Verwaltungsgericht Minden, 9 L 1985/16

Gründe:

Der sinngemäß gestellte Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 16. November 2016 - 9 K 5438/16 - gegen die Bauordnungsverfügung des Antragsgegnersvom 10. November 2016 wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen,

ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 i. V. m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 bzw. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - und § 112 des Justizgesetzes - JustG NRW - zulässig, aber unbegründet.

Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Klage in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Bei dieser Entscheidung hat das Gericht eine Interessenabwägung vorzunehmen. Dem privaten Interesse des Antragstellers, von der sofortigen Durchsetzung des Verwaltungsakts vorläufig verschont zu bleiben, ist das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts gegenüberzustellen. Ausgangspunkt dieser Interessenabwägung ist eine - im Rahmen des Eilrechtsschutzes allein mögliche und gebotene summarische - Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Ergibt diese Prüfung, dass der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, überwiegt regelmäßig das Aussetzungsinteresse des Antragstellers und ist deshalb die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederherzustellen. Denn an der Vollziehung eines ersichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakts kann grundsätzlich kein öffentliches Vollzugsinteresse bestehen. Erweist sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig, überwiegt das Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse des Antragstellers dann, wenn zusätzlich ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts besteht. Denn die behördliche Vollziehungsanordnung stellt eine Ausnahme vom Regelfall der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO dar und bedarf deswegen einer besonderen Rechtfertigung. Erscheinen die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen, ist die Entscheidung auf der Grundlage einer umfassenden Folgenabwägung zu treffen. Der Antrag hat unabhängig von einer Interessenabwägung Erfolg, wenn die Vollziehungsanordnung formell rechtswidrig ist.

Letzteres ist hier nicht der Fall. Die Vollziehungsanordnung genügt den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Danach ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Das ist vorliegend in ausreichender Weise geschehen.

Vgl. zu den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO: OVG NRW, Beschlüsse vom 11.2.2014 - 15 B 69/14 -, juris Rn. 8 ff., und vom 30.9.2014 - 1 B 1001/14 -, juris Rn. 5 ff.

Der Antragsgegner war sich des Ausnahmecharakters des Sofortvollzuges bewusst und hat zu erkennen gegeben, dass und weshalb er die sofortige Vollziehung ausnahmsweise für geboten hielt. Er hat mit dem Hinweis u. a. darauf, dass Gefahren für Leben und Gesundheit der sich im Gefahrenbereich der Windkraftanlage aufhaltenden Personen auszuschließen seien, Umstände dargelegt, die seiner Ansicht nach ein besonderes, über das allgemeine Interesse am Erlass der zu Grunde liegenden Verfügung hinausgehendes öffentliches Interesse an deren sofortiger Vollziehbarkeit begründen. Weiter gehende Anforderungen stellt § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO insoweit nicht.

Der Antrag hat auch in der Sache keinen Erfolg. Die materielle Interessenabwägung geht zu Lasten des Antragstellers aus, weil die angefochtene Bauordnungsverfügung vom 10. November 2016 nach dem derzeitigen Erkenntnisstand der Kammer offensichtlich rechtmäßig ist und ein besonderes Interesse an ihrer sofortigen Vollziehung besteht.

Für die Frage nach dem maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt für die Entscheidung über die hier in Streit stehende Stillegungsverfügung gilt, dass bei der Anfechtungsklage im Allgemeinen die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung maßgeblich ist, es sei denn, es handelt sich um einen sog. Dauerverwaltungsakt, für dessen Beurteilung die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung relevant ist. Letztlich wird aber die Frage nach dem Beurteilungszeitpunkt in erster Linie nach dem jeweils heranzuziehenden materiellen Fachrecht bestimmt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 4.7.2006 - 5 B 90/05 -, juris Rn. 6, und vom 11.7.2011 - 8 C 11.10 -, juris Rn. 5.

Ob unter Berücksichtigung dessen die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Stilllegungsverfügung oder der der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich ist, kann dahinstehen.

Vgl. offen lassend: VG Aachen, Urteil vom 28.2.2013 - 3 K 811/11 -, juris Rn. 25.

Denn die angefochtene Stillegungsverfügung erweist sich in Bezug auf beide Zeitpunkte bei summarischer Prüfung als rechtmäßig.

Die Antragsgegnerin hat zu Recht mit der angefochtenen Bauordnungsverfügung dem Antragsteller aufgegeben, die Windkraftanlage auf dem in C. gelegenen Grundstück Gemarkung E. , Flur 9, Flurstück 17, stillzulegen und nicht in Betrieb zu nehmen, weil der Standsicherheitsnachweis eines staatlich anerkannten Gutachters für die gesamte Windkraftanlage nicht vorgelegt wurde.

