prüffähig gewesen, der Genehmigungsantrag der Beigeladenen dagegen mangels Existenz einer den Anforderungen genügenden Schallimmissionsprognose bis heute nicht.

Es könne entgegen der vom Beklagten erteilten Bestätigung nicht davon ausgegangen werden, dass der Genehmigungsantrag der Beigeladenen am 18.03.2015 vollständig gewesen sei. Dies ergebe sich aus Folgendem:

Als sie – die Klägerin – bzw. ihr Rechtsvorgänger am 04.08.2015 beim Beklagten Einsicht in die Verfahrensakten der Beigeladenen genommen habe, hätten diese nur rudimentäre Unterlagen, nämlich nur ein Schall- und Schattenwurfgutachten enthalten. Auf die Frage nach einem Turbulenzgutachten habe der zuständige Sachbearbeiter das Turbulenzgutachten „Revision 1“ aus dem Nebenzimmer geholt. Die Frage, ob es weitere Turbulenzgutachten gebe, sei verneint worden. Auf einen weiteren, auf die Vorschriften des UIG gestützten Akteneinsichtsantrag seien ihr erneut Verwaltungsvorgänge übermittelt worden, in denen sich kein jüngeres Turbulenzgutachten befunden habe. Auf ausdrückliche Nachfrage nach einem vor dem 18.03.2015 vorgelegten Turbulenzgutachten sei ihr wiederum nur das Gutachten vom 10.06.2015 („Revision 1“) übersandt worden. Auch in den öffentlich ausgelegten Antragsunterlagen habe sich nur dieses Gutachten, nicht aber das vom 18.03.2015 befunden. Bei einem Besprechungstermin am 10.08.2015 habe der Beklagte das Turbulenzgutachten vom 18.03.2015 erneut nicht vorlegen können. Erst im Nachgang zu diesem Termin, nämlich am 15.08.2015, habe ihr das Gutachten vom 18.03.2015 schließlich präsentiert werden können. Auch mit Blick darauf, dass auf dessen Deckblatt zwei Eingangsvermerke angebracht seien, nämlich einmal mit dem Datum 18.03.2015 und einmal mit dem Datum 20.03.2015, sei fraglich, wann dieses Gutachten tatsächlich beim Beklagten eingegangen sei. Dies gelte umso mehr, als auch nur das Gutachten vom 10.06.2015 öffentlich ausgelegt worden sei. Bemerkenswert sei des Weiteren, dass weder das Gutachten vom 10.06.2015 noch die anderen von der Beigeladenen vorgelegten Gutachten überhaupt mit einem Eingangsstempel versehen worden seien; Entsprechendes gelte für die von ihr – der Klägerin – eingereichten Gutachten. Dass der Beklagte behaupte, das ursprüngliche Turbulenzgutachten der F2E vom 18.03.2015 sei ihr trotz mehrfacher ausdrücklicher Aufforderungen versehentlich bzw. aufgrund von Missverständnissen erst im August 2016 zur Verfügung gestellt worden, sei unter Berücksichtigung des Ablaufs des (Verwaltungs-)Verfahrens, das die Klägerin erneut detailliert schildert, „unglaubwürdig“.

Der Genehmigungsantrag der Beigeladenen sei auch deshalb weder am 18.03.2015 noch am 19.05.2015 vollständig gewesen, weil das Schallgutachten der reko GmbH & Co. KG vom 11.02.2015 gravierende Mängel aufweise. Die Vorbelastung sei dort nicht ermittelt worden, ebenso wenig die Gesamtbelastung. Welche L_WA-Werte als Eingangsparameter berücksichtigt worden seien, sei nicht ersichtlich. Ihr – der Klägerin – und einem weiteren Antragsteller habe der Beklagte aufgegeben, die vorgelegten Schallgutachten unter Berücksichtigung der sich aus den Bebauungsplänen der Stadt Q. ergebenden maximal zulässigen Schallleistungspegel zu überarbeiten, obwohl die Berechnungsvoraussetzungen ebenso wie das Irrelevanzkriterium 10 dB(A) ausweislich der Ausführungen ihres Gutachters „mit dem Kreis Q. (Herrn Borkowski)“ abgestimmt worden seien und ihre Anlage mit einer schallreduzierten Nennleistung von 1.400 kW und einem Schallleistungspegel von 32,5 dB(A) ebenfalls nicht relevant auf die zu berücksichtigenden Immissionspunkte einwirke. Da eine Nachbesserung des von der Beigeladenen vorgelegten Schallgutachtens nicht erfolgt sei, sei deren Antrag bis heute nicht prüffähig.

