Verwaltungsgericht Minden, 11 K 2611/16

Tatbestand:

Am 9. Februar 2012 beantragte die Beigeladene beim Beklagten die Erteilung eines Vorbescheides über die bauplanungs-, luftverkehrs- und artenschutzrechtliche Zulässigkeit zur Errichtung einer Windenergieanlage vom Typ Senvion/Repower MM 92 mit einer Gesamthöhe von 124,50 m in Q. X. , Gemarkung F. , Flur 21, Flurstück 26 (WEA 3). Mit Bescheid vom 29. Juli 2013 lehnte der Beklagte den Antrag ab. Mit Urteil des erkennenden Gerichts vom 9. März 2015 wurde er zur Neubescheidung des Antrags verpflichtet – 11 K 2626/13 –. Am 15. Dezember 2015 erteilte der Beklagte den beantragten Vorbescheid und ordnete die sofortige Vollziehung an. Am 30. Dezember 2015 erfolgte dessen öffentliche Bekanntmachung im Amtlichen Kreisblatt. In der Rechtsbehelfsbelehrung wurde auf die Möglichkeit einer Klageerhebung hingewiesen.

Mit Schreiben vom 9. Februar 2016 teilte der Kläger dem Beklagten mit, dass vorliegend im Rahmen der UVP-Vorprüfung zu Unrecht die UVP-Pflichtigkeit des Vorhabens verneint worden sei. Es liege mit Blick auf die drei Anlagen WEA 1, WEA 3 und WEA 5 aufgrund des räumlichen Zusammenhangs eine Windfarm vor, die mit Blick auf die beantragten WEA 2 und 4 sukzessive erweitert werde und erhebliche Umweltauswirkungen habe. Im Jahr 2014 sei es zu einem Horstbau von Rotmilanen im Bereich des NSG „Schwatten Paul“ gekommen. Es sei von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko auszugehen, weil jede der errichteten bzw. geplanten WEA 1 bis 4 in einem 1.500 m-Tabubereich um diesen Horststandort liege. Auch befinde sich im Bereich der WEA 2 bis 4 ein potentielles und tatsächliches Nahrungsgebiet des Rotmilans. Eine Raumnutzungsanalyse, die diese Gegebenheiten berücksichtige, liege nicht vor. Die im Vorbescheid enthaltene Auflage eines dreimaligen Monitorings sei völlig unzureichend.

Auf ihren Antrag vom 27. April 2015 erteilte der Beklagte der Beigeladenen am 18. März 2016 einen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid zur Errichtung und zum Betrieb der WEA 3. Auch insoweit ordnete der Beklagte die sofortige Vollziehung an. Die öffentliche Bekanntmachung der Genehmigung erfolgte am 14. April 2016. In der Rechtsbehelfsbelehrung wurde erneut auf die Möglichkeit der Klageerhebung hingewiesen.

Mit Schreiben vom 30. Mai 2016 legte der Prozessbevollmächtigte des Klägers gegen den Vorbescheid vom 15. Dezember 2015 und gegen den immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid vom 18. März 2016 Widerspruch ein.

Zur Begründung seiner am 30. Mai 2016 erhobenen Klage trägt der Kläger vor, die Klage sei zulässig. Im Rahmen der öffentlichen Bekanntmachungen sei in den Rechtsbehelfsbelehrungen fehlerhaft auf die Möglichkeit der Klageerhebung hingewiesen worden. Die streitbefangenen Bescheide seien rechtswidrig. Die Anlagestandorte der WEA 2 und WEA 4 hätten im Rahmen der UVP-Vorprüfung Berücksichtigung finden müssen. Die vorgelegten Verwaltungsvorgänge seien unvollständig. Bezüglich der Vogelart „Rotmilan“ werde das Zugriffsverbot verletzt, es werde gegen § 44 BNatSchG verstoßen. Es sei nicht erkennbar, ob die zum Schutze des Rotmilans festgesetzten Maßnahmen auch wirkungsvoll seien. Die in den Nebenbestimmungen 11 und 12 verfügte Ernteabschaltung sei kaum durchsetzbar. Die im Verwaltungsverfahren durchgeführten Kontrollen durch den Gutachter Flore seien bezüglich des Erfassungszeitraums (26. März bis 17. April) und der Anzahl der Begehungen (3 Stück) unzureichend gewesen. Es hätte mindestens der Zeitraum 1. März bis 30. Juni erfasst werden müssen. Hätten in den Jahren 2013, 2014 und 2015 wirksame und ausreichende Untersuchungen stattgefunden, hätte man verlässliche Aussagen zum Rotmilan treffen können. Die Einnahme eines Rotmilan-Brutplatzes im Feldgehölz „Brands Busch“ und der Bruterfolg mit drei Jungvögeln zeige, dass Ablenkflächen nicht zielführend seien und sich der Rotmilan nicht ablenken lasse. Ein angeordnetes Monitoring sei nicht in der erforderlichen Tiefe durchgeführt worden. Die Anordnung eines Monitorings dürfe lediglich erfolgen, um eine Feinjustierung von Auflagen zu erreichen, es dürfe jedoch nicht der Aufbesserung von Erkenntnisdefiziten dienen. Die durchgeführte Raumnutzungskartierung entspreche nicht dem geforderten fachlichen Anspruch. Sie sei nur von einem Beobachter durchgeführt worden, es hätten aber an sich mehrere Beobachter, die untereinander in Kontakt stünden, eingesetzt werden müssen, weshalb der Untersuchungsraum nur eingeschränkt einsehbar gewesen sei. Es sei überdies nicht die Art der Flüge protokolliert worden. Die Lage der gewählten Fixpunkte sei ebenfalls nicht nachvollziehbar. Gleiches gelte für die Beobachtungsdauer an den jeweiligen Fixpunkten. Zur Interpretation der Ergebnisse habe der Gutachter die Anzahl Flüge in einem Gefährdungsbereich (Rotorradius von 46 m + 100 m Sicherheitszuschlag) ausgewertet. Aus den 10 Flugrouten (von insgesamt 157 Flügen) in diesem Gefährdungsbereich habe er auf eine nicht häufige Nutzung geschlossen und – allein schon mit Blick auf die methodischen Mängel – zu Unrecht ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko verneint. Es sei auch nicht davon auszugehen, dass sich die Art (bezogen auf einen Untersuchungs-Umkreis von 1,5 km) dort neu angesiedelt habe. Vielmehr spreche Vieles dafür, dass der belegte Horst im Brandts Busch ein Wechselhorst des Rotmilan-Paares an den Mühlenhöfen sei. Aus der Beteiligung des LANUV NRW im Zusammenhang mit dem Erlass des Änderungsbescheides vom 6. Juni 2018 könne nicht gefolgert werden, dass dieses die Aufhebung der Auflagen 14 und 15.1 befürwortet habe. Vielmehr sei das LANUV NRW in erster Linie im Zusammenhang mit der WEA 1 kontaktiert worden. Mit der Aufhebung der beiden Nebenbestimmungen durch den Änderungsbescheid vom 6. Juni 2018 sei der Rotmilan nun erst Recht einem erhöhten Tötungsrisiko ausgesetzt.