Rechtsgrundlage für die angefochtene Ordnungsverfügung ist § 61 Abs. 1 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen - BauO NRW -, wonach die Behörde innerhalb der ihr durch § 61 BauO NRW übertragenen Verpflichtung, bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen über die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu wachen, hat. § 20 des Bundes-Immissionsschutzgesetztes - BImSchG -, verdrängt die bauordnungsrechtliche Eingriffsnorm in diesem Fall nicht.

Zwar ist § 20 BImSchG grundsätzlich auch auf die Anlage des Antragstellers anwendbar. Dies gilt auch dann, wenn - wie hier - die streitgegenständliche Windkraftanlage noch mit Baugenehmigung vom 1. September 1994 bauaufsichtlich genehmigt wurde.

Die Windkraftanlage, die ihrerseits zum jetzigen Zeitpunkt gemäß § 2 Abs. 1 4. BImSchV in Verbindung mit Nr. 1.6.2 des dortigen Anhangs 1 der Genehmigungspflicht im vereinfachten Verfahren unterliegen würde, ist aufgrund der Fortgeltung der im Jahre 1994 erteilten Baugenehmigung als immissionsschutzrechtliche Genehmigung gemäß § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG seit dem 1. Juli 2005 allen für genehmigungsbedürftige Anlagen maßgeblichen materiell-rechtlichen Vorschriften des Bundes-Immissionsschutzgesetzes einschließlich des immissionsschutzrechtlichen Überwachungsinstrumentariums unterworfen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.7.2015 - 8 A 1437/13 -, juris Rn. 9; Jarass, BImSchG, Kommentar, 11. Aufl. 2015, § 67 Rn. 43; Hansmann/Röckinghausen, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Kommentar, Band 3, Stand: 1.9.2016, § 67 Rn. 49; Czajka, in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Kommentar, § 67 BImSchG Rn. 75.

Auch verdrängen die §§ 17, 20 und 21 BImSchG mit ihren differenzierten Vorgaben für nachträgliche Maßnahmen in ihrem Regelungsbereich die ordnungsbehördlichen Generalklauseln und baurechtlichen Befugnisnormen.

Vgl. zum Streitstand: BVerwG, Urteil vom 2.12.1977 - IV C 75.75 -, juris Rn. 17 ff.; OVG Rheinl.-Pf., Urteil vom 3.8.2016 ‑ 8 A 10377/16 -, juris Rn. 41; Hess. VGH, Beschluss vom 26.2.1993 - 4 TH 771/92 -, juris Rn. 17; Jarass, BImSchG, Kommentar, 11. Aufl. 2015, § 20 Rn. 2 ff.; Laubinger, in: Ule/Laubinger, Bundesimmissionsschutzgesetz, Kommentar, Band 1, Stand: 9/2016, § 20 Rn. B 14; Hansmann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Kommentar, Band 3, Stand: 1.9.2016, § 20 Rn. 1.

Die Voraussetzungen der vorgenannten Normen sind jedoch nicht erfüllt.

§ 20 Abs. 2 Satz 1 BImSchG ist tatbestandlich nicht gegeben. Voraussetzung dieser Befugnisnorm ist, dass eine Anlage ohne die erforderliche Genehmigung wesentlich geändert wird. Hieran fehlt es.

Der Austausch der Gondel mit Maschinenstrang und der Rotorblätter stellt keine wesentliche Änderung der genehmigungsbedürftigen Anlage im Sinne von § 16 Abs. 1 Satz 1 BImSchG dar. Vielmehr handelt es sich um den Austausch von Teilen der genehmigten Anlage. So sind - soweit ersichtlich - die Gondel mit Maschinenstrang vom Typ TW 600 und die Rotorblätter durch baugleiche Typen ersetzt worden. Dieser Austausch ist gemäß § 16 Abs. 5 BImSchG genehmigungsfrei.

Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 11.8.2016 - 22 CS 16.1052 u. a. ‑, juris Rn. 38 ff. (für den Fall der Änderung des Windkraftanlagentyps).

§ 20 Abs. 1 BImSchG, wonach die zuständige Behörde den Betrieb einer genehmigten Anlage ganz oder teilweise bis zur Erfüllung einer Auflage, einer vollziehbaren nachträglichen Anordnung oder einer abschließend bestimmten Pflicht aus einer Rechtsverordnung nach § 7 BImSchG untersagen kann, wenn der Betreiber einer Anlage der Auflage, Anordnung oder Pflicht nicht nachkommt, erfasst einen anderen - hier nicht vorliegenden - Bereich. Die Bestimmung stellt ein Instrumentarium zur effektiven Durchsetzung der im Bundes-Immissionsschutzgesetz begründeten Anforderungen dar.

Vgl. Hansmann/Röckinghausen, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Kommentar, Band 3, Stand: 1.9.2016, § 20 Rn. 1.

