Verwaltungsgericht Minden, 4 K 7896/17

Tatbestand:

Der geborene Kläger steht als Q. im Beamtenverhältnis auf Probe im Dienst des beklagten Landes und versieht seinen Dienst seit dem 1. September 2014 bei der Kreispolizeibehörde I. (im Folgenden: KPB). Dort ist der Kläger in der Direktion Gefahrenabwehr/Einsatz (GE) bei der Polizeiwache I. in der Dienstgruppe A als Streifenbeamter im Wach- und Wechseldienst eingesetzt. Die regelmäßige dreijährige Probezeit des Klägers sollte mit Ablauf des 31. August 2017 enden. Der Kläger wendet sich gegen die Verlängerung seiner Probezeit bis zum 3. Dezember 2017.

In der Zeit vom 1. September 2014 bis zum 31. August 2017 war der Kläger wiederholt dienstunfähig erkrankt. Ausweislich der unbestritten gebliebenen Aufstellung der KPB I. war er an insgesamt 94 Tagen krankgeschrieben. Er fehlte an 57 Tagen, in denen er zu regulären Schichten eingeteilt gewesen ist, an 19 Tagen, in denen seine Dienstgruppe zur Bereitschaft eingeteilt war, und an 18 Tagen ohne dienstliche Verpflichtung oder Einteilung seiner Dienstgruppe zur Bereitschaft. 70 Krankheitstage entfallen auf eine Sportverletzung (Bänderriss bei einem Fußballspiel) Ende 2014 /Anfang 2015. Zu Beginn des Jahres 2016 war der Kläger für elf Tage krankgeschrieben. Im Übrigen fehlte er zwischen einem Tag und vier Tagen.

Mit Schreiben vom 18. Mai 2017, das dem Kläger - ohne Rechtsmittelbelehrung - gegen Empfangsbekenntnis übermittelt wurde, teilte die KPB I. dem Kläger mit, dass wegen der 94 Krankheitstage das Ende der regelmäßigen Probezeit um eben diese 94 Tage auf den 3. Dezember 2017 hinaus zu schieben sei. Zur Begründung bezog sich die Behörde auf einen Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 3. Januar 2017 (Az.: 24-42.04.06) sowie auf § 10 Beamtenstatusgesetz i.V.m. § 15 Landesbeamtengesetz NRW und § 5 der Laufbahnverordnung der Polizei (LVO Pol NRW). Nach § 5 Abs. 5 LVO Pol NRW gelten Krankheitszeiten von mehr als drei Monaten nicht als Probezeit. In dem zitierten Erlass werde klargestellt, dass das Ende der Probezeit nicht nur um den die drei Monate überschreitenden Zeitraum hinauszuschieben sei, sondern um die volle Zeit der Fehltage. Die vor Ende der Probezeit zu veranlassende Untersuchung beim polizeiärztlichen Dienst werde ebenfalls auf einen späteren Zeitpunkt verschoben.

Der Kläger hat am 31. August 2017 Klage erhoben. Er begründete diese damit, dass er - nach der Aufstellung der KPB I. - weniger als drei Monate aufgrund von Krankheit dem Dienst fern blieb, da er nicht an allen Krankheitstagen auch tatsächlich habe Dienst verrichten müssen. Er ist der Auffassung, dass er einen Anspruch auf Umwandlung des Beamtenverhältnisses auf Probe in ein solches auf Lebenszeit nach § 15 LBG NRW habe und keine anderen Gründe als die geltend gemachten „Krankheitszeiten“ gegen diesen Anspruch sprächen.