Der Kläger beantragt,

den der Beigeladenen erteilten Vorbescheid vom 15. Dezember 2015 in der Fassung des Berichtigungsbescheides vom 8. Februar 2016 sowie des Änderungsbescheides vom 6. Juni 2018 und den immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid vom 18. März 2016 zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage Senvion/Repower MM 92, Leistung: 2050 kW, Gesamthöhe: 124,75 m, in Q. X. , Gemarkung F. , Flur 21, Flurstück 26, aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er macht geltend, dass es nach den Ausführungen des OVG NRW im Beschluss vom 13. September 2017 – 8 B 1373/17 – mangels Vorliegens einer Windfarm einer UVP-Vorprüfung nicht bedurft habe. An der Rechtmäßigkeit des Vorbescheides und des Genehmigungsbescheides ändere der Umstand nichts, dass es nachfolgend in der Nähe zur WEA 3 zu einem Brutnachweis eines Rotmilanpaares gekommen sei. Nach der Rechtsauffassung des LANUV NRW bedürfe es eines behördlichen Vorgehens im Falle einer nachträglichen Ansiedlung geschützter Arten nur dann, wenn sich das neue Vorkommen als herausragend bedeutsam für den Erhaltungszustand der Art in ganz Deutschland herausstelle. So liege der Fall hier nicht, da sich der vorliegende Brutnachweis nicht auf den Erhaltungszustand des Rotmilans auswirke. Zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung hätten zudem keine Erkenntnisse darüber vorgelegen, dass durch den Betrieb der WEA 3 ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko des Rotmilans zu erwarten sei. Es seien lediglich Wechselhorste bekannt gewesen. Die nunmehr erfolgten Raumnutzungskartierungen hätten gleichfalls keine Anhaltspunkte für ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko ergeben. Die im Vorbescheid unter der Nebenbestimmung 15.1 verfügte Abschaltung der WEA 3 während der Raumnutzungskartierung werde deshalb als nicht mehr erforderlich angesehen. Die Auflage 14 sei zu „schwammig“ formuliert gewesen. Deswegen sei mit Bescheid vom 6. Juni 2018 der Vorbescheid entsprechend geändert worden.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, dass der Vorbescheid und Genehmigungsbescheid rechtmäßig seien, habe das OVG NRW in seinem Beschluss vom 13. September 2017 – 8 B 1373/16 – bestätigt. Zu dem für die Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der Genehmigungserteilung hätten umfangreiche naturschutzfachliche Gutachten vorgelegen. Der Sachverhalt sei ausreichend ermittelt gewesen. Die Bewertung der Gutachter sei auf Grundlage umfassender Kartierungen naturschutzfachlich vertretbar. Allein das Vorhandensein von Rotmilanen löse noch nicht den Tatbestand des § 44 BNatSchG aus. Gleiches gelte für die Unterschreitung empfohlener Mindestabstände. Das Monitoring sei von ihr freiwillig durchgeführt worden, um auch Entwicklungen nach Erlass des Genehmigungsbescheides berücksichtigen zu können. Die Wirksamkeit der in den Nebenbestimmungen festgesetzten Gegenmaßnahmen (z.B. unattraktive Mastfußgestaltung) sei erwiesen. Ein Monitoring zähle zu den wissenschaftlich vorgeschlagenen Maßnahmen. Das nach der Genehmigungserteilung über mehrere Jahre durchgeführte Monitoring, das fachlich nicht zu beanstanden sei, habe ebenfalls keine erhöhte Raumnutzung durch Rotmilane ergeben. Eine erfolgreiche Brut in dem ca. 800 m von der WEA 3 befindlichen Horst stelle diese Bewertung nicht in Frage, da in den Nebenbestimmungen auch nach Ergehen des Änderungsbescheides vom 6. Juni 2018 ausreichende Maßnahmen zum Schutz des Rotmilans aufgeführt seien.