Diese Anforderungen, wie sie in § 17 Abs. 1 Satz 2 BImSchG und § 5 Nr. 1 BImSchG zum Ausdruck gekommen sind, dienen dem Schutz der Allgemeinheit und der Nachbarschaft vor „schädlichen Umwelteinwirkungen oder sonstigen Gefahren, erheblichen Nachteilen oder erheblichen Belästigungen“. Auch wenn sich die erste Alternative („schädliche Umwelteinwirkungen“) nach der Legaldefinition des § 3 Abs. 1 BImSchG auf den Schutz vor Immissionen bezieht, folgt hieraus nicht, dass die zweite Alternative („sonstige Gefahren…“) der umfassenden Abwehr aller anderen Gefahren dient. Ein solches Verständnis entspricht weder der Intention des Gesetzgebers noch der Systematik des Bundes-Immissionsschutzgesetzes. Die Verpflichtung zum Schutz vor anderen Gefahren korrespondiert mit dem erweiterten Schutzzweck des Gesetzes (§ 1 BImSchG) und des Genehmigungsverfahrens (§ 4 Abs. 1 BImSchG), der sich insbesondere auf dem Bereich der technischen Sicherheit erstreckt.

So: Seibert, Die Bindungswirkung von Verwaltungsakten, 1988, S. 445.

Danach ist diese Vorschrift nur bei betriebsbezogenen Gefahren maßgeblich und insoweit abschließend, so dass nachträgliche Anordnungen zur Abwehr von Gefahren, die nicht vom Bundes-Immissionsschutzgesetz erfasst werden, von den zuständigen Fachbehörden auf der Grundlage der maßgeblichen Fachgesetze zu treffen sind.

Vgl. Seibert, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Kommentar, Band 3, Stand: 1.9.2016, § 13 Rn. 121 f.; Guckelberger, in: Kotulla, Bundes-Immissionsschutzgesetz, Kommentar, Bd. 1, Stand: 5/2016, § 13 Rn. 75 f.

Um eine solche betriebsbezogene Gefahr geht es hier nicht. Die Gefahr der fehlenden Standsicherheit droht auch dann, wenn die streitgegenständliche Anlage nicht betrieben wird. Auch besteht dann kein hinreichender Bezug zum Anlagenbetrieb.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des danach maßgeblichen § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW lagen und liegen vor. Der Antragsgegner ist zu Recht im Rahmen bauordnungsrechtlicher Gefahrenabwehr tätig geworden. Bei dem für die Bewertung des Vorliegens einer "Gefahr" anzulegenden Wahrscheinlichkeitsmaßstab ist auf die Qualität des möglicherweise eintretenden Schadens abzustellen. Bei einer Gefährdung von Leben oder Gesundheit als geschützten Rechtsgütern sind an die Feststellung der Wahrscheinlichkeit keine übermäßig hohen Anforderungen zu stellen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.6.1970 - IV C 99.67 -, juris Rn. 15; OVG NRW, Urteil vom 28.8.2001 - 10 A 3051/99 -, juris Rn. 20.

In Konkretisierung der in § 3 BauO NRW festgelegten Grundanforderung bestimmt § 15 Abs. 1 BauO NRW, dass jede bauliche Anlage im Ganzen und in ihren Teilen sowie für sich allein standsicher sein muss. Genügt eine bauliche Anlage den Anforderungen des § 15 Abs. 1 BauO NRW nicht zu jeder Zeit, kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob mit der fehlenden Standsicherheit zugleich eine konkrete Gefährdung der in § 3 BauO NRW genannten Rechtsgüter einhergeht.

Vgl. Czepuck, in: Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/ Wenzel, BauO NRW, Kommentar, 12. Aufl. 2011, § 15 Rn. 3; Radeisen, in: Boeddinghaus/Hahn/Schulte/Radeisen, Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Kommentar, Stand: 10/2016, § 15 Rn. 1.

Der Gesetzgeber hat mit dieser bauordnungsrechtlichen Sicherheitsanforderung der Erkenntnis Rechnung getragen, dass Mängel einer baulichen Anlage, die die Standsicherheit betreffen, zu einem vollständigen oder jedenfalls teilweisen Einsturz der baulichen Anlage führen können und damit eine erhebliche Gefahr für Leben und Gesundheit darstellen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.10.2000 - 10 A 4113/00 -, juris Rn. 2.