Soweit die Beigeladene offenbar bereits im Vorfeld der von ihr beigebrachten Schallimmissionsprognose über das Erfordernis einer mehr als 15 dB(A) unter dem Richtwert liegenden Zusatzbelastung informiert worden sei, während man ihr – der Klägerin – dies erst nach der Einreichung ihres Schallgutachtens vom 09.03.2015 mitgeteilt habe, verstoße dies gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.

Die Klägerin beantragt,

die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 19.12.2016 aufzuheben,

hilfsweise,

den Beklagten zu verpflichten, in die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 19.12.2016 eine Nebenbestimmung des Inhalts aufzunehmen, dass diese ihre Anlage zugunsten der Standsicherheit der Anlage der Klägerin abzuschalten hat.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor, dass das Turbulenzgutachten der Beigeladenen vom 18.03.2015 („Revision 0“) der Klägerin zunächst nicht zur Verfügung gestellt worden sei, sei auf Missverständnisse und Versehen zurückzuführen. Wenn es zur Überarbeitung von Gutachten käme, dann würde immer die aktuellere Version verwandt und auch an Dritte übermittelt bzw. zum Gegenstand der Öffentlichkeitsbeteiligung gemacht. Die zwei unterschiedlichen Eingangsvermerke bezüglich dieses Gutachtens ergäben sich daraus, dass das Gutachten einmal per e-mail und sodann per Post übersandt worden sei. Dass einzelne Antragsunterlagen und Gutachten zum Teil nicht mit einem Eingangsstempel versehen seien, liege häufig daran, dass mehrere Exemplare eingereicht worden seien.

Der Vortrag der Klägerin, die von der Beigeladenen eingereichte Schallimmissionsprognose der reko GmbH & Co. KG vom 11.02.2015 sei nicht prüffähig gewesen, sei unzutreffend. Nach Nr. 3.2.1 Abs. 6 Satz 2 TA Lärm könne die Bestimmung der Vorbelastung im Hinblick auf Absatz 2 entfallen, wenn die Geräuschimmissionen der Anlage die Immissionsrichtwerte nach Nr. 6 um mindestens 6 dB(A) unterschritten. Bei der Anlage der Beigeladenen würden die Geräuschimmissionen die zulässigen Immissionsrichtwerte um 15 dB(A) unterschreiten. Dass die Gesamtbelastung an einzelnen Immissionspunkten die zulässigen Werte bereits aufgrund der im Windpark bestehenden Anlagen überschreite, sei sowohl ihm als Genehmigungsbehörde als auch der Klägerin und der Beigeladenen bekannt gewesen. Vor diesem Hintergrund sei eine Ermittlung der Vorbelastung entbehrlich gewesen. Indem die Beigeladene nachgewiesen habe, dass ihre Anlage an keinem zu berücksichtigenden Immissionspunkt relevant zur Lärmbelastung beitrage, habe es keiner Berechnung der Vor- oder Gesamtbelastung bedurft.

Demgegenüber habe die von der Klägerin mit dem Vorbescheidsantrag eingereichte Machbarkeitsstudie vom 09.03.2015 die Genehmigungsfähigkeit der Anlage mit einem bestimmten Betriebsmodus nicht nachgewiesen. Der Immissionsbeitrag der von der Klägerin zur Genehmigung gestellten Windenergieanlage sei nicht irrelevant gewesen, und die Ermittlung der Vorbelastung habe deutliche Fehler aufgewiesen. Eine taugliche Schallimmissionsprognose sei von der Klägerin erst am 19.05.2015 vorgelegt worden.