In der mündlichen Verhandlung sind Herr Dr. N. L. vom LANUV NRW und Herr S. I. sowie Frau I1. Q1. von der Bioplan GbR informatorisch befragt worden. Wegen des Ergebnisses der Befragung wird auf das Sitzungsprotokoll und wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands auf den Inhalt der Gerichtsakten 11 K 2611/16 und 11 K 186/16 sowie des Verfahrens 11 L 1110/16 und den Inhalt der durch den Beklagten übermittelten Verwaltungsvorgänge sowie der Beigeladenen übersandten Unterlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Sie ist als Anfechtungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist das nach § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 110 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 JustG NRW erforderliche Vorverfahren hinsichtlich des Vorbescheids und des Genehmigungsbescheides eingeleitet worden. Zudem hat sich der Beklagte rügelos auf die entsprechende Klage auch gegen den Änderungsbescheid vom 6. Juni 2018 eingelassen.

Vgl. hierzu: Kopp/Schenke, VwGO Kommentar, 21. Aufl. 2015, § 68 Rn. 22 ff.; Funke-L. in: Bader/Funke-L. /Stuhlfauth u.a., VwGO, 6. Aufl. 2014, § 68 Rn. 25 ff., jew. m.w.N.

Der Kläger ist klagebefugt. Der sachliche Anwendungsbereich des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes ist gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG eröffnet. Nach dieser Vorschrift findet das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz Anwendung auf Rechtsbehelfe gegen Verwaltungsakte oder öffentlich-rechtliche Verträge, durch die andere als in den Nummern 1 bis 2b genannte Vorhaben unter Anwendung umweltbezogener Rechtsvorschriften des Bundesrechts, des Landesrechts oder unmittelbar geltender Rechtsakte der Europäischen Union zugelassen werden. Dies ist vorliegend der Fall. Die angegriffenen Bescheide stellen derartige Verwaltungsakte dar. Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 UmwRG kann eine nach § 3 UmwRG anerkannte in- oder ausländische Vereinigung, ohne eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen, Rechtsbehelfe nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung gegen eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder deren Unterlassen einlegen, wenn sie geltend macht, dass eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder deren Unterlassen Rechtsvorschriften, die dem Umweltschutz dienen und für die Entscheidung von Bedeutung sein können, widerspricht (Nr. 1), ferner geltend macht, in ihrem satzungsgemäßen Aufgabenbereich der Förderung der Ziele des Umweltschutzes durch die Entscheidung nach § 1 Absatz 1 Satz 1 oder deren Unterlassen berührt zu sein (Nr. 2), sowie (unter anderem) im Falle eines Verfahrens nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 2b UmwRG zur Beteiligung berechtigt war (Nr. 3 lit. a)) bzw. nach § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 zur Beteiligung berechtigt war und sie sich hierbei in der Sache gemäß den geltenden Rechtsvorschriften geäußert hat oder ihr entgegen den geltenden Rechtsvorschriften keine Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden ist. (Nr. 3 lit. b)). § 2 Abs. 1 Satz 2 UmwRG bestimmt, dass bei Rechtsbehelfen gegen eine Entscheidung nach § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2a bis 6 oder gegen deren Unterlassen die Vereinigung zudem die Verletzung umweltbezogener Rechtsvorschriften geltend machen muss. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Kläger ist als ein eingetragener Naturschutzverein als Vereinigung gemäß § 29 BNatSchG und im Sinne von § 3 UmwRG anerkannt. Ferner beruft er sich darauf, dass das genehmigte Vorhaben artenschutzrechtliche Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG verletzt.

Eine Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs des Umwelt-Rechts-behelfsgesetzes auch nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a) UmwRG ist demgegenüber nicht gegeben. Ausweislich der Ausführungen des OVG NRW im Beschluss vom 13. September 2017 – 8 B 1373/17 – war eine standortbezogene UVP-Vorprüfung nicht erforderlich, weil die WEA 3 im Zeitpunkt der Erteilung des Vorbescheides am 15. Dezember 2015 nicht Teil einer Windfarm mit mindestens drei Windenergieanlagen war. Das erkennende Gericht hat – ebenso wie das OVG NRW – keine Anhaltspunkte dafür, dass für die Prüffähigkeit des Antrages rechtlich relevante Unterlagen zum Zeitpunkt der Beteiligung der Behörden und Stellen betreffend die WEA 3 unter dem 27. März 2012 gefehlt haben könnten und erst später erstmals vorgelegt worden sind.

Die Klage ist zudem begründet, soweit der Kläger konkludent die Feststellung beantragt hat, dass die Genehmigung rechtswidrig und nicht vollziehbar ist. Der Antrag auf Aufhebung eines Genehmigungsbescheides enthält konkludent den (Feststellungs-)Antrag, die Genehmigung für rechtswidrig und nicht vollziehbar zu erklären.

Vgl. Seibert, Die Fehlerbehebung durch ergänzendes Ver- fahren nach dem UmwRG, NVwZ 2018, 97 (103).