Der Kläger ist ferner der Ansicht, die KPB I. berücksichtige zu Unrecht auch dienstfreie Wochenenden bzw. sonstige Tage, an denen er keinen Dienst zu leisten gehabt habe. Bereits aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 5 LVO Pol NRW ergebe sich, dass eine „Bruttoberechnungsmethode“ nicht zutreffend sei. Einer anderen Auslegung stünden die Grundsätze der Wesentlichkeitstheorie entgegen, wonach der Gesetzgeber gehalten ist, wesentliche Entscheidungen selbst rechtlich zu regeln. Für diese Auffassung spreche auch der von der KPB I. zitierte Erlass, der auf S. 2 ausführe, dass die sogenannte „Nettoberechnung“ den Gedanken widerspiegele, dass es dem Dienstherrn möglich sein müsse, die geforderte Eignungsfeststellung auf der Grundlage einer validen Tatsachenbasis vornehmen zu können. Der Gedanke der „Nettoberechnung“ liege daher der Rechtsauffassung des Klägers näher.

Der Kläger führt zudem aus, dass er an den Bereitschaftstagen seiner Dienstgruppe nur bei Bedarf tatsächlich Dienst zu leisten habe und dies im Übrigen selten vorkomme. Darüber hinaus würden die Jahreszeitkonten der Polizeibeamten verschiedene Extradienste beinhalten, wie z.B. fünf Tage für Schieß- und Stocktraining oder mindestens ein bis zwei dienstgruppeninterne Fortbildungen bzw. Besprechungen.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Landrats als Kreispolizeibehörde I. vom 18. Mai 2017 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den Kläger unverzüglich zum Beamten auf Lebenszeit zu ernennen, hilfsweise festzustellen, dass die Probezeit des Klägers am 31. August 2017 beendet war.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist der Auffassung, für eine Aufhebung des Bescheides über die Verlängerung der Probezeit bestehe keine Rechtsgrundlage. Die gesundheitliche Eignung des Klägers habe nach Ablauf der regulären Probezeit von drei Jahren nicht abschließend beurteilt werden können, da der Kläger an 94 Kalendertagen erkrankt gewesen sei. Für die Berechnung der Krankheitstage seien alle Kalendertage, an denen der Kläger dienstunfähig erkrankt gewesen sei, zu summieren, unabhängig davon, ob der Kläger tatsächlich an allen diesen Tagen eine Dienstverpflichtung gehabt habe. Der Beklagte führt darüber hinaus aus, dass die vom Kläger vorgeschlagene Auslegung des Begriffs von drei Monaten zu einer Ungleichbehandlung aller in der Probezeit befindlichen Polizeibeamten führe, da sich die Häufigkeit ihrer Dienstverpflichtung damit auf die Länge der Verlängerung ihrer Probezeit auswirken könne. Hilfsweise verweist der Beklagte auf den Runderlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales vom 22. Mai 2017, der das landeseinheitliche Verfahren zur Feststellung der Polizeidienstfähigkeit nach § 26 des Beamtengesetzes in Verbindung mit § 115 des Landesbeamtengesetzes bei Vorliegen von Verwendungseinschränkungen sowie aufgrund einer dauerhaften Erkrankung einführe. Dieser Erlass regele eindeutig, dass als Dienstunfähigkeitszeiten Kalendertage zu berücksichtigen seien. Schließlich beruft sich der Beklagte auf § 31 Verwaltungsverfahrensgesetz, der für die Berechnung von Fristen auf die §§ 187 bis 193 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) verweise. Danach sei ein Monat mit 30 Tagen anzunehmen.

Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass einer Verbeamtung des Klägers auf Lebenszeit mit Ausnahme der noch nicht vollständig abgeleisteten dreijährigen Probezeit weder mangelnde fachliche Eignung oder Befähigung noch gesundheitliche oder anderweitige Gründe entgegenstehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der KPB I. Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Verpflichtungsklage ist mit dem Hauptantrag begründet, so dass es keiner Entscheidung über den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag bedarf.

Der Bescheid der KPB I. vom 18. Mai 2017 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung

- VwGO -). Der Kläger hat einen Anspruch darauf, dass das beklagte Land sein Beamtenverhältnis auf Probe in ein solches auf Lebenszeit umwandelt und ihn unverzüglich zum Beamten auf Lebenszeit ernennt.