Es bestanden und bestehen durchaus Zweifel daran, dass die Standsicherheit der Windkraftanlage nach dem Sturm vom 22. Mai 2016, bei dem die Flügel der Windkraftanlage abgebrochen, der Generator zu Boden gestürzt und das obere Turmsegment erheblich deformiert wurde, wieder gegeben ist. Zwar ist die Windkraftanlage zwischenzeitlich repariert worden. Auch wurde vor Erlass der streitgegenständlichen Stilllegungsverfügung unter dem 22. September 2016 eine auf das Fundament bezogene gutachterliche Stellungnahme der staatlich anerkannten Sachverständigen für Beton- und Stahlbetonbau, Q. und C1. , von der Firma U. + Q. Beratende Ingenieure GmbH & Co. KG vom 19.September 2016 sowie nach Erlass der Stilllegungsverfügung unter dem 15. November 2016 eine auf den Turm bezogene Stellungnahme der X. O. GmbH vom 14. November 2016 dem Antragsgegner vorgelegt, wobei beide Stellungnahmen von der Standsicherheit der Windkraftanlage ausgingen.

Diese Gutachten belegen indes nicht die ausreichende Standsicherheit der streitgegenständlichen Windkraftanlage. Denn allein - und davon ist auch der Antragsgegner bei der Forderung nach einem Standsicherheitsnachweis sowie im Rahmen der Ermessensentscheidung hinsichtlich der Stillegungsverfügung ausgegangen - ein staatlich anerkannter Sachverständiger bietet die Gewähr für die Richtigkeit des von ihm gefertigten Standsicherheitsnachweises. Hierfür spricht schon, dass der Gesetzgeber in § 68 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW die Vorlage eines Nachweises über die Standsicherheit, der von einer oder einem staatlich anerkannten Sachverständigen nach § 85 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 BauO NRW geprüft werden muss, spätestens bei Baubeginn fordert.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23.1.2014 - 2 A 2746/3 -, juris Rn. 11.

An einem Standsicherheitsnachweis, der von einem staatlich anerkannten Sachverständigen geprüft worden ist, fehlt es hier in Bezug auf die Prüfung des Turmes. Die hierzu vom Antragsteller vorgelegte Stellungnahme vom 14. November 2016 der X. O. GmbH genügt insoweit nicht. Soweit der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers einwendet, die WTP O. GmbH gehöre zu den qualifiziertesten Gutachterunternehmen für Windkraftanlagen mutmaßlich weltweit, ändert dies nichts an dem Umstand, dass es an einem Nachweis über die Standsicherheit, der von einer oder einem staatlich anerkannten Sachverständigen für die Prüfung der Standsicherheit geprüft wurde, fehlt. Auch erfüllt die vorgelegte Stellungnahme nicht die Anforderungen des § 12 Abs. 1 Sätze 1 bis 3 und des Abs. 2 Sachverständigenverordnung des Landes Nordrhein-Westfalen - SV-VO NRW -. Danach haben staatlich anerkannte Sachverständige für die Prüfung der Standsicherheit die Vollständigkeit und Richtigkeit der Standsicherheitsnachweise einschließlich des statisch-konstruktiven Brandschutzes zu prüfen und zu bescheinigen. Zur Bescheinigung gehören der Prüfbericht, in dem Umfang und Ergebnis der Prüfung niederzulegen sind, und eine Ausfertigung der geprüften Standsicherheitsnachweise. Die Standsicherheitsnachweise sind auch hinsichtlich der Tragfähigkeit des Baugrundes zu überprüfen. Weiter dürfen staatlich anerkannte Sachverständige für die Prüfung der Standsicherheit Bescheinigungen bei Fertigstellung nur ausstellen, wenn sich stichprobenhaft während der Bauausführung davon überzeugt haben, dass die geprüften Anforderungen erfüllt sind.

Mit Blick auf das von einer nicht standsicheren Anlage ausgehende Gefahrenpotenzial ist gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Stilllegungsverfügung nichts zu erinnern.

Die aufschiebende Wirkung der Klage war auch nicht hinsichtlich der mit der Ordnungsverfügung verbundenen und auf den §§ 55 Abs. 1, 58, 60 und 63 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVG NRW - beruhenden Zwangsgeldandrohung anzuordnen, weil gleichfalls insoweit die Interessenabwägung nach den vorangegangenen Ausführungen zu Lasten des Antragstellers ausfällt. Insbesondere bestehen auch im Hinblick auf den angestrebten Erfolg gegen die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes keine Bedenken. Gemäß § 60 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW ist bei Bemessung des Zwangsgeldes auch das wirtschaftliche Interesse des Betroffenen an der Nichtbefolgung des Verwaltungsaktes zu berücksichtigen. Um den beabsichtigten Druck zu erzeugen, muss ein Zwangsgeld daher in einer Höhe angedroht werden, die es dem Pflichtigen auch unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Folgen nahelegt, der Forderung nachzukommen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes - GKG -. Bei der Streitwertfestsetzung hat die Kammer im Hinblick auf die Stilllegungsverfügung den Vierteljahresnutzwert (6.000,00 €/Monat [Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers vom 16.8.2016 (Bl. 119 BA 1)] x 3 Monate) zugrundegelegt.