Nach § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UmwRG sind Rechtsbehelfe nach Absatz 1 begründet, soweit die Entscheidung nach § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2a bis 6 oder deren Unterlassen gegen umweltbezogene Rechtsvorschriften verstößt, die für diese Entscheidung von Bedeutung sind, und der Verstoß Belange berührt, die zu den Zielen gehören, die die Vereinigung nach ihrer Satzung fördert. So liegt der Fall hier.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der relevanten Sach- und Rechtslage ist bei einer auf die Aufhebung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gerichteten Anfechtungsklage grundsätzlich der Zeitpunkt der Genehmigungserteilung. Spätere Änderungen zu Lasten des Betreibers haben außer Betracht zu bleiben, nachträgliche Änderungen zu seinen Gunsten sind hingegen zu berücksichtigen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Mai 2017 – 8 A 870/15 –, ju- ris Rn 52 ff. m.w.N.

Diese Grundsätze schließen es allerdings nicht aus, im Rahmen einer Drittanfechtungsklage nachträglich gewonnene Erkenntnisse zu berücksichtigen. Denn hierbei handelt es sich nicht um nachträgliche Veränderungen der Sachlage, die zu Lasten des Betreibers grundsätzlich nicht berücksichtigt werden dürfen, sondern lediglich um spätere Erkenntnisse hinsichtlich der ursprünglichen Sachlage.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 8 A 340/09 –, juris Rn. 18.

Streitgegenstand ist vor diesem Hintergrund der der Beigeladenen erteilte Vorbescheid vom 15. Dezember 2015 in der Fassung des Berichtigungsbescheides vom 8. Februar 2016 sowie des im Laufe des Klageverfahrens ergangenen Änderungsbescheides vom 6. Juni 2018 und der immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbescheid vom 18. März 2016 zur Errichtung und zum Betrieb der WEA 3.

Das Vorhaben der Beigeladenen verstößt in der Gestalt, die es zuletzt durch den Änderungsbescheid vom 6. Juni 2018 erlangt hat, gegen das artenschutzrechtliche Zugriffsverbot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG mit Blick auf die besonders geschützte Art "Rotmilan" (dazu unter I.). Der Kläger kann sich hierauf auch berufen (dazu unter II.). Die Aufhebung der angefochtenen Genehmigung des Beklagten ist allerdings gemäß § 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG ausgeschlossen, denn zur Behebung der vorliegenden artenschutzrechtlichen Verstöße kommt die Durchführung eines ergänzenden Verfahrens in Betracht (dazu unter III.).

I. Das zugelassene Vorhaben der Beigeladenen verstößt gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG.

Einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung steht der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, sofern dieser erfüllt ist, als „sonstiger“ Versagungs-grund im Sinn von § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG sowie als öffentlicher Belang im Sinn von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegen. Nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören.

Das in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG statuierte Verbot, Tiere einer besonders ge-schützten Art zu töten, wird verletzt, wenn sich das Risiko, dass ein solcher Erfolg eintritt, durch das zu beurteilende Vorhaben in signifikanter Weise erhöht. Nicht er-füllt ist dieser Verbotstatbestand, wenn die den geschützten Tieren drohende Gefahr in einem Bereich verbleibt, der mit dem stets bestehenden Risiko vergleichbar ist, dass einzelne Exemplare einer Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens Opfer einer anderen Art werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 – 9 A 14.07 –, juris Rn. 91.

Der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist individuenbezogen und setzt kein zielgerichtetes Handeln voraus. Damit das Tötungsverbot nicht zu einem unverhältnismäßigen Planungshindernis für Vorhaben wie Straßen, Windenergiean-lagen oder Hochspannungsleitungen wird, weil sich die Gefahr von Kollisionen mit Tieren nie vollständig ausschließen lässt, legt das Bundesverwaltungsgericht § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG in ständiger Rechtsprechung einschränkend aus: Der Tatbe-stand des Tötungsverbotes ist dann nicht erfüllt, wenn ein Vorhaben jedenfalls auf-grund von Vermeidungsmaßnahmen kein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedin-ter Verluste von Einzelexemplaren verursacht, also unter der Gefahrenschwelle in einem Risikobereich bleibt, der mit einem solchen Vorhaben im Naturraum immer verbunden ist; ein Nullrisiko ist nicht zu fordern. Das anhand einer wertenden Be-trachtung auszufüllende Kriterium der Signifikanz trägt dem Umstand Rechnung, dass für Tiere bereits vorhabenunabhängig ein allgemeines Tötungsrisiko besteht. Dieses ergibt sich nicht nur aus dem allgemeinen Naturgeschehen, sondern kann auch dann sozialadäquat sein und ist deshalb hinzunehmen, wenn es zwar vom Menschen verursacht ist, aber nur einzelne Individuen betrifft. Denn tierisches Leben existiert nicht in einer unberührten, sondern in einer vom Menschen gestalteten Landschaft. Diese birgt aufgrund ihrer Nutzung durch den Menschen ein spezifisches Grundrisiko, das nicht nur mit dem Bau neuer Verkehrswege, sondern z. B. auch mit dem Bau von Windenergieanlagen oder Hochspannungsleitungen verbunden ist. Nur innerhalb dieses Rahmens greift der Schutz des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Um-stände, die für die Beurteilung der Signifikanz eine Rolle spielen, sind insbesondere artspezifische Verhaltensweisen, häufige Frequentierung des durchschnittenen Raums und die Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum signifikant erhöhten Tötungsrisiko ist Ausprä-gung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Einzelverluste durch Kollisionen als Fol-ge bestimmter Vorhaben können im Hinblick auf den verfolgten Zweck (z. B. Stra-ßenbau, Windenergieanlage) dann als unvermeidlich hingenommen werden, wenn sie auch durch zumutbare und angemessene Vermeidungsmaßnahmen nicht verhin-dert werden können. Um Tiere der besonders geschützten Arten gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG individuenbezogen und effektiv zu schützen, spricht bei summari-scher Prüfung mehr dafür, diese Rechtsprechung grundsätzlich auf alle Maßnahmen zu übertragen, die Tötungsgefahren für Tiere begründen können. Dieser Übertra-gung dürfte nicht entgegenstehen, dass der Gesetzgeber die Signifikanzrechtspre-chung in § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG in der ab dem 29. September 2017 gel-tenden Fassung von Art. 1 Nr. 6 Buchstabe a des Gesetzes vom 15. September 2017 (BGBl. I S. 3434) für die dort genannten Vorhaben kodifiziert hat. Es ist weder dem Gesetz zu entnehmen noch sonst ersichtlich, dass die Signifikanzrechtspre-chung nur für die in § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG genannten Vorhaben gelten soll. Vielmehr wollte der Gesetzgeber den in der Praxis bewährten Signifikanzansatz nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG bestätigen, konkretisieren und weiterentwickeln.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. April 2018 – 8 B 418/18 –, juris Rn. 5 ff. m.w.N.