Rechtsgrundlage für diesen Anspruch ist § 15 Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen - LBG NRW -. Danach ist ein Beamtenverhältnis auf Probe in ein solches auf Lebenszeit umzuwandeln, wenn die beamtenrechtlichen Voraussetzungen hierfür erfüllt sind.

Eine der Voraussetzungen - und die einzig hier umstrittene - ist die Bewährung in der Probezeit (vgl. § 10 Abs. 1 Gesetz zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern - BeamtStG -), die in Nordrhein-Westfalen für Polizeibeamte regelmäßig drei Jahre dauert (§ 110 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 1 Verordnung über die Laufbahnen der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen - LVO Pol NRW -).

Für die Feststellung der Bewährung gilt ein strenger Maßstab, § 5 Abs. 2 LVO Pol NRW. Der Beamte muss in der Probezeit nachweisen, dass er den Anforderungen genügt, die an einen Beamten seiner Laufbahn in körperlicher, geistiger, charakterlicher und fachlicher Hinsicht zu stellen sind. Zu diesen Anforderungen gehört auch die gesundheitliche Eignung des Beamten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1993 - 2 C 27.90 -, juris, Rdn. 10, vgl. auch BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 - 2 C 16/12 -, juris, Rdn. 18.

Krankheitszeiten von mehr als drei Monaten gelten nicht als Probezeit (§ 5 Abs. 5 Alternative 2 LVO Pol NRW). Liegt eine entsprechende Ausfallzeit vor, wird die Probezeit - kraft Rechtsvorschrift - um die volle Zeit und nicht nur um die die drei Monate überschreitende Zeit hinausgeschoben. Die Dauer der Unterbrechung und der sich dadurch ergebende neue Endtermin der Probezeit sollten dem Beamten unter Angabe der Gründe mitgeteilt werden. Die Mitteilung hat nur deklaratorische Bedeutung.

So Tadday/Rescher, Laufbahnrecht des Landes Nordrhein-Westfalen, (Loseblatt-)Kommentar, Stand Dezember 2016, Anm. VII Nr. 1 (Seite 21 am Ende) zum im Wesentlichen gleich lautenden § 5 Abs. 6 (der allgemeinen) Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten im Land Nordrhein-Westfalen - LVO NRW -.

Zu unterscheiden von dieser in der Verordnung normierten, quasi "automatischen" Verlängerung der Probezeit ist die Möglichkeit des Dienstherrn, die Probezeit nach § 5 Abs. 7 Satz 1 LVO Pol NRW um bis zu zwei Jahre zu verlängern, weil die - fachliche, charakterliche oder gesundheitliche - Bewährung bis zum Ende der regelmäßigen Probezeit noch nicht festgestellt werden kann.

Von dieser - grundsätzlich gegebenen - Möglichkeit hat der Beklagte hier aber keinen Gebrauch gemacht. Die Bewährung des Klägers in jeglicher Hinsicht steht nach den Erläuterungen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung außer Zweifel. Fraglich ist allein, ob der Kläger, weil er in der Probezeit an insgesamt 94 Kalendertagen krankgeschrieben war, eine Krankheitszeit von mehr als drei Monaten aufweist und sich deshalb das Ende seiner Probezeit bis zum 3. Dezember 2017 hinausgeschoben hat. Das ist nicht der Fall. Eine Krankheitszeit von mehr als drei Monaten ist hier nicht gegeben. Die Probezeit des Klägers endete deshalb mit Ablauf des 31. August 2017.

Der - nur scheinbar eindeutige - Wortlaut des § 5 Abs. 5 LVO Pol NRW bedarf der Auslegung.

Zwar ist dem Beklagten zuzugeben, dass grundsätzlich über § 31 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz NRW für die Berechnung von Fristen - unter anderem - § 191 Bürgerliches Gesetzbuch Anwendung findet, nach dem ein Monat zu 30 Tagen gerechnet wird, so dass hier die sich aus dem Wortlaut der Norm ergebenden drei Monate in 90 Kalendertage umzurechnen wären.