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

die Klage abzuweisen.

Sie schließt sich den Ausführungen des Beklagten an.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der zu diesem und zu den Verfahren 11 K 392/17 und 11 K 396/17 beigezogenen Verwaltungsvorgängen des Beklagten sowie der ebenfalls beigezogenen Bauakte der Stadt Q. (1 Hefter) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage hat weder mit dem Haupt- noch mit dem Hilfsantrag Erfolg.

Sie ist zunächst mit dem Hauptantrag als Anfechtungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig.

Die Klägerin ist nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Sie ist durch die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 19.12.2016 möglicherweise in eigenen Rechten verletzt, weil sich die von der Anlage der Beigeladenen verursachten Turbulenzen auf den Betrieb ihrer eigenen Anlage auswirken können. Sie kann sich daher auf eine Verletzung sowohl der nachbarschützenden Vorschriften in §§ 15, 18 BauO NRW und des baurechtlichen Gebots der Rücksichtnahme, das in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB seine besondere gesetzliche Ausformung gefunden hat, als auch der nachbarschützende Vorschrift in § 6 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 5 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG berufen.

Der gegen die Genehmigung der Beigeladenen gerichteten Anfechtungsklage fehlt nicht das erforderliche Rechtsschutzinteresse.

Eine Aufhebung der Genehmigung vom 19.12.2016 kann zwar grundsätzlich nur insoweit erfolgen, als sie in geschützte Rechtspositionen der Klägerin eingreift. Die Genehmigung enthält jedoch keine die Klägerin in Bezug auf an ihrer Anlage entstehende Turbulenzen konkret belastende Regelung – das ist letztlich genau das, was sie rügt –, sodass ihr eine (Teil-)Anfechtung nicht möglich ist. Um zu verhindern, dass die der Beigeladenen erteilte Genehmigung in Bestandskraft erwächst, muss es ihr daher möglich sein, diese in toto anzufechten. Die – hilfsweise erhobene – Verpflichtungsklage, gerichtet darauf, in die immissionsschutzrechtliche Genehmigung eine Nebenbestimmung des Inhalts aufzunehmen, dass die Beigeladene ihre Windenergieanlage zugunsten der Standsicherheit der Anlage der Klägerin bei bestimmten Windgeschwindigkeiten in bestimmten Sektoren abzuschalten hat, ist zwar ebenfalls zulässig. Sie ist aber jedenfalls nicht rechtsschutzintensiver als die Anfechtungsklage, auch wenn deren Erfolg nur dazu führt, dass der von der Beigeladenen gestellte immissionsschutzrechtliche Genehmigungsantrag dann erneut vom Beklagten beschieden werden muss.

Soweit die Klägerin daneben in Bezug auf die in der ihr erteilten Genehmigung enthaltenen Nebenbestimmungen gehalten ist, eine Klage „in eigener Sache“ zu erheben, hat sie dies in den Verfahren 11 K 392/17 und 11 K 396/17 – zwischenzeitlich unter dem letztgenannten Aktenzeichen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden –, getan; nur so kann sie vollständigen Rechtsschutz erlangen, indem das vom Beklagten bei der Bescheidung ihres Vorbescheids- bzw. Genehmigungsantrags und des Genehmigungsantrags der Beigeladenen zugrunde gelegte Rangverhältnis der Anträge gerichtlich überprüft wird. Ebenso wie bei Klagen gegen die Aufnahme in einen Krankenhausplan kommt der Klage gegen den einen Dritten begünstigenden Bescheid damit auch bei einer Konkurrenzsituation von Anlagenbetreibern insoweit eine Hilfsfunktion zu. Sie soll dem Umstand entgegenwirken, dass die Erfolgsaussichten der Klage gegen den „eigenen“ Genehmigungsbescheid bzw. die ihm beigegebenen Nebenbestimmungen durch die Bestandskraft des den Dritten begünstigenden Bescheids geschmälert werden kann. Auch deshalb kann der Klägerin das Rechtsschutzbedürfnis für eine gegen die einem Konkurrenten erteilte Genehmigung gerichtete Anfechtungsklage nicht abgesprochen werden.