Bei der Prüfung der Frage, ob der artenschutzrechtliche Tötungstatbestand erfüllt ist, steht der öffentlichen Verwaltung auch in immissionsschutzrechtlichen Genehmi-gungsverfahren einschließlich solcher, die die Errichtung und den Betrieb von Wind-kraftanlagen zum Gegenstand haben, ein naturschutzfachlicher Beurteilungsspiel-raum zu. Diese Einschätzungsprärogative bezieht sich sowohl auf die Erfassung des Bestands der geschützten Arten als auch auf die Bewertung der Gefahren, denen die Exemplare dieser Art bei einer Verwirklichung des zur Genehmigung stehenden Vorhabens ausgesetzt sein würden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 – 4 C 1.12 –, juris Rn. 14.

Kein Raum ist für sie allerdings dann, wenn sich für die Bestandserfassung be-troffener Arten eine bestimmte Methode oder für die Risikobewertung ein bestimmter Maßstab als allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft durchgesetzt haben, so dass gegenteilige Standpunkte als nicht (mehr) vertretbar angesehen werden kön-nen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 – 9 A 14.07 –, a.a.O. Rn. 66.

Pflicht der Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit ist es, zu kontrollieren, ob die artenschutzrechtlichen Untersuchungen im Gesamtergebnis sowohl in ihrem metho-dischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausreichten, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstat-bestände sachgerecht zu prüfen. Art und Umfang, Methodik und Untersuchungstiefe der zur Ermittlung der artenschutzrechtlichen Betroffenheiten erforderlichen Maß-nahmen lassen sich mangels normativer Festlegung nur allgemein umschreiben; sie hängen wesentlich von den naturräumlichen Gegebenheiten des Einzelfalles ab. Sie werden sich regelmäßig aus zwei Quellen speisen, die sich wechselseitig ergänzen können, nämlich zum einen aus der Bestandserfassung vor Ort, zum anderen aus der Auswertung bereits vorhandener Erkenntnisse und der Fachliteratur. Wie viele Begehungen zu welchen Jahres- und Tageszeiten im Rahmen der Bestandsaufnah-me vor Ort erforderlich sind und nach welchen Methoden die Erfassung stattzufinden hat, lässt sich nicht für alle Fälle abstrakt bestimmen, sondern hängt von vielen Fak-toren, z.B. von der Größe des Untersuchungsraumes sowie davon ab, ob zu diesem Gebiet bereits hinreichend aktuelle und aussagekräftige Ergebnisse aus früheren Untersuchungen vorliegen.

Vgl. Bay VGH, Urteil vom 29. März 2016 – 22 B 14.1875 –, juris Rn. 39 ff. m.w.N.

Vor diesem Hintergrund verstößt das Vorhaben des Beigeladenen, auch unter Beachtung einer dem Beklagten zukommenden naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative, gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Eine Verletzung dieses artenschutzrechtlichen Verbotstatbestandes für wild lebende Tiere der besonders geschützten Arten kann (zumindest) mit Blick auf den Rotmilan nicht hinreichend sicher ausgeschlossen werden.

Der Rotmilan zählt zu den besonders geschützten Arten, so dass er vom Tötungs- und Verletzungsverbot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG grundsätzlich erfasst wird (dazu unter 1.). Für diese Art ist, auch in Ansehung der durch den Änderungsbescheid vom 6. Juni 2018 letztmals ergänzten Vermeidungs- und Ausgleichsmaßnahmen, eine signifikant erhöhte Kollisionsgefahr festzustellen (dazu unter 2.).