Bei der "Krankheitszeit von mehr als drei Monaten" handelt es sich aber nicht um eine Frist im Sinne der Norm. Fristen in diesem Sinne sind festgelegte Zeiträume, die der Behörde, den Beteiligten oder Dritten für bestimmte Verfahrenshandlungen zur Verfügung stehen. Voraussetzung ist, dass Anfangs- und Endpunkt des Zeitraums bestimmt sind oder sich jedenfalls für den Betroffenen genau bestimmen lassen.

Vgl. Ramsauer in Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 18. Aufl. 2017, § 31 Rdn. 4.

An alledem fehlt es hier. Es geht hier nicht um eine Frist zur Vornahme von Verfahrenshandlungen, sondern darum, dass - ohne dass Zweifel etwa an der gesundheitlichen Eignung bestehen, auf die der Dienstherr mit einer Verlängerung nach § 5 Abs. 7 LVO Pol NRW reagierten könnte - der Beamte während eines - zusammengenommenen - Zeitraumes von einem Zwölftel seiner Probezeit keinen Dienst geleistet hat, seinem Dienstherrn also in dieser Zeit nicht zur Beurteilung zur Verfügung stand und dieser deshalb keinen Eindruck - insbesondere - von der fachlichen und charakterlichen Eignung gewinnen konnte. Die drei Monate stellen eine Erheblichkeitsschwelle dar, die besagt, dass die Bewährung nicht mehr festgestellt werden kann, wenn solch eine Lücke in der Probezeit entstanden ist.

Vgl. auch Tadday/Rescher, Laufbahnrecht des Landes Nordrhein-Westfalen, (Loseblatt-)Kommentar, Stand Dezember 2016, Anm. VII Nr. 1 (Seite 21 oben) zum im Wesentlichen gleich lautenden § 5 Abs. 6 LVO NRW.

Vor diesem Hintergrund verbietet es sich, davon auszugehen, dass mit der Nennung von drei Monaten in der Norm ohne weiteres (mindestens) neunzig Kalendertage gemeint sind.

Allerdings ist von einer dreimonatigen Krankheitszeit im Sinne der Norm jedenfalls dann auszugehen, wenn der betroffene Beamte in der Probezeit länger als drei auf einander folgende Monate ohne Unterbrechung ("am Stück") erkrankt war. In diesem Fall verlängert sich die Probezeit um die Zeit der Erkrankung.

Problematisch sind die Fälle, in denen der Beamte während der Probezeit wiederholt über kürzere Zeiträume erkrankt ist. Hier ist fraglich, wann die Erheblichkeitsschwelle von drei Monaten erreicht bzw. überschritten ist, wenn - wie eben ausgeführt - die drei Monate jedenfalls nicht ohne weiteres mit 90 Kalendertagen gleichzusetzen sind.

Ausgangspunkt der Auslegung kann nur der Sinn und Zweck der Probezeit sein. In dieser Zeit sollen sich die Beamtinnen und Beamten, nachdem sie die Befähigung für ihren Laufbahnabschnitt erworben haben, bewähren (vgl. § 5 Abs. 1 LVO Pol NRW). Zum Inhalt der Probezeit gehört es, dass der Beamte als vollwertige Arbeitskraft auf einem Dienstposten des Eingangsamtes seiner Laufbahn eingesetzt wird und diesen nach Einführung (Einarbeitung) auszufüllen hat. Die Art des Einsatzes während der Probezeit hat sich am Bewährungszweck zu orientieren. Der Beamte muss Gelegenheit haben, seine Eignung, Befähigung und fachliche Leistung nachzuweisen, der Dienstherr die Möglichkeit, diese Merkmale festzustellen.

Vgl. Tadday/Rescher, Laufbahnrecht des Landes Nordrhein-Westfalen, (Loseblatt-)Kommentar, Stand Dezember 2016, Anm. IV Ziff. 1 und 2 zu § 5 LVO NRW.