Eines Vorverfahrens bedurfte es vor der Klageerhebung nach § 110 Abs. 3 Satz 1 JustizG NRW nicht, weil das Verfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung nach § 10 BImSchG durchgeführt wurde.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05.10.2010 – 8 B 817/10 –, juris Rn.6 und 14 (zu § 6 Abs. 3 Satz 1 AGVwGO NRW).

Die nach allem zulässigerweise erhobene Anfechtungsklage ist unbegründet. Der Genehmigungsbescheid vom 19.12.2016 ist nicht in einer Art und Weise rechtswidrig, die subjektive Rechte der Klägerin verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Maßgeblich für die Rangfolge mehrerer immissionschutzrechtlich genehmigungsbedürftiger Vorhaben ist nach der ständigen Rechtsprechung des 8. Senats des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen das sog. Prioritätsprinzip. Dabei wird für die zeitliche Reihenfolge auf den Zeitpunkt der Einreichung eines prüffähigen, d. h. vollständigen Genehmigungsantrages abgestellt.

Danach sind die Auswirkungen anderer Windenergieanlagen zu berücksichtigen, wenn die diesbezüglichen eingereichten Antragsunterlagen vor denjenigen der streitgegenständlichen Anlage vollständig gewesen sind.

Vgl. nur Beschluss vom 13.09.2017 – 8 B 1373/16 –, juris Rn. 6 ff. m.w.N.

Vollständige Unterlagen liegen grundsätzlich dann vor, wenn die Unterlagen in einer Weise prüffähig sind, dass sie sich zu allen rechtlich relevanten Aspekten des Vorhabens verhalten und die Behörde in die Lage versetzen, den Antrag unter Berücksichtigung dieser Vorgaben näher zu prüfen (vgl. auch § 7 der 9. BImSchV). Nicht vollständig sind Unterlagen dann, wenn sie rechtlich relevante Fragen vollständig ausblenden (wie etwa bei einer erforderlichen, aber fehlenden Schallimmissionsprognose für Windenergieanlagen). Die Unterlagen müssen allerdings nicht schon die Genehmigungsfähigkeit belegen. Ein vorzulegendes Gutachten muss der Prüfung nicht in jeder Hinsicht standhalten; es kann durchaus auch weitere fachliche Fragen aufwerfen. Fachliche Einwände und ein fachliches Nachhaken stehen der Annahme der Vollständigkeit nicht entgegen, sofern die fragliche Unterlage eine fachliche Prüfung überhaupt ermöglicht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.09.2017, a.a.O. Rn. 16 m.w.N.

Dies zugrunde gelegt waren die Antragsunterlagen für eine Genehmigung der Anlage der Beigeladenen früher als die Unterlagen für die Anlage der Klägerin vollständig eingereicht im oben genannten Sinne.

Die vom Beklagten dazu erstellte tabellarische Übersicht

	Anträge der Klägerin		Anträge der Beigeladenen
Az.	40407-15-600(V)	42146-15-600	40251-15-600(V)	40380-5-600
Eingang	09.03.2015	23.10.2015*	12.02.2015	03.03.2015
Schallprognose	„Machbarkeitsstudie“ E: 09.03.2015 Prognose:E: 19.05.2015	23.10.2015	12.02.2015	03.03.2015
Schattenwurf-analyse	------	23.10.2015	12.02.2015	03.03.2015
Turbulenz (Standorteignung)	Stand13.04.2015E.: 19.05.2015	23.10.2015		Per Mail: 18.03.2015 Per Post: 20.03.2015
LSP	------	23.10.2015		30.04.2015
ASP	11.01.2016	11.01.2016		23.04.2015