1. Der Rotmilan ("Milvus milvus") ist eine in Europa natürlich vorkommende Vogelart im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 12 BNatSchG, Art. 1 der Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (sog. "Vogelschutz-Richtlinie" - VS-RL). Diese Spezies wird in Anhang I zur VS-RL aufgeführt und zählt damit als "europäische Vogelart" zu den besonders geschützten Arten gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 13 lit. a) Doppelbuchst. bb) BNatSchG. Zugleich gehört der Rotmilan gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 14 lit. a) BNatSchG zu den streng geschützten Arten, denn er wird auch in Anhang A zur Verordnung (EG) Nr. 338/97 des Rates vom 9. Dezember 1996 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels aufgeführt.

Vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 20. Februar 2018 – 4 K 1411/16 –, juris Rn. 70.

2. Hinsichtlich des Rotmilans lässt sich trotz der durch den Änderungsbescheid vom 6. Juni 2018 letztmals ergänzten Vermeidungs- und Ausgleichsmaßnahmen im Ergebnis eine signifikant erhöhte Kollisionsgefahr nicht hinreichend sicher ausschließen.

Die seitens der Firma Bioplan GbR in den Jahren 2016 und 2017 durchgeführten Rotmilan-Monitorings haben für den Monat Juni eine intensive Nutzung durch den Rotmilan in einem Radius von 1.500 m um die WEA 3 ergeben mit mehreren Flügen, die in einem von dem Gutachter I. angenommenen besonderen Gefährdungsbereich von 146 m um die Anlage stattgefunden haben. Die seitens des Klägers gegen diese Monitorings insbesondere in methodischer Hinsicht erhobenen Einwände (Anzahl der Beobachter und der Beobachtungstermine) greifen nicht durch.

Soweit der Kläger rügt, die Anzahl der eingesetzten Beobachter entspreche nicht den Vorgaben des Leitfadens NRW, der unter Ziffer 6.3 die Anzahl der Beobachter mit mind. 2 angebe, verfängt dies nicht. Der Sachverständige Dr. N. L. hat in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar und plausibel ausgeführt, dass von der Anzahl der Beobachter abgewichen werden könne, wenn die Geländestruktur dies ermögliche. Vorliegend handele es sich um ein leicht einsehbares Gelände, welches die zuverlässige Beobachtung durch eine Person zulasse. Diese gutachterliche Einschätzung findet eine Stütze in den von dem betreffenden Gebiet gefertigten Panoramaaufnahmen, welche die Mitarbeiterin der Bioplan GbR Frau Q1. im Termin vorgelegt hat. Ferner hat Herr Dr. N. L. überzeugend dargetan, dass auch die durchgeführte Anzahl der Begehungstermine ausreichend gewesen ist.

Herr Dr. N. L. hat weiter ausgeführt, dass sich im vorliegenden Fall ein sog. "peak" der Rotmilan-Aktivität zu bestimmten Zeiten (Monat Juni) bei bestimmten Ereignissen (Ernte etc.) zeige. Einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko könne durch geeignete Ausgleichmaßnahmen begegnet und dieses so vermieden werden. Die vom Gutachterbüro Bioplan GbR im Monitoring-Bericht von November 2017 vorgeschlagenen Maßnahmen halte er insoweit für plausibel und geeignet.

In dem Rotmilan-Monitoring von November 2017 heißt es diesbezüglich (GA Bl. 246 R):

„Gutachterlich empfehlen wir, den Genehmigungsbescheid aufrechtzuerhalten und einzelne Nebenbestimmungen zur Vermeidung von erhöhten Gefährdungen bei Bewirtschaftungsmaßnahmen anzupassen: Nebenbestimmung 11 könnte wie folgt lauten:

- Abschaltung der WEA tagsüber bei Mahd, Ernte und bodenwendender Bearbeitung der Felder und Wegränder im Radius von 100 m um die WEA (vgl. MKULNV/LANUV 2013) .

Aus gutachterlicher Sicht wird eine Abschaltung bei landwirtschaftlichen Nut- zungsereignissen, bei denen der Boden freigelegt (z.B. Ernte, Mahd, Heu wenden) oder Boden gewendet oder gelockert wird (z.B. Pflügen, Grubbern, Eggen) empfohlen, da durch diese Ereignisse die Attraktivität der Fläche für die Greifvögel enorm ansteigt.

Die Abschaltungen erfolgen zwischen Anfang März und Ende Oktober tags-über (Beginn der morgendlichen bis Ende der abendlichen bürgerlichen Dämmerung) ab Bewirtschaftungstag bei Ernte oder Mahd jeweils für zwei Tage bzw. einen Tag nach Umbruch der Stoppelbrache. Bei bodenwendenden Bewirtschaftungsmaßnahmen am Durchführungstag bis einschließlich des Folgetages. Düngung, Gülle ausbringen, Walzen, Wässern und Spritzen erfordern keine Abschaltungen. Die Anforderungen (d.h. die Meldung der Be-wirtschaftungstermine) sind über vertragliche Vereinbarungen mit den Grund-stückseigentümern bzw. den Pächtern zu sichern.“