Nur die tatsächliche Ausübung des Dienstes eröffnet dem Beamten die Möglichkeit, seine Bewährung unter Beweis zu stellen, und dem Dienstherrn die Gelegenheit, die Bewährung gegebenenfalls festzustellen. Die fachliche Bewährung kann ein Beamter auf Probe nur während seines Dienstes und nicht außerhalb desselben in seiner Freizeit zeigen. Zur Überzeugung des Gerichts kommt es deshalb für die Beurteilung, ob sich die Probezeit wegen einer Erkrankung von mehr als drei Monaten verlängert, darauf an, ob der Polizeibeamte seinem Dienstherrn für länger als die durchschnittliche Dienstzeit von drei Monaten krankheitsbedingt nicht zur Verfügung stand. Abzustellen ist damit auf die versäumten Arbeits- bzw. Dienststage. Fehltage ohne dienstliche Verpflichtung sind bei der Berechnung damit unberücksichtigt zu lassen.

Für bloße Bereitschaftszeiten der Dienstgruppe kann nichts anderes gelten, da der einzelne Beamte in dieser Zeit nicht in jedem Fall zum Einsatz kommt, sondern nur Dienst zu leisten hat, sofern ein konkreter Bedarf besteht. Dies tritt laut unbestritten gebliebenen Angaben des Klägers nur selten ein. Damit steht der Beamte, dessen Dienstgruppe zur Bereitschaft eingeteilt ist, seinem Dienstherrn jedenfalls in der Regel nicht zur Beurteilung zur Verfügung, und solche Tage sind bei der Berechnung der Fehlzeiten ebenfalls nicht zu berücksichtigen.

Für die Entscheidung dieses Rechtsstreits bedarf es vorliegend keiner Entscheidung, ob für den Kläger zur Beurteilung seiner durchschnittlichen Dienstzeit in drei Monaten eine Fünf- oder Sechstagewoche zugrunde zu legen ist, da selbst bei Anlegung des engeren Dienstrahmens (einer Fünftagewoche) die Summe seiner krankheitsbedingten Fehltage, an denen er also krankheitsbedingt trotz Dienstverpflichtung keinen Dienst geleistet hat, unterhalb der durchschnittlichen Dienstverpflichtung innerhalb von drei Monaten liegt.

Der Zeitraum von drei Monaten entspricht rechnerisch 92 Tagen (unter Zugrundelegung des längst möglichen Zeitraumes von Monaten mit 31, 30 und 31 Tagen). Dies sind mindestens 13 volle Wochen. Bei einer durchschnittlichen Fünftagewoche, stehen fünf Tage mit Dienstverpflichtung zwei Tagen ohne dienstliche Verpflichtung gegenüber. Innerhalb des Zeitraumes von drei Monaten stünden dem Dienstherrn daher durchschnittlich 65 Arbeitstage zur Beurteilung der Befähigung des Beamten zur Verfügung. Bei Berücksichtigung einer Sechstagewoche würde der Zeitraum der durchschnittlichen Dienstverpflichtung 78 Arbeitstage umfassen.

Der Kläger hat vom 1. September 2014 bis zum 31. August 2017 nur an 57 Tagen gefehlt, an denen er regulär hätte Dienst tun müssen. Damit ist nicht die Erheblichkeitsschwelle von einem Zwölftel der Probezeit für eine automatische Verlänerung derselben erreicht. Die Probezeit des Klägers endete damit planmäßig mit Ablauf des 31. August 2017.

Lediglich ergänzend führt das Gericht aus, dass auch sonst keine Gründe ersichtlich sind, die der Berufung des Klägers in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit entgegenstehen. Insbesondere liegt nach Angaben des Beklagten in der mündlichen Verhandlung sowohl ein aktuelles amtsärztliches Gutachten zur Frage der gesundheitlichen Eignung des Klägers vor, als auch eine noch nicht eröffnete aktuelle dienstliche Beurteilung, die die Bewährung des Klägers bestätigt.

Nach alledem kann der Kläger beanspruchen, dass das beklagte Land ihn unverzüglich in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit beruft.

Der Klage war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.