FFH VP	23.03.2016	23.03.2016		15.03.2015
UVS	23.03.2016	23.03.2016		15.03.2015
Kurzbeschreibung	23.03.2016	23.03.2016		15.03.2015

stellt die relevanten zeitlichen Daten zutreffend gegenüber. Danach sind sämtliche Unterlagen von der Beigeladenen eher beim Beklagten eingegangen als die der Klägerin. Die im streitgegenständlichen Konkurrenzverhältnis insbesondere maßgebliche Schallprognose und das Turbulenzgutachten betreffend das Vorhaben der Beigeladenen gingen am 03.03.2015 und 18.03.2015 bzw. 20.03.2015 beim Beklagten ein; die Machbarkeitsstudie der SOLVENT GmbH – zugunsten der Klägerin unterstellt, diese war bereits hinreichend prüffähig – wurde von der Klägerin dagegen erst am 09.03.2015 und ein Turbulenzgutachten erst am 19.05.2015 eingereicht. Dementsprechend ging der Genehmigungsantrag der Beigeladenen den Anträgen der Klägerin vor mit der Folge, dass diese sowohl bei Schallimmissionen als auch im Zusammenhang mit durch den Anlagenbetrieb hervorgerufene Turbulenzen auf die Anlage der Beigeladenen Rücksicht zu nehmen hat.

Die gegen dieses Ergebnis von der Klägerin vorgebrachten Einwendungen greifen nicht durch.

Ihre Auffassung, dass das von der Beigeladenen eingereichte Schallgutachten der reko GmbH & Co. KG vom 11.02.2015 nicht prüffähig gewesen sei, ist unzutreffend. Auf der Grundlage dieses Schallgutachtens war der Genehmigungsantrag der Beigeladenen sogar nicht nur prüf-, sondern sogar auch genehmigungsfähig. Eine Ermittlung der Vorbelastung war gemäß Nr. 3.2.1 Abs. 6 Satz 2 TA Lärm ebenso entbehrlich wie die Ermittlung der Gesamtbelastung, weil die im schallreduzierten Anlagenbetrieb von 1.000 kW verursachte Zusatzbelastung mehr als 15 dB(A) unter dem maßgeblichen Richtwert von 45 dB(A) liegt. Dass und weshalb eine solche Unterschreitung dazu führt, dass eine nicht relevant zur Gesamtbelastung durch Lärmimmissionen beiträgt, ergibt sich aus den Ausführungen unter II.1.a) in den Entscheidungsgründen des Urteils im Verfahren 11 K 396/17, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.

Sofern man dies im Ergebnis anders beurteilen und für eine Genehmigung des Vorhabens etwa mit Blick auf die Ergebnisse der sog. Uppenkamp-Studie zur Validität von Schallprognosen, die unter Anwendung des alternativen Verfahrens erstellt worden sind, eine Sonderfallprüfung nach Nr. 3.2.2 TA Lärm fordern würde, war das Gutachten vom 11.02.2015 jedenfalls prüffähig im Sinne der obigen Darlegungen.

Das Schallgutachten bzw. die Machbarkeitsstudie zum Vorhaben der Klägerin vom 09.03.2015 ist dagegen erst an diesem Tag beim Beklagten eingegangen. Selbst wenn den Anforderungen an eine Prüffähigkeit der Unterlagen damit bereits genügt wäre, ändert dies nichts daran, dass sämtliche Antragsunterlagen der Beigeladenen durchgängig eher vorlagen.