Die Ergebnisse der Rotmilan-Monitorings der Bioplan GbR hat der Beklagte zum Anlass genommen, die im Vorbescheid vom 15. Dezember 2015 befindlichen Auflagen Nr. 14 („Sollte bei den Begehungen festgestellt werden, dass sich die Rotmilan-Reviere in Richtung der Anlagen verschieben, sind unmittelbar Maßnahmen zu ergreifen, um das Tötungsrisiko unterhalb der Signifikanzschwelle zu halten.“) und Nr. 15.1 („Während der Raumnutzungskartierung sind für die WEA 3 in der Brut- und Aufzuchtperiode des Rotmilans umfassende Abschaltzeiten einzuhalten: Zeitraum zwischen 31.03.-31.07.; während der Tagesphase (Sonnenaufgang – Sonnenuntergang).“) zu streichen. Die vom Gutachter vorgeschlagene Anpassung der Auflage Nr. 11 erfolgte hingegen nicht. Diese lautet nach wie vor:

„Falls im Rahmen des Monitorings ein Vorkommen des Rotmilans oder anderer Greifvögel im Untersuchungsgebiet bestätigt wird, muss die Anlage nach der Ernte der unmittelbar unterliegenden Ackerflächen abgeschaltet werden, um ein Kollisionsrisiko auszuschließen. Die Abschaltung muss ab dem Tag des Erntebeginns durchgehend, im Zeitraum zwischen Beginn und Ende der bürgerlichen Dämmerung bis zum Abschluss der ersten Stoppelbearbeitung (Umbruch der Erntefläche) erfolgen. Die Abschaltung ist bei allen Erntevorgängen aller Feldfrüchte im gesamten Jahresverlauf vorzunehmen.“

Die zuständige Behörde muss grundsätzlich eine Prognose vornehmen, welchen Vermeidungs- und vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen im Hinblick auf das jeweilige Vorhaben eine hohe Erfolgswahrscheinlichkeit attestiert wird. Ein artenspezifisch differenzierter Katalog von vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen, die in Fachkreisen hinsichtlich ihrer (potentiellen) Wirkung prinzipiell anerkannt sind, wird in den Anhängen des Leitfadens "Wirksamkeit von Artenschutzmaßnahmen für die Berücksichtigung artenschutzrechtlich erforderlicher Maßnahmen in Nordrhein-Westfalen" näher erläutert und zudem eine artenabhängige Bewertung vorgenommen. Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der – überdies nicht abschließende – Maßnahmenkatalog lediglich als Grundlage unter anderem für Genehmigungsentscheidungen herangezogen werden soll, aber schon grundsätzlich nicht jedem Einzelfall gerecht werden könne mit der Folge, dass in Betracht kommende Maßnahmen auf ihre Übertragbarkeit im Einzelfall nach den lokalen Gegebenheiten überprüft und ggfs. angepasst oder gar verworfen werden müssten. Nach alledem kann nicht davon ausgegangen werden, dass bei Realisierung bestimmter standardisierter Vermeidungsmaßnahmen schon generell das vorhabenbedingte Tötungsrisiko unter die relevante Signifikanzschwelle herabgesenkt wird. Vielmehr bedarf es stets einer einzelfallbezogenen Prüfung, ob und gegebenenfalls aufgrund welcher Maßnahmen in ihrer konkreten Ausgestaltung sich dieses Ziel mit ausreichender Wahrscheinlichkeit erreichen lässt.

Vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 20. Februar 2018 – 4 K 1411/16 – , a.a.O. Rn. 109, unter Hinweis auf: Bay. VGH, Urteil vom 27. Mai 2016 – 22 Bv 15.2003 –, juris Rn. 53.

Daran fehlt es im vorliegenden Fall.

Die Nebenbestimmung 11 weicht von den Vorgaben des Leitfadens NRW erheblich ab.

Die Muster-Nebenbestimmung in Anhang 6 des Leitfadens (2017) lautet:

„2.) Abschaltalgorithmen für kollisionsgefährdete WEA-empfindliche Vogelarten

Die WEA ist bei Grünlandmahd oder Ernte auf Feldern im Umkreis von 100 m abzuschalten.

Dies betrifft die Flurstücke X, Y und Z. Konkret gelten hierzu folgende Anforderungen:

• Bei Grünlandmahd: Abschaltung der WEA für 4 Tage ab dem Tag der Mahd im Zeitraum

zwischen Beginn und Ende der bürgerlichen Dämmerung.

• Bei Ernte auf Ackerflächen: Abschaltung der WEA ab dem Tag des Erntebeginns durchgehend bis zwei Tage nach Umbruch der Stoppelbrache im Zeitraum zwischen Beginn

und Ende der bürgerlichen Dämmerung. Die Abschaltung ist bei allen Erntevorgängen aller

Feldfrüchte im gesamten Jahresverlauf vorzunehmen.

• Die Betriebs- und Abschaltzeiten sind über die Betriebsdatenregistrierung der WEA zu erfassen, mindestens ein Jahr lang aufzubewahren und auf Verlangen der UNB vorzulegen.

• Die Grünlandmahd und Ernte auf Ackerflächen (oder Flurstücke X, Y und Z) im Windpark

darf nicht früher beginnen als in der Umgebung.“

Soweit Herr Dr. N. L. in der mündlichen Verhandlung angegeben hat, die Nebenbestimmung Nr. 11 genüge den Vorgaben im Leitfaden, folgt die Kammer dem nicht. Es fehlt vorliegend an einer Bestimmung des Radius, in dem Erntevorgänge stattfinden, vielmehr wird lediglich von unmittelbar unterliegenden Ackerflächen gesprochen. Eine vertragliche Vereinbarung der Grundstückseigentümer bzw. Bewirtschafter fehlt gleichfalls. Überdies, und dem kommt besondere Bedeutung zu, verfügt Nebenbestimmung 11 nur eine Abschaltung für den Tag des Erntevorgangs selbst, eine Ausdehnung der Abschaltung auf mehrere Tage, wie der Leitfaden NRW (2017) dies für die Grünlandmahd (4 Tage) und Ernte auf Ackerflächen (bis 2 Tage) vorsieht, fehlt. Eine Ausdehnung der Abschaltung im Falle der Mahd auf zwei Tage war auch seitens des Gutachters der Bioplan GbR I. vorgeschlagen worden. Warum der Beklagte diesen Vorgaben nicht gefolgt ist, sondern eine Streichung der Nebenbestimmungen Nr. 14 und Nr. 15.1 im Änderungsbescheid vom 6. Juni 2018 vorgenommen hat, ohne die Nebenbestimmung Nr. 11 zum Schutze des Rotmilans entsprechend anzupassen, lässt sich weder dem Änderungsbescheid vom 6. Juni 2018 noch den nachgereichten Verwaltungsvorgängen entnehmen. Durch die Nichtanpassung der Nebenbestimmung Nr. 11 (zumindest im Zusammenhang mit der erweiterten Abschaltung bei Mahd etc.) kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Tötungsrisiko bei Erntevorgängen signifikant erhöht ist.

Das Gericht braucht vor diesem Hintergrund der Frage nicht weiter nachgehen, ob die Bestandserfassung bereits zum Zeitpunkt der Erteilung des Vorbescheides und des Genehmigungsbescheides ausreichend war.

II. Der Kläger kann sich gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 UmwRG auf eine Verletzung der Verbotstatbestände zum besonderen Artenschutz berufen. Die Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG und insbesondere auch das Tötungs- und Verletzungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG dienen dem Umweltschutz als einem Ziel, das der Kläger gemäß seiner Satzung fördert. Erfüllt das Vorhaben nach alledem den Tatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, kann eine Verletzung dieses artenschutzrechtlichen Verbots auch nicht mit Blick auf eine mögliche Ausnahme gemäß § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG ausgeschlossen werden. Eine solche Ausnahme für das Vorhaben hat der Beklagte nicht erteilt. Auch sind Anhaltspunkte dafür, dass das diesbezüglich dem Beklagten zustehende Entscheidungsermessen auf Null reduziert sein könnte und damit das streitige Vorhaben in artenschutzrechtlicher Hinsicht ggfs. als zulässig angesehen werden müsste, weder aufgezeigt worden noch erkennbar.

III. Die Aufhebung des streitgegenständlichen Vorbescheides und des Genehmigungsbescheides ist allerdings ausgeschlossen, wenn eine nach § 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG vorrangige Behebung der artenschutzrechtlichen Verstöße durch eine Entscheidungsergänzung oder ein ergänzendes Verfahren in Betracht kommt. Im Zusammenhang mit Verstößen gegen das besondere Artenschutzrecht nach § 44 BNatSchG scheidet eine Ergänzung dann aus, wenn dem Beklagten – wie vorliegend – bezüglich der erforderlichen Auswahl und Anordnung geeigneter Vermeidungsmaßnahmen wie auch vorgezogener Ausgleichsmaßnahmen eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zuerkannt werden muss, die gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist. Dieser Einschätzungsspielraum steht einer gerichtlichen Vorgabe konkret bestimmter Ergänzungen von vornherein entgegen.

Vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 20. Februar 2018 – 4 K 1411/16 –, a.a.O. Rn. 142, unter Hinweis wohl auf Seibert, NVwZ 2018, 97 (99).

Bei Verstößen gegen zwingendes materielles Recht kann im Einzelfall allerdings eine Behebung im ergänzenden Verfahren in Betracht kommen. Entscheidend ist, ob der Verstoß begrenzter Natur ist und eine Heilung möglich erscheint. So kann bei artenschutzrechtlichen Verstößen eine Abschaltung der Windenergieanlage zu bestimmten Zeiten Abhilfe schaffen.

Vgl. Seibert, NVwZ 2018, 97 (101).

So liegt der Fall hier. Es ist mit der Problematik von Abschaltzeiten im Zusammenhang mit der Vogelart „Rotmilan“ ein begrenzter Fehler gegeben, für den die konkrete Möglichkeit einer Fehlerbehebung in absehbarere Zeit in einem ergänzenden Verfahren besteht.

Mit seinem Aufhebungsantrag kann der Kläger nicht durchdringen, weil weitere Fehler hinsichtlich des angefochtenen Vorbescheides vom 15. Dezember 2015 in der Fassung des Berichtigungsbescheides vom 8. Februar 2016 sowie des Änderungsbescheides vom 6. Juni 2018 und des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheides vom 18. März 2016 nicht ersichtlich sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Ist der Hauptantrag auf Aufhebung der Genehmigung unbegründet, hat jedoch der Hilfsantrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit der Genehmigung Erfolg, sollen in der Regel dem Kläger keine Kosten auferlegt werden, da er letztlich in der Sache obsiegt. Denn er erreicht, dass ohne Fehlerheilung von der Genehmigung kein Gebrauch gemacht werden darf.

Vgl. Seibert, NVwZ 2018, 97 (103).

Der Beigeladenen konnten Kosten auferlegt werden, da diese einen eigenen Antrag gestellt und sich am Kostenrisiko beteiligt hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.