Soweit die Klägerin einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz darin erblickt, dass der Beklagte sie erst nach Vorlage des Gutachtens vom 09.03.2015 darauf hingewiesen habe, dass ihre Anlage nur bei einer um 15 dB(A) unter dem Richtwert von 45 dB(A) liegenden Zusatzbelastung irrelevant sei, ist ein solcher – unterstellter – Verfahrensfehler nicht kausal dafür, dass ihr Antrag gegenüber dem Antrag der Beigeladenen nachrangig ist. Abgesehen davon, dass die Klägerin lediglich vermutet, dass die Beigeladene im Unterschied zu ihr bereits im Vorfeld des von ihr gestellten Antrags diesbezüglich informiert wurde, hat sie ihren Vorbescheidsantrag nämlich erst am 09.03.2015 gestellt, während die Beigeladene – jeweils unter Vorlage des Schallgutachtens vom 11.02.2015 – bereits am 12.02.2015 einen Vorbescheids- und am 03.03.2015 einen Genehmigungsantrag gestellt hatte. Insoweit hätte es auch näherer Darlegungen dazu bedurft, wann ihr – der Klägerin – das Erfordernis einer 15 dB(A)-Irrelevanz vom Beklagten hätte mitgeteilt werden können oder müssen. Nach ihrem Vorbringen im gerichtlichen Verfahren (vgl. Schriftsatz vom 22.01.2018, GA Bl. 368 f.) hat ihr Rechtsvorgänger „bereits“ am 13.02.2015 beim Beklagten vorgesprochen. Selbst wenn es dort zu einer unzureichenden oder gar unzutreffenden Weitergabe von Informationen kam, führte dies nicht dazu, dass die Klägerin später als die Beigeladene vollständige Antragsunterlagen vorlegen konnte, da zu diesem Zeitpunkt deren Schallgutachten vom 11.02.2015 – damals noch zum Vorbescheidsantrag – schon vorlag.

Darüber hinaus sind die die Annahme einer 15 dB(A)-Irrelevanz zugrunde liegenden Regelungen im Windenergie-Erlass bzw. die diesbezüglichen Empfehlungen des LANUV den Schallprognosen erstellenden Personen und Institutionen bekannt. Dementsprechend wird auch im Schallgutachten der SOLvent vom 15.05.2015 darauf verwiesen, dass nach „der Empfehlung des LANUV-NRW (…) der Einwirkungsbereich einer Anlage durch die Fläche bestimmt <ist>, in der die von der Anlage ausgehenden Geräusche einen Beurteilungspegel verursachen, der weniger als 15 dB (A) unter dem für die Fläche maßgeblichen Immissionsrichtwert liegt.“ (S. 19 oben des Gutachtens). Die Machbarkeitsstudie der SOLvent vom 09.03.2015 erwähnt auf S. 6 unten ebenfalls einen „erweiterten Einwirkbereich von 15 dB(A) unter Richtwert.

Dass der Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 05.05.2015 schließlich dazu aufgefordert hat, die in der Machbarkeitsstudie der SOLvent GmbH vom 09.03.2015 zugrunde gelegten L_WA-Werte zu korrigieren, beruht darauf, dass die Klägerin zunächst einen Nachtbetrieb mit einer Nennleistung von 1.400 kW – und nicht etwa 560 kW – beantragt hat, der eine Anwendung des 15 dB(A)-Irrelevanzkriteriums nicht ermöglichte. Für einen auf der Grundlage von Nr. 3.2.1 Abs. 1 TA Lärm zulässigen nächtlichen Anlagenbetrieb, den die SOLvent bejaht hat, bedurfte es deshalb einer Ermittlung der Vorbelastung, um nachzuweisen, dass von einer Anlage keine unzulässigen Umwelteinwirkungen durch Lärm ausgehen. Da die SOLvent mit Blick auf die vorgesehene Nennleistung von 1.400 kW den Weg nach Nr. 3.2.1 Abs. 1 TA Lärm beschritten hat, war es ohne Weiteres sachgerecht, Korrekturen auf dieser Basis zu fordern.

Die Vermutung der Klägerin, dass das für das Vorhaben der Beigeladenen erstellte Turbulenzgutachten der F2E vom 18.03.2015 (Revision 0) nicht am 18.03. bzw. 20.03.2015 beim Beklagten eingegangen ist, ist abwegig. Dass das Gutachten entsprechend den Eingangsvermerken des Beklagten tatsächlich dort eingegangen ist, folgt daraus, dass dieses im Rahmen der Beteiligung der Träger öffentlicher Belange mit Schreiben vom 24.03.2015 an die Stadt Q. übersandt wurde und dort am 26.03.2015 einging (vgl. Bl. 63 BA VI). Soweit in der mündlichen Verhandlung seitens der Klägerin die Vermutung geäußert wurde, es habe sich um ein anderes, namentlich einen anderen Anlagentyp betreffendes Gutachten gehandelt, erscheint dies haltlos, zumal ein solcher Fehler dann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch von der Stadt Q. gerügt worden wäre.

Ergänzend sei schließlich darauf hingewiesen, dass die Überarbeitung dieses Gutachtens durch die Erstellung des Gutachtens „Revision 1“ vom 10.06.2015 lediglich durch die zwischenzeitlich vorliegende standortspezifische Lastrechnung veranlasst war, aufgrund derer eine Betriebsbeschränkung der Anlage der Beigeladenen zugunsten einer benachbarten Windenergieanlage des Typs Enercon E-70 E4 entfallen konnte. Konsequenzen für die Prüffähigkeit des Gutachtens vom 11.02.2015 und die daraus resultierende Vollständigkeit der Antragsunterlagen ergeben sich daher nicht.

II.

Die hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage ist ebenfalls zulässig, aber unbegründet.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Aufnahme einer Nebenbestimmung zur sektoriellen Abschaltung der Anlage der Beigeladenen oder auf Erlass einer nachträglichen Anordnung. Dass eine entsprechende Nebenbestimmung nicht in den Genehmigungsbescheid aufgenommen worden bzw. eine nachträgliche Anordnung nicht erfolgt ist, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 VwGO.

Als rechtliche Grundlage für eine einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung beizufügenden Auflage kommt § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG in Betracht. Danach kann die Genehmigung unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG verlangt, dass die Erfüllung der in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG normierten Grundpflichten sichergestellt ist. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG setzt die Genehmigungserteilung voraus, dass andere öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen.

Turbulenzen können ähnliche – schädliche – Umwelteinwirkungen i.S.d. § 3 Abs. 2 BImSchG sein,

vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 01.02.2000 – 10 B 1831/99 –, juris Rn. 43,

die nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG bei der Errichtung und dem Betrieb einer genehmigungsbedürftigen Anlage nicht hervorgerufen werden dürfen. Sie sind ebenfalls im Rahmen des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB zu berücksichtigen, der insoweit das Gebot der Rücksichtnahme konkretisiert. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB bezweckt den Schutz baulicher Anlagen und ihrer Nutzung gegen Immissionen, die entweder die bauliche Anlage selbst oder ihre Nutzung beeinträchtigen.

Vgl. OVG NRW, a.a.O. Rn. 27.

Außerdem können zu hohe Turbulenzintensitäten die Standsicherheit einer Windenergieanlage gefährden und damit im Rahmen der §§ 15, 18 BauO NRW von Belang sein. Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW darf durch eine bauliche Anlage die Standsicherheit anderer baulicher Anlagen und die Tragfähigkeit des Baugrundes des Nachbargrundstücks nicht gefährdet werden. § 18 Abs. 3 BauO NRW fordert, dass Erschütterungen oder Schwingungen, die von ortsfesten Anlagen ausgehen, so zu dämmen sind, dass Gefahren oder unzumutbare Belästigungen nicht entstehen.

Da nach den Ausführungen zu 1. der Genehmigungsantrag der Beigeladenen zu Recht als sowohl gegenüber dem Vorbescheids- als auch gegenüber dem Genehmigungsantrag der Klägerin als vorrangig qualifiziert worden ist, hat die Klägerin keinen Anspruch darauf, dass die der Beigeladenen erteilte Genehmigung vom 19.12.2016 mit einer Nebenbestimmung zur sektoriellen Abschaltung der Anlage zu ihren Gunsten verbunden wird.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene hat einen Sachantrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt, sodass ihre außergerichtlichen Kosten erstattungsfähig sind